Sentencia Penal 23/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 139/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Castellón a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó a los acusados apelantes como responsables en concepto de autores de un delito de abuso sexual (para la acusada a menor de 16 años; no para el acusado que desconocía tal dato) a las penas de 4 años de prisión (para la acusada) y 1 años de prisión (para el acusado), inhabilitación especial y prohibición de aproximación y de comunicación así como al abono en concepto de responsabilidad civil a la víctima en concepto de seis mil euros, por los referidos condenados se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia solicitando en el suplico la estimación del mismo revocando la sentencia declarando la nulidad de la causa por vulneración del derecho de defensa con absolución de los acusados y, subsidiariamente, que la condena a los acusados lo fuera a Héctor a la pena de multa de 6 meses manos un día del art. 181.1 en conexión con el art. 21.5 y 6 ambos del Código Penal (a 4 euros diarios) y a Celsa a la pena de 9 meses del art. 183.1 del CP en conexión con el art. 21.5 y 6 ambos del Código Penal.

Los hechos traen causa, esencialmente, de que estando la menor Elisabeth, de 15 años de edad, en casa de la acusada a cuyo cuidado la había dejado su madre, encontrándose en la calle con el acusado que las invitó a subirse en el vehículo y tras finalizar un almuerzo se dirigieron a un DIRECCION002, invitando los acusados a bañarse a la menor en la balsa allí existente (la acusada desnuda y el acusado en ropa interior), y tras finalizar el mismo se dirigieron a una caseta donde anteriormente habían los acusados esnifado cocaína e invitado a la menor a que aspirara la misma, y actuando ambos acusados con intención de satisfacer su propia sexualidad a costa de la menor, se introdujeron desnudos en la cama llamando la acusada a la menor y pese a no tener voluntad de hacerlo se dejó hacer las prácticas sexuales consistentes en que mientras el acusado, que había sentado a la menor en su cara, le lamía su vagina, Celsa le chupaba el pene formando un trío sexual, añadiéndose, que el acusado ignoraba la edad de Elisabeth y que fuera menor de 16 años, y en cambio, la acusada conocía que contaba con 15 años de edad.

El acusado, el día anterior a la celebración del juicio consignó la cantidad de 6 mil euros.

SEGUNDO.- En el motivo primero se plantea la existencia de un quebrantamiento de normas y garantías procesales dando lugar a la declaración de nulidad por infracción delos art. 118 y 520 de la LECrim así como del art. 24.2 de la CE y ello al amparo de los art. 238.3 y 240 de la LOPJ.

1.Desarrollo.

La anterior solicitud lo es, según se indica, por violación por parte de la Comandancia de la Guardia Civil de Burriana de los art. 118 y 520 de la LECrim en su redacción dada por la LO 5/2015 y LO 13/2015, que expresa mencionando que el día 18 de agosto de 2916, ambos acusados fueron detenidos por agentes de la Guardia Civil a las 12 y 10 horas respectivamente, alegando que fueron vulnerados en las citadas dependencias los siguientes derechos:

a) Derecho a conservar la declaración de derechos por escrito durante todo el tiempo de la privación de libertad ( art. 520.2 in fine) y del derecho a ser asistido de abogado sin demora injustificada ( art. 520.2.c de la LECrim.

b) Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso con anterioridad a que se le tome declaración ( art. 118.1.b de la LECrim) y en suficiente grado de detalle para permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa ( art. 118.1.a) de la LECrim).

c) Derecho a comunicarse y entrevistarse reservadamente con su abogado antes de que se le reciba declaración por la Policía ( art. 118.2 de la LECrim).

