Sentencia Penal 207/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 157/2022 de 22 de julio del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Frente a la sentencia dictada en la instancia por la Sección de la Audiencia Provincial de Valencia a la que se refieren los antecedentes de hecho de la presente, y por la que se absuelve al acusado, apelado, de un delito continuado de abusos sexuales, se interpone por la acusación particular recurso de apelación, solicitando la estimación de su recurso acordando "mande devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio".

La sentencia recoge en el apartado de hechos probados, que el acusado, se trasladó a vivir al domicilio de su madre, con la que convivía su nieta, de 15 años de edad, e hija del acusado, aunque la madre dejó la vivienda posteriormente, y que durante el tiempo en el que padre e hija convivieron hasta enero de 2021 en el marco de una convivencia que no era buena, el padre pellizcó en alguna ocasión a la menor en los glúteos por encima del pantalón corto en la salita así como con cierta frecuencia se hacían entre ellos cosquillas o se daban besos en la cara que denominaban besos de vaca, "no constando que tuvieran un contenido distinto al de meros juegos y trato familiar entre ambos".

El Ministerio fiscal, que en la instancia formuló acusación, en la presente instancia impugna el recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida porque considera que "la valoración de dichas pruebas ha sido coherente y adecuada y, por lo tanto, no se presentó recurso a la sentencia dictada".

SEGUNDO.- El recurso de apelación se estructura con base al motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales del art. 846 bis c) y 850.1 de la LECrim, así como menciona la vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y la indefensión de la víctima.

Desarrolla su recurso la parte recurrente expresando que en su escrito de acusación solicitó que se remitiera al forense informe de los servicios sociales Centro Mujer del municipio de la DIRECCION001 (Ciudad Real) para que remitan informe sobre la víctima, tratamiento del que está siendo objeto en estos momentos a fin de valorar los daños causados provisionalmente calculados). Posteriormente, añade, que presentó escrito al Juzgado que no se había remitido tal informe y luego añade que informó a la Sala que la psicóloga del centro de primera estancia y acogida ITACA dependiente de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Castilla La Mancha, Dña. Josefa, comunicó que el informe de valoración psicológica que ha de remitir a la Audiencia estaba pendiente de ultimar su tramitación y que asistiría por videoconferencia, solicitando de la Sala que dirija oficio a la Consejería mencionada para que la psicóloga remita el informe de valoración, acordando la Audiencia reiterar lo acordado sobre la prueba admitida y añadiendo que "sin perjuicio de que la parte presente en el acto previo al juicio oral el informe que ahora solicita".

Posteriormente, añade, y es en lo que centra el motivo, "el carácter preceptivo del informe de credibilidad e indefensión de la menor", porque carecer de dicho informe impidió a las partes poder estudiar las premisas y conclusiones de la psicóloga, la indagación en los hechos, las entrevistas y la razón de sus conclusiones.

Expresa que la psicóloga advierte la dificultad de la menor de expresar lo vivido (fueron continuos los tocamientos del padre por la noche y en su cama y que no son cosquillas puesto que con dicha palabra la menor alude al manoseo del que fue objeto repetidas veces con el propósito de borrar la vergüenza) siendo importante subrayar que no fue la menor quien denunció sino los facultativos del Hospital que la atendieron y este clivaje psicológico de autoprotegerse o velar el abuso no ha sido expuesto al Tribunal lo que causa indefensión a la menor, y la especial dificultad de interrogar a una menor que ha sufrido abusos y a quien le cuesta explicarse debía traer consigo el informe que desarrollara precisamente lo que nos podíamos encontrar en el plenario (que las preguntas no la colocaran en una posición defensiva e incómoda).