Posteriormente realiza diversas alusiones a la entrada en vigor de la LO 13/2015, de 1 de noviembre, con referencia a un análisis comparativo de la redacción anterior y actual de los art. 118 y 520 de la LECrim en relación a la modificación del derecho de defensa con una ampliación del contenido material del art. 24 CE, conllevando un reforzamiento de garantías procesales que se residencian en el derecho de defensa, añadiendo, que en dichas dependencias policiales la actuación de los agentes con los dos detenidos estima que fue ilegal y lesiva del derecho de defensa tras la entrada de dichas dos reformas, porque fue más de dos años después (18-8-16) cuando a los recurrentes, detenidos:

a)No se les entregó por escrito la relación de derechos que les asistían así como se desconoce el momento en que fueron instruidos de los mismos al no haber constancia de ello.

b) No fueron informados con el necesario grado de detalle de los presuntos hechos punibles pues fue una sucinta relación de datos que no ocupaban más de dos líneas la información que de aquellos hechos fue ofrecida razón por la cual no accedieron a las actuaciones y previamente a que se les tomara declaración.

c)Tampoco tuvieron entrevista reservada con su abogado con carácter previo a esta diligencia, derecho que al detenido o investigado la legislación vigente reconoce para que su letrado le instruya y asista en sus derechos y no para que asista e instruya a los agentes de la Guardia Civil en sus deberes, entre los que se incluye facilitar esta entrevista previa reservada.

d)Además, estos agentes tardaron más de 3 horas en solicitar la asistencia de un letrado de oficio para la acusada, sin alegar causa justificada para semejante demora contraviniendo la inmediatez que a estos efectos prescribe el art. 520.2 c) de la LECrim.

Aclara que no interesa a la defensa impugnar la legalidad de la detención de los acusados invocando la vulneración de su derecho a la libertad ( art. 17 CE) sino la violación del derecho de defensa del art. 24.2 CE, y que no alega la defensa el derecho del detenido a acceder a toda actuación policial de la fase pre procesal o de las técnicas de investigación pues el derecho a conocer del detenido no es un derecho absoluto pero sí sostiene el acceso al mínimo suficiente para preparar la defensa de los detenidos y el derecho de defensa durante el recorrido del proceso que con la denuncia y con esa medida precautelar inicia.

Por ello, tanto el referido acceso previo y de contenido suficiente a las actuaciones por las que se atribuye un ilícito penal como el derecho del tenido a conservar el escrito en que consta la relación de derechos que le asiste, la inmediatez con que el letrado de oficio debe ser requerido y la entrevista reservada del detenido con su abogado previa a la declaración ante la policía, estima que son manifestaciones que se comprenden en el derecho de defensa y en el principio de igualdad de armas, estimando que a la sentencia recurrida le parece irrelevante y superfluo que los agentes de la Guardia Civil infringieran dichos preceptos que no le parecen integrados en el derecho de defensa del art. 24.2 de la CE.

2. Desestimación.

En el motivo, prácticamente, no se combaten los argumentos realizados en la resolución recurrida, tendentes a estimar la inexistencia de la infracción denunciada careciendo los recurrentes de indefensión, habiendo sido informados de sus derechos y asistidos de letrado y sin que con anterioridad hayan planteado la cuestión que formula. En este sentido, la resolución recurrida razona:

"Examinadas las actuaciones y especialmente el atestado instruido por los agentes de la Guardia Civil de Burriana la nulidad solicitada no puede ser decretada.

Ante todo, y como es sabida conviene recordar que según ha declarado reiteradamente el TS es nota común y esencial que sustente la nulidad para todos los casos prevista, que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión ( art. 238.3 de la LOPJ). Y asimismo que las declaraciones de nulidad, en todo caso, deben venir inspiradas en un criterio restrictivo.

Finalmente, las posibles irregularidades cometidas en fase de instrucción no tendrán de ordinario, otro alcance que el de su nulidad autónoma, con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del principio de conservación del acto que hoy haya adecuada corroboración normativa en el art. 242 de la LOPJ, la cual prevé además la posibilidad de subsanar aquellos que carezcan de los requisitos legalmente exigibles (art. 243).