Luego, añade, "Que la Audiencia permitiera emitir oralmente este informe o estas valoraciones, amen de perjudicar la posibilidad de defensa del acusado, perjudicada y ha perjudicado también la de la acusación particular y de la Fiscalía en tanto carecíamos de los elementos de prueba precisos para indagar en la verdad de los hechos y formulas las preguntas adecuadas tanto a la menor como a la perito" y que "Ha fallado la coordinación debida entre el Juzgado de Instrucción y el Tribunal con los Servicios Sociales de Ciudad Real en relación a la necesidad de recabar este informe y ello a pesar de las remisiones de las resoluciones sobre acogimiento de estos Servicios Sociales", y también, que "A pesar de la predisposición del Tribunal y la deferencia de permitir declarar por videoconferencia, la cámara que registraba el juicio , y que emitía la imagen en el monitor que veía la menor, estaba enfocada al acusado en vez de al Tribunal. Esto es relevante porque a pesar de propiciar la declaración fuera de la Sala, no se logró evitar la confrontación de la menor con el acusado a quién veía en el monitor. La psicóloga que le asistió en la Sala de la Audiencia de Ciudad Real así nos lo comunicó".

Estima que el informe fue solicitado, la solución dada no fue satisfactoria y el desarrollo del interrogatorio de la menor y la testifical de la psicóloga inadecuado, faltando las premisas del informe y la orientación que el informe de credibilidad y valoración pudiera dar.

El Tribunal, continúa, en el desarrollo de los pliegos de preguntas (a la menor, testigos y peritos) desechó la posibilidad de interpretar claves psicológicas de la expresión, quedando expuestos enteramente y sin mediación del informe forense a la pura declaración, erigiéndose en "peritos" de aquella siendo el linde difícil pues no cuestiona la competencia del tribunal en la valoración e las pruebas practicadas pero sí que se haya hecho a pesar de no contar con este informe y permitir una exposición de urgencia claramente deficiente (menciona la relevancia del informe de credibilidad respecto al posible padecimiento de estrés postraumático pues el tribunal infiere que quizás se deba a otras malas vivencias o maltratos pero no se ha permitido saber el alcance de dichas secuelas como derivadas del abuso sexual siendo un juicio vago precediendo la conclusión a la premisa, lo que igual ocurre con el testimonio de su hermana Mariola en la que mezcla los secretos entre hermanos por asuntos frívolos o infantiles con una tendencia a la fabulación o mentira y el informe debió indagar sobre esta posibilidad, y al no poder llevar a cabo una práctica contradictoria de esta prueba, las partes y el tribunal fueron privados de la necesaria orientación.

Cita la Circular 3/2009 de la FGE sobre protección de los menores víctimas y testigos, para insistir que la valoración de fiabilidad, la posibilidad de haber fabulado o exagerado o mentido a su hermana (y al facultativo) debía ser puesta en debida contradicción con las indagaciones de la psicóloga, por lo que, sostiene, que la falta de práctica de la prueba y la deficiente manera como se trató de introducirla en el plenario, causaron indefensión material.

Igualmente, menciona doctrina jurisprudencial sobre la referida prueba en el sentido de la orientación que puede dar, por lo que, insistiendo que no es por la competencia del Tribunal en la valoración o por considerar mejor valoración la del perito sino en la posibilidad de contrastar un informe que no se recabó, que no se recibió, y por ello no puede ser objeto de una valoración.

Finalmente, alude a la que considera influencia del informe en el resto de pruebas, para rechazar la explicación o motivación, subjetiva, que de la denuncia hace el Tribunal, indicando que la tesis absolutoria se basa en la reacción al castigo de un padre autoritario (y no hay prueba), y si el tribunal busca indagar en la psicología de la menor se pregunta ¿por qué rechaza incluso el dictamen precipitado de la psicóloga en el plenario?, y no infiere que la vergüenza de denunciar es más grave que la represalia no sopesando la gravedad de una y otra, no valora la espontaneidad causada por la bebida, la desinhibición de la menor con sus compañeros y amigos, no valora que no fuera ella sino los facultativos quienes dieran cuenta de la noticia a la autoridad y no ella, y la menor acude a casa del padre porque no puede seguir viviendo con la madre (en auxilio de su padre y el abuso es inconcebible no pudiendo ser que la persona que la va a proteger le cause el mayor daño y esa es la razón del informe). También, indicó, ser llamativo que los testimonios del facultativo y de la hermana se solaparan (sic) llamándoles a ambos la atención la claridad de su testimonio (expresó nunca ver a su hermana así con tanta claridad, o que fue muy clara en su relato por el médico que la atendió), por lo que, la razón por la que el tribunal concluye que no ha habido abuso, choca con la claridad de los testimonios de referencia que dieron cuenta de lo que la menor les dijo sin alterar el relato de los hechos en todas sus declaraciones.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha venido pronunciándose sobre el derecho de las partes a la práctica de la prueba, y singularmente por lo que nos afecta, a que cuando se haya ya dictado sentencia, la perspectiva de valoración se modula en el sentido de que la práctica de dicha prueba debe posibilitar una alteración del fallo transformando el inicial canon de pertinencia en un canon de indispensabilidad.