Sentado lo anterior, no se aprecia indefensión alguna respecto de los acusados, que tal y como se desprende de los folios 64, 65, 66 y 67 les fueron leídos sus derechos siendo informados de forma sencilla de su contenido y de conformidad con el art. 520 de la L.E.Crim fueron informados nuevamente de los hechos que se les imputaban y las razones por las cuales se les había detenido, manifestando el acusado Sr. Héctor que fuera avisado el abogado Sr. Martínez Belloso, a saber el mismo letrado que lo ha asistido en el acto del juicio, y respecto de la acusada Sra. Celsa manifestó no designar ningún abogado en concreto, por lo que se la instruyó en debida forma para obtener el beneficio de justicia gratuita. El acusado Sr. Héctor no quiso prestar declaración y fue asistido del letrado y la Sra. Celsa prestó declaración asistida de letrado y en todo caso, negó los hechos imputados ante las dependencias de la comandancia de la guardia civil de DIRECCION004, hechos de los que fueron informados tal y como se desprende del contenido de dicho atestado. En definitiva, fueron asistidos de abogado, careciendo de la pretendida relevancia que se retrasaran los mismos; pero es que además de lo anterior, acontece que en ningún momento se ha cuestionado la vulneración del derecho de defensa hasta el momento del inicio de la sesión del acto del juicio oral, pese a que desde el inicio de las diligencias como se ha indicado, los investigados fueron asistidos de abogado, los cuales ninguna queja presentaron al respecto.

En consecuencia ninguna indefensión cabe apreciar que constituya razón suficiente para decretar la nulidad de toda la causa como pretende la defensa, pues en realidad habida cuenta del contenido del atestado, no se originó indefensión, habiendo tenido los acusados todas las oportunidades para ejercitar su derecho de defensa, habiendo prestado declaración voluntariamente ante el juzgado asistidos de abogado y sin que en ningún momento se hiciera referencia alguna a la infracción del derecho de defensa en a base a las alegaciones realizadas en el momento que nos ocupa".

Y, es que, efectivamente, consta la realización de la diligencia de detención y la información sobre la misma (agresión a menor de 16 años, "habiendo sido informado de sus derechos en un lenguaje sencillo y accesible, en el mismo momento de la privación de libertad o, en el caso de no entender la lengua o idioma utilizado, en el momento más inmediato posible") con la información de todos los derechos que les asisten como detenidos y que se detallan remitiéndonos a los mismos, así como su derecho a la justicia gratuita, y así expresa:

"El detenido de conformidad con lo informado nuevamente de los hechos su privación de libertad, así como de dispuesto en el artículo 520 de LECrim, es que se le imputan y las razones motivadoras de los derechos que le asisten" (y se detallan).

Y, posteriormente, se consigna:

"Asimismo se le informa de los siguientes elementos esenciales de Las actuaciones para impugnar la legalidad de la detención:

1, Lugar, fecha y hora de la detención: Juzgados Nules 12:00 horas 18 de agosto de 2016.

2. Lugar, fecha y hora de la comisión del delito: Partida Sonella de la localidad de DIRECCION003, el día 21 de Julio del 2016, sobre las 11:00 horas.

3. Identificación del hecho delictivo que motiva la detención y breve resumen de los hechos: Agresión sexual a menor de 16 años, tras quedar a almorzar con unas amigas las lleva hasta un rnaset donde tras darle a consumir cocaína agrede sexualmente a la menor.

4. Indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo: Denuncia de la víctima.

Igualmente, que:

En uso de los expresados derechos, el detenido manifiesta su deseo de:

NO Prestar declaración

SI Ser asistido por el Letrado D. JOSE MARTINEZ BELLOSO TLFNO 610472026

NO Ser asistido por el Letrado del turno de oficio.

NO Que comuniquen la detención y el lugar de

NO Comunicar

No Que comuniquen la detención al Consulado.

No Ser asistido por un intérprete.

No Ser reconocido por el médico".

Lo que, igualmente, tiene lugar con la acusada, que sí optó por prestar declaración en sede policial, asistida de letrado de oficio, a diferencia del acusado que prefirió no hacerlo.

Ciertamente, los recurrentes nada alegaron con anterioridad, y, especialmente, tratándose de un proceso tramitado con arreglo a las normas del procedimiento ordinario pudieron plantearla con anterioridad e inclusive como artículo de previo pronunciamiento, siendo lo relevante a estos efectos, que en el trámite de valoración de la conclusión del sumario ( art. 627 de la LECrim) presentó escrito de disconformidad pero solicitando el sobreseimiento libre (por falta de prueba de los hechos alegando la enemistad de la madre de la menor y de la acusada, las que estimaba inexactitudes del informe del forense y en definitiva considerando que no existían indicios racionales de criminalidad), que no fue aceptado, al declararse bien concluso el sumario y abrirse juicio oral (autos de 22-4-21 y 5-5-21), pero, en todo caso, nada alegó durante la instrucción ni en el trámite de conclusión del sumario sobre la infracción que actualmente plantea, habiendo sido el mismo letrado el designado en sede policial por el acusado e instructora (para ambos) que el que les asistió en el plenario.

Se refleja en la resolución recurrida, en los términos transcritos, que figuran en las actuaciones las actas de información de derechos a los detenidos e investigados que cumplimentaron e información de los hechos designado el acusado al letrado que le asiste habiendo optado por no prestar declaración y haciéndolo la acusada asistida del letrado de oficio habiendo negado los hechos y, posteriormente, en sede judicial instructora, donde no se alega ninguna vulneración, fueron ambos asistidos por el letrado que asistió en el plenario.

Por lo que al transcurso de tiempo se refiere, consta Diligencia de detención del día 18 de agosto de 2016 a las 11,30 horas, a las 13,35 se da aviso al letrado del detenido mediante llamada al coordinador del turno de oficio, llegando el letrado del turno de oficio a DIRECCION004 a las 17,20 horas, informándose de nuevo de sus derechos y declarando seguidamente a las 17,40 horas.

Por tanto, remitiéndonos a los razonamientos desestimatorios contenidos en la resolución recurrida, y reiterando la inexistencia de indefensión y la falta de evidencia de la concurrencia de la infracción que denuncia, procede desestimar el motivo alegado.

TERCERO.- El siguiente motivo lo es por error en la apreciación de la prueba documental dado que únicamente ha aplicado la atenuante de reparación del daño al acusado y no a la acusada.

1.Y, ello, dado que del acuse de lexnet del día 9 de marzo de 2022 a que hace referencia el escrito de alegaciones de la defensa, se aporta justificante de la transferencia realizada en la cuenta bancaria de la Sección de la AP, por cuenta, nominativamente, de ambos acusados, consignando la cantidad de 6.000 mil euros en concepto de responsabilidad civil para el pago a la perjudicada, y en el justificante de pago de la transferencia cuya ordenante es Melisa, pareja del acusado, consta que lo hace por cuenta y orden del acusado, no existiendo, por tanto, duda alguna que el pago de la responsabilidad civil lo fue por cuenta de ambos acusados, debiendo aplicarse la citada atenuante del art. 21.5 del CP a ambos acusados, máxime cuando comparten la misma defensa.

2. El motivo debe ser estimado.

Consta en la causa en la transferencia económica que ha dado lugar a la aplicación de la atenuante de reparación del daño al acusado y realizada el 9 de marzo de 2022 que se hace, a nombre de los dos acusados, cuyos nombres y apellidos, de ambos insistimos, refleja la orden de transferencia y realizada por Melisa a nombre de ambos y por el concepto de responsabilidad civil, e, igualmente, así se aporta y alega en el escrito de la parte recurrente de la misma fecha presentado a la Sala de instancia, que ha sido aceptado en favor del acusado cuando está a nombre y en favor de ambos, figurando el siguiente contenido en el escrito:

"Que, por medio del presente escrito aporta justificante de la transferencia realizada en la cuenta de esta Sección por cuenta de Héctor y Celsa, consignando la cantidad de 6.000,00.- e responsabilidad civil, para el pago a la presunta perjudicada".

Por todo ello, no cabe sino extender la aplicación de la atenuante (ya apreciada respecto del acusado), y por concurrir las mismas circunstancias, a la acusada recurrente, máxime cuando el referido escrito está realizado a nombre de ambos y tener la misma representación y defensa, conllevando la estimación del motivo.

CUARTO.- El siguiente motivo, y todos los restantes lo son por infracción de ley, y en concreto por infracción del art. 183.4.b del CP ceñido a la acusada.