1.En este sentido, la doctrina jurisprudencial en relación con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva en relación con las pruebas que la parte estima indebidamente denegadas viene indicando, entre otras muchas ( STS 10-11-2009, nº 1100/2009, 157/2012 de 7 de marzo), que la Constitución se refiere a los medios de prueba con el calificativo de "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim art.659, art.785.1), y ello, habida cuenta que tal derecho a la prueba no es ilimitado, y no está carente de condiciones, puesto que queda sujeto a que se propongan las pruebas oportunamente, y su admisión y práctica se regirá por criterios de pertinencia, de necesidad y de posibilidad.

Así ( ATS 1133/2018, de 6 de septiembre), recogiendo la doctrina jurisprudencial que recoge las condiciones para la estimación de un motivo por denegación de prueba, que la prueba solicitada, debe reunir las siguientes:

-1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

6º) Asimismo, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su relevancia y necesidad en el sentido de eventual potencialidad para poder afectar al fallo.

Sobre esto último, el ATS nº. 292/2013, de 24 de enero, recuerda:

"La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión ( STS 31-1-05). De manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06). En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que, si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta ( STS 21-11-03)".

2. Más recientemente, el ATS 723/2022, de 7 de julio, que, a su vez, recuerda la STS 199/2018, de 25 de abril, expresa que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa guarda relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Y, que sobre él se pronunciaba esta Sala en STS 893/2007, de 6 de noviembre, afirmando que: "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación: art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966. Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional. La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida.".

Y, que, en cuanto al motivo de casación por denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la del TS -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.

Constante jurisprudencia, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente. Ha de tenerse en cuenta, además, que, aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria, es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída ( STS 469/2019, de 14 de octubre).

Por tanto, STS 726/2016, de 30 de septiembre, la jurisprudencia al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su "indispensabilidad" en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

CUARTO.- Resulta necesario, para la mejor resolución del recurso interpuesto, que, aunque no se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba tiene alguna alusión a la misma, recordar los razonamientos de la sentencia de instancia sobre dicha valoración que han abocado a un pronunciamiento absolutorio.

Así, la sentencia alude a los diferentes obstáculos que ha encontrado para dar por acreditados los hechos objeto de acusación:

1. Imprecisión del relato de la menor.

"1. El primer obstáculo que plantea el testimonio de la menor para empezar a reconstruir la base fáctica propia del delito, es que no es nada preciso en la descripción de los momentos, frecuencias u ocasiones en que se produjeron los supuestos hechos, dejando siempre sumido en el vacío temporal este dato en cada una de sus declaraciones, sea ante la policía, ante el juez de instrucción o en el acto del juicio oral, y buena prueba de esta deficiencia es que en los escritos de acusación se describe el dato temporal o de frecuencia de las acciones, con términos tan inconcretos como "constantemente" o "accesos habituales".

2.Diferente contenido que presenta la narración testifical respecto de los extremos nucleares del injusto típico.

"2. El segundo y capital obstáculo deriva del diferente contenido que presenta la narración testifical respecto de los extremos nucleares del injusto típico - tocamientos en las partes íntimas y besos en la cara-, que la menor en el acto del juicio oral ha aclarado haciéndolos coincidir, precisamente, con su exposición inicial ante la policía. Según las respuestas textuales e insistentes de la explorada, los pellizcos se los daba su padre ocasionalmente en los glúteos sin ninguna trascendencia y en la salita de la casa, sin hacerle ningún daño y sin nada destacable distinto al trato personal. Los besos en la cara y en el cuello era un modo de acariciarse graciosamente entre los dos que llamaban besos de vaca por el uso de la lengua, también ocasionales y sin otra connotación que advirtiera la menor. Y respecto de las cosquillas cuando estaba en la cama y llegaba su padre a dormir (dormían en la misma habitación, en camas separadas), deja bien claro que nunca le tocó la vagina o los pechos, que le hacía cosquillas en la parte lateral de las costillas y que ella se encogía fetalmente como reacción instintiva propia del juego, siendo en una de esas posturas cuando notó con la parte inferior de las piernas que su padre tenía el miembro erecto.