1.Indica que la calificación como autora de la acusada lo es, conforme al art. 28 del CP, por cooperación necesaria pues sin su colaboración los hechos no se podrían haber llevado a cabo, y, ciertamente, la efectiva lesión de la indemnidad sexual de la víctima fue causada por el acusado siendo Celsa quien facilitó que la ofendida "accediera a realizar el trío sexual y a las pretensiones del otro acusado"

Por ello, estima infringido el citado precepto porque la aplicación al cooperador necesario de la agravante del ordinal b) del apartado 4 del art. 183 del CP ("Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas") contradice la doctrina jurisprudencial consolidada, porque dicha agravante de actuación conjunta sólo puede operar en el enjuiciamiento del autor directo pero no en el del cooperador necesario ello como consecuencia de la prohibición general de doble valoración y no por inexistencia de la actuación conjunta pues el desvalor de la acción ya se cubre con la responsabilidad criminal del cooperador, tipo de participación que requiere, por su propia definición, la intervención de un autor directo del delito a cuya ejecución se asista, por lo que la estimación de ser autor por cooperación necesaria se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, y, en consecuencia, a Celsa no le puede ser de aplicación la agravante específica mencionada e impuesta por el tribunal de instancia pues la responsabilidad de aquella se funda no en la lesión del bien jurídico protegido, que no acomete, sino, precisamente, en la asistencia a quien la causa, lo que impide apreciar una agravante con idéntico fundamento en virtud del principio ne bis in idem.

2. Al tratarse de un motivo por infracción de ley, y lo extendemos a los restantes, ha de tenerse en cuenta ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que dicho motivo es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, pues no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos.

3. En general, respecto al tipo delictivo de abusos sexuales objeto de acusación, la jurisprudencia recuerda, por ejemplo en STS 957/2016 de 19 de diciembre de 2016, que el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años, concorde la redacción del artículo 183 CP , castigaba a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual, y que el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ). En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

4. Ya, respecto de la agravación por actuación conjunta del art. 183.1 y 4. B) del CP ("b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas"), cita la parte recurrente la doctrina elaborada por el TS en diversas sentencias, cuando no resulta de aplicación en los supuestos de cooperación necesaria puesto que la intervención del cooperador exige per se la actuación de dos personas lo que daría lugar a la aplicación del ne bis in idem, y en concreto, menciona la STS 344/2019, de 4 de julio, conocida como Caso La Manada).

En dicha resolución citada en el recurso (fundamento jurídico sexto apartado 5), citando a su vez la STS 1667/2002, de 16 de octubre, si bien referida a la agresión sexual que contiene la misma agravación, se razona:

"Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado (S. 12-03- 2002, núm. 486/2002). Pero en el caso actual el recurrente no ha sido condenado como cooperador necesario en las agresiones sexuales consumadas por su compañero sino exclusivamente como autor directo de aquellas en las que ha sido autor material, es decir que ha sido condenado exclusivamente por dos agresiones, una por cada una de las víctimas o sujetos pasivos a las que de modo personal y directo ha penetrado sexualmente. En consecuencia, la apreciación de la agravación no vulnera en este caso el principio " non bis in idem ".

"Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002 , con cita de la STS nº 486/2002 , que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio " non bis in idem " cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado"

En la misma línea, en la STS nº 421/2010 , decíamos que "...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem . En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005, de 13 de Julio ; 217/2007, de 16 de Marzo ; 439/2007, de 31 de Marzo ; 61/2008, de 24 de Enero y 1142/2009, de 24 de Noviembre , todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere".

"En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.". El criterio analizado también es mantenido por la STS 246/2017, de 5 de abril , con cita de las SSTS 1142/2009 , 421/2010 y 235/201 2.

Por otro lado, la STS 338/2013, de 19 de abril , mantiene la misma interpretación que las anteriores resoluciones citadas, y va más allá, distinguiendo dos situaciones, la primera, en la que participan solo dos personas, el autor y el cooperador necesario, en cuyo supuesto, la agravación se aplicará únicamente al autor, pues en caso de aplicarse también al cooperador nos encontraríamos con una doble valoración de una misma conducta, de un lado, para apreciar la cooperación, y de otra parte, para aplicar la agravante; y la segunda situación, referida a aquellos supuestos en los que intervienen más de dos personas, en los que sí puede aplicarse la agravante a todos los intervinientes, pues en esa ocasión el cooperador realiza su aportación a un hecho que ya resulta agravado por elementos diferentes de su propia conducta, como ocurre en los supuestos de violación múltiple".

5. En el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida al solicitar la defensa que la participación de la acusada lo fue como cómplice, rechaza tal posibilidad estimando que lo fue como cooperadora necesaria "pues sin su colaboración los hechos no se podrían haber llevado a cabo", y ello porque como persona responsable de la menor accedió a ir a la fina del acusado permitiendo que la menor tomara cocaína (sobre ello no se acusó especialmente) y alcohol induciendo a la menor a lo anterior y a sentarse en la cama junto al otro acusado diciéndole que no se preocupara que no pasaba nada para que accediera a realizar el trío sexual y a las pretensiones del otro acusado.

En los hechos probados, intangibles dado el motivo, se recoge como actuación de la acusada haber realizado prácticas sexuales, no con la menor sino con el acusado (chuparle el pene), mientras el acusado lamía la vagina de la menor siendo la acusada la que dijo a la menor que se sentara al lado del acusado siendo influenciada por ella terminando por sentarse al lado del mismo y tener lugar lo anteriormente dicho.

Por tanto, partiendo de su calificación, no cuestionada, como cooperadora necesaria al acto de otro (del acusado), de por sí ya es precisa una actuación conjunta de los dos, junto al autor material, para que nazca tal cooperación necesaria, y dado que no concurren más de dos personas en tales actos, aplicando la citada jurisprudencia que estima no cabe reincidir en una doble valoración contraria al principio non bis in idem, no cabe sino estimar el motivo eliminando la agravación específica mencionada que se aplicó a la acusada, con la consecuente rebaja penológica que ulteriormente expresaremos (quedará en 2 años de prisión al estimarse el motivo y extender a la misma la concurrencia en esta acusada de la atenuante de reparación del daño).

QUINTO.- El siguiente motivo lo es por infracción del art. 65.1 del CP en relación con el art. 21.5 de dicha norma, porque estima que la atenuante de reparación del daño debe calificarse como muy cualificada y no meramente como simple.

1.Expresa su la disconformidad de la sentencia al no haberla aplicado como muy cualificada (por desconocer los ingresos del acusado considerando que la finca es del mismo) porque los ingresos del acusados están acreditados con la resolución de la Seguridad Social aportada como documental reconociendo la incapacidad del acusado con una pensión de 429,76 euros constando en las diligencias de la Guardia Civil que la fina o DIRECCION002 pertenece a los padres del acusado, por lo que dada su escasa capacidad económica la cons8ignación la realizó su compañera sentimental, ya que la otra acusada no dispone de ingresos (trabajó, según manifestó, en labores de limpieza de la caseta del otro acusado y dos años atrás como chica de compañía), por lo que la atenuante debe estimarse como muy cualificada aún reconociendo que han transcurrido muchos años desde el hecho denunciado, pero, añade, que los acusados siempre se han considerado inocentes y el pago de la responsabilidad civil supone la apariencia del reconocimiento de los mismos, y fue a última hora, por consejo de su letrado, cuando procedieron a aquella consignación solicitándoselo a la única persona cercana.

2. El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia, expresa que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello se hace necesario "algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena" -vid. SSTS 293/2018, de 18 de junio; 87/2010, 17 de febrero; 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas-.

Los recurrentes, pues ya vimos que estimamos el recurso para la apreciación de la atenuante a la acusada, han tardado muchos años (los hechos son de 2016 y la consignación lo fue poco antes del juicio (se realizó la misma el 9 de marzo de 2022), sin que se haya abonado, ni siquiera en parte, tras tan largo tiempo (prácticamente 6 años cantidad alguna), por lo que, habiendo sido ya aplicada como atenuante simple (y la extendimos a la acusada al estimar un anterior motivo), no estimamos acreditado que la referida consignación tenga una especial intensidad o un valor muy superior al normal de la simple, conllevando la desestimación del motivo.

Además, ha de tenerse en cuenta, que tratándose de delitos contra bienes personalísimos la jurisprudencia se muestra reacia a la aplicación de la atenuante con especial intensidad dado el grave daño moral al sujeto pasivo, en este caso menor, del injusto, sin que los argumentos que se aportan (creerse inocentes) para tan importante demora beneficien precisamente la solicitud de apreciación como atenuante muy cualificada ( ATS nº 1014/2022, de 17 de noviembre, precisamente, sobre abuso sexual), que razona:

"En delitos como el presente los daños causados no son evaluables económicamente por afectar a bienes y valores profundamente personalísimos, íntimos y morales. Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud. No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, como es nuestro caso, pues el daño ocasionado es irreparable. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege (entre otras, STS 332/2019, de 27 de junio)".