En este último dato podemos decir que radica toda la esencia acusatoria, pues de él infieren las partes el ánimo libidinoso que según su tesis encubría el inculpado bajo el manto del juego o trato paternal ordinario. Pero la razonabilidad de esta deducción tropieza con los siguientes argumentos:1) La menor percibe dicha circunstancia al contacto con las rodillas o pies, un espacio corporal epidérmico sumamente insensible a estos efectos. 2) La causa de la erección pudo ser distinta a la del desarrollo de las cosquillas, obedeciendo a motivos espontáneas o de otro origen impreciso. 3) Si la causa hubiera sido dicho contacto buscado de propósito lo normal es que no hubiera sido una sola vez el apercibimiento de la menor. Y 4) No es concebible que el padre diera por satisfecha su desencadenada libido con la simple ejecución de las cosquillas, lo normal es pensar en un sistema más extenso si así hubiera sucedido".

3. Falta de exteriorización de lo acaecido por parte de la menor.

"3. El tercer obstáculo, de similar importancia al anterior, es que la menor, durante los cuatro meses que se supone que fue sujeto pasivo de los sucesos, no lo contó a nadie, ni a su madre, hermana, amigos o asistentes sociales que la atendían, ni estos servidores públicos advirtieron este tipo de anormalidad en el magma de los malos tratos en general que, al parecer, padecía la niña por parte del padre y de la abuela. Preguntada la menor al respecto en el acto del juicio oral, la respuesta fue que no sabía que estos juegos eran en realidad un caso de abusos sexuales, porque si lo hubiera sabido lo hubiera denunciado antes. La respuesta no es creíble bajo ningún concepto, por dos motivos esenciales, uno, su nivel de madurez en el aspecto sexual (tenía 15 años), y dos, la lamentable experiencia que acumulaba en el padecimiento de abusos a manos de otros parientes, según declaración de la psicóloga que la atendió con posterioridad. Esta perito sostuvo en el juicio que efectivamente la menor estaba capacitada para distinguir lo que es un juego y un acto de abusos, pero que se negaba en su interior emocional a otorgar este último rango a las acciones de su padre, como un mecanismo de defensa. El Tribunal no acepta esta hipótesis marcadamente psicológica, que ve muy forzada teniendo en cuenta que las relaciones entre el padre y la hija no eran buenas. No se observa ningún interés de protección hacia el progenitor, sino todo lo contrario, las circunstancias de la denuncia de los hechos revelan una iniciativa de autoprotección frente a la respuesta agresiva del padre después de la grave intoxicación etílica padecida, que motivó el traslado con una ambulancia y la asistencia hospitalaria. En ese contexto es cuando la menor cuenta por primera vez a sus amigos que es víctima de abusos, sus amigos se lo cuentan al técnico de la ambulancia, éste a las enfermeras, y las enfermeras a continuación al médico, quien interroga por primera vez a la menor sobre el tema. El médico declara que la recibe ya serena y lúcida, pero con anterioridad, ante sus amigos, su estado debía ser bien distinto bajo los efectos del alcohol, despertando este proceder la sospecha de que el cambio de interpretación de los juegos por abusos y la magnitud de su descripción, obedeciera al mencionado interés por evitar el castigo del padre, posteriormente reducidos ante la policía y finalmente confirmados ante el tribunal en su contenido liviano e intrascendente".

4. El resultado valorativo del resto de pruebas no altera lo anteriormente indicado.

"4. Del resto de pruebas no se extrae ninguna otra conclusión distinta. La perito psicóloga describe la presencia en la menor de un estrés postraumático, pero matiza que no se puede determinar si proviene de algún tipo de abuso sexual o de los malos tratos en general. Y la testifical de la hermana mayor confirma la existencia de estos malos tratos, según les contaba a ella y a su madre la menor, ya que de abusos jamás les dijo nada antes del momento de la asistencia hospitalaria por intoxicación alcohólica, y cuando se lo contó fue en el sentido de decirles que para su padre era un juego y por eso ella lo consentía.