El motivo decae.

SEXTO.- El motivo siguiente, es el relativo a la infracción del art. 21.6 del CP, por entender que dada la escasa complejidad de la causa, del escaso número de diligencias practicadas y que el retraso no ha sido imputable a la defensa, debe considerarse la atenuante de dilaciones indebidas reconocida como muy cualificada.

1.Así, concreta, que el informe forense del reconocimiento de la menor cardó casi dos años en aportarse al juzgado (expresa el itinerario del mismo expresando que el menor no compareció inicialmente practicándose muy posteriormente), estimando que no ha sido imputable a la defensa sino a la perjudicada y al propio órgano instructor, y aunque se reseña por la sentencia recurrida que el TS la aprecia a los 8 años de demora, estima que ha de tenerse en cuenta la complejidad de la causa entendiendo que la instrucción ha sido mínima y con solo dichas diligencias (declaración de los acusados, perjudicada, su madre, reconocimiento médico-forense y diligencia testifical), transcurren 5 años y 7 meses desde la formulación de la denuncia (desde el 16-8-16 hasta el 10-3-22).

2. Jurisprudencia.

La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28- 6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

3. Como muy cualificada.

En cuanto a su consideración como muy cualificada, en general, la jurisprudencia ha establecido con carácter muy excepcional dicha posibilidad ( STS nº 493/2003, de 4 de abril, o nº 1354/2002, de 18 de julio). Al respecto y dado que como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, indica que se ha reiterado el criterio de lo constituirá aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.

Así, STS 1010/2021, de 20 de diciembre, con cita de la nº 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que, si para apreciar la atenuante simple se requiere ya una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante, en concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

Por ello, ( STS nº. 913/2021, de 24 de noviembre, cita el ATS de fecha 8 de julio de 2021) se aplica "cuando concurren retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, en supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

En cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos sino que ( STS 841/2015 del 30 diciembre) el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo), por lo que, desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno comenzando el cómputo cuando se adquiere la condición de imputado (solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso con posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas, sin que el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva, el conjunto de los retrasos injustificados se contrae a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

4. El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente el periodo transcurrido entre la imputación de los hechos y el juicio resulta excesivo pero por ello, precisamente, se ha concedido la atenuante de dilaciones indebidas que exige ya de por sí el transcurso de una dilación indebida anómala y extraordinaria sin que podamos apreciar la excepcional, habida cuenta, que, además de las diligencias que cita, existió una solicitud policial y acuerdo judicial de entrada y registro y una transformación del procedimiento a sumario ordinario con la fase de valoración de la conclusión del sumario sin que el periodo computable, como reconoce la parte, alcance el periodo de 8 años o más que, de ordinario, viene exigiendo la jurisprudencia para su aplicación, por lo que el motivo se desestima.

SEPTIMO.- El siguiente motivo es por infracción del art. 70.1.2 del CP en relación con el art. 66.2 del CP, porque, al límite máximo de la pena inferior en grado debe reducírsele un día de prisión o multa con respecto al límite mínimo del marco penal al que se aplica la rebaja de un grado, por lo que supone que la pena máxima a imponer al acusado sería la de prisión de un año menos 1 día y no la de un año de prisión.

El motivo debe ser estimado, si bien como veremos sin trascendencia al estimar otro motivo, habida cuenta de la literalidad de la norma invocada como infringida, debiendo revocarse la sentencia en dicho particular, y la condena debería ser a la pena de 11 meses y 30 días de prisión.

OCTAVO.- El siguiente motivo lo es por infracción del art. 72 del CP relativo a la necesaria motivación de la determinación individual de la pena sin que la sentencia recoja las razones por las que considera la pena "proporcionada a los hechos" en relación con la pena a imponer a Héctor (que debe abarcar desde los 6 meses al año menos un día de prisión) imponiendo la pena máxima, lo que provoca indefensión al no permitir a la densa cuestionar la coherencia y congruencia del razonamiento, y en ausencia de la más mínima motivación, estima que procede individualizar la pena en el mínimo posible o como máximo, en su término medio, dentro del marco penal señalado.