QUINTO.- Sin perjuicio de reseñar que el art. 846 bis c) de la LECrim no es aplicable al presente (no se trata de sentencia dictada por el Tribunal del Jurado), si bien puede interponerse el motivo por otro precepto ( art. 846 bis en relación con el art. 790 y s.s. LECrim), el mismo debe ser desestimado.

El motivo, viene a plantear la existencia del quebrantamiento de forma por no haberse emitido un informe psicológico sobre la menor con referencias a su credibilidad el cual estaba pendiente de emitir por una psicóloga de los servicios sociales de la Junta de Castilla la Mancha.

Lo cierto, es que, aunque al parecer dicho informe escrito, como tal y con carácter previo al plenario, no pudo remitirse (la parte reseña que en un escrito anterior a la Sala de instancia le indicó que estaba pendiente de ultimar), del propio escrito de recurso y la sentencia se desprende que la psicóloga sí que declaró en el plenario como perito (aunque su informe escrito no estuviera terminado y remitido al tribunal; así el recurso expresa "Que la Audiencia permitiera emitir oralmente este informe o estas valoraciones....", estima la recurrente perjudica tanto a la defensa, perjudicada y acusaciones; o cuando expresa que el tribunal permitió una exposición de urgencia que estima deficiente), siendo lo cierto que declaró en tal condición y pudo ser preguntada por las partes.

A su vez, la sentencia hace alusiones a dicha pericial (como que la perito psicóloga describe la presencia en la menor de un estrés postraumático, pero matiza que no se puede determinar si proviene de algún tipo de abuso sexual o de los malos tratos en general y con anterioridad la sentencia indicó que la menor había tenido una "lamentable experiencia en el padecimiento de abusos a manos de otros parientes según declaración de la psicóloga que la atendió con posterioridad").

Por tanto, ciertamente no nos encontramos ante una denegación de prueba pericial ni de falta práctica de la misma, pues prestó declaración en el plenario la perito, si bien, no había ultimado su informe, por lo que, aunque hubiera sido deseable contar con el mismo previamente al plenario, las partes, y en concreto la recurrente, pudo preguntar cuanto estimó oportuno a la perito en el juicio y ser valorada por el Tribunal (de hecho, ha sido valorada dicha pericial).

En todo caso, tampoco el recurso justifica con precisión y claridad sobre la imprescindible característica que una vez dictada sentencia deba tener dicha prueba, que no es, sino que pudiera alterar el fallo (y ya vimos, que la perito declaró), sin que, la propia parte recurrente haya propuesto en esta alzada dicho informe pericial o la ampliación del mismo dado que se puede solicitar prueba, si bien de modo restringido, en esta segunda instancia ( art. 790.3 de la LECrim).

El recurso tampoco invoca la existencia de error probatorio en la valoración de la probatoria de la sentencia recurrida y también contiene algunas referencias a dicha valoración (como cuando se realiza preguntas para valorar los hechos o actitudes) que, en puridad, no ha cuestionado en el motivo, y, además, están las limitaciones propias de la asimetría legalmente prevista en el art. 790.2.2 LECrim cuando la sentencia ha sido absolutoria, como es del caso, si se recurre por error probatorio.

En consecuencia, no se han quebrantado las normas y garantías procesales ni vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, que, como es conocido, se satisface con el dictado de una resolución motivada, aunque no sea la pretendida por la parte.

Por todo ello, no concurriendo los requisitos legales y jurisprudenciales para posibilitar la devolución del procedimiento interesado a la Audiencia Provincial (sólo puede provenir tal de la declaración de nulidad de la sentencia, no postulada expresamente, pero que se desprende planteada en el recurso para posibilitar como consecuencia el petitum de devolución), procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Aunque el recurso haya sido desestimado, no procede especial imposición de costas declarándose de oficio al no apreciarse mala fe o temeridad que son los criterios que la jurisprudencia viene utilizando tratándose de un recurso interpuesto por la acusación particular (conforme a los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,