Igualmente, añade, que en la aplicación del art. 181.1 del CP la sentencia omite el motivo por el que entre una pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 18 a 24 meses estima imponer la de prisión y no multa, por lo que solicita la pena de multa, estimando procedente la pena en su grado mínimo o como máximo, en el medio.

Y, respecto de la cuota diaria, la cuantía diaria no debería exceder de 4 euros dada la escasa pensión que percibe y que la casa de campo es de sus padres.

Siendo evidente la necesidad de motivación de la pena en la fase de individualización de la misma ( art. 72 CP), en relación a la primera cuestión suscitada en el motivo (pena de 1 año, que ya dijimos lo será de 11 meses y 30 días), ciertamente la motivación que realiza el tribunal sentenciador es sumamente escueta (proporcionada a los hechos), por lo que, deberá ser estimado parcialmente el motivo en el sentido de acercarnos, dado el citado déficit, al mínimo sin llegar al medio, si bien, entendiendo que los hechos (abuso sexual a menor consistente en actos bucales sobre su órgano sexual) y su contexto (invitar a la menor a aspirar cocaína) y lugar (en un maset aislado donde únicamente estaban con la menor y los acusados), la pena lo será en la de 8 meses de prisión manteniéndose el resto de penas y medidas impuestas en la resolución recurrida.

Sin embargo, no procede estimar la segunda cuestión suscitada, imposición de pena de multa y no de la de prisión, porque aquí el tribunal sentenciador realiza una mayor motivación al decantarse por la de prisión "dada la naturaleza de los hechos cometidos", por lo que fluyendo de los hechos probados tal naturaleza y por lo ya reflejado anteriormente, tratándose de actos graves sobre la menor, que no tenía inicialmente tal voluntad de hacerlo, por lo que estimamos motivada y evidente tal imposición.

El motivo se estima parcialmente.

NOVENO.- El último motivo lo es por infracción del art. 66.1.2 del CP, porque estima que al concurrir dos circunstancias atenuantes como muy cualificadas (por tanto, parte de la estimación de anteriores motivos, lo que no concurre), la pena a aplicar sería la inferior en dos grados y estima que sólo una de ellas sería calificable como muy cualificada, y añade:

1. Por lo que se refiere a Celsa, descartada la agravante específica de actuación conjunta el marco penal abstracto (2 a 6 años de prisión), por lo que, en relación a las atenuantes referenciadas, y aplicar la pena inferior en dos grados, el marco se reduce entre 6 meses a 1 año menos un día de prisión siendo el término medio de 9 meses de prisión.

Y, por lo que se refiere al acusado, con arreglo también al art. 66.1.2 del CP, la pena sería también inferior en dos grados, y con arreglo a dichas atenuantes el marco sería entre los 4 meses y 15 días y los 9 meses menos un día de pena de multa o, subsidiariamente, de entre 3 y 6 meses de prisión menos un día, siendo el término medio los 6 meses de multa o 4 meses y 15 días de prisión.

2.El motivo debe ser desestimado en cuanto que se basa o término parte de la estimación de los anteriores motivos que ya han tenido su análisis y resultado autónomo y no todos ellos han sido estimados, por lo que, tal como está formulado sería desestimado.

DECIMO.- Ante la pluralidad de motivos analizados, algunos estimados, procede a los efectos de clarificación, concretar las penas definitivamente imponibles a los acusados.

Respecto del acusado, la pena a imponer queda concretada en los 8 meses de prisión tras la estimación del motivo relativo a la falta de motivación en su individualización penológica (que absorbe y es más favorable que los 11 meses y 30 días de prisión que correspondería por la estimación de otro motivo).

Respecto de la acusada, al excluirse le la aplicación de la agravante de actuación conjunta, y ser de aplicación la atenuante de reparación del daño como ordinaria, siendo el marco u horquilla punitivo aplicable a la misma de pena de prisión de 2 a 6 años (la multa alternativa ya vimos que quedaba descartada), se le impone el mínimo de los 2 años de prisión mencionados.

UNDECIMO.- Dada la estimación parcial de los recursos procede declarar de oficio los mismos ( art. 240 y 901 y s.s. de la LECrim).