Sentencia Penal 122/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 92/2024 de 23 de abril del 2024

Recurso de D. Gonzalo

PRIMERO.- " Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para acreditar su culpabilidad. Error en la valoración de la prueba practicada".

Que basa en los siguientes aspectos:

A.- Sobre antecedentes penales no computables.

En primer lugar destaca que en la sentencia deja constancia en su relación de hechos probados que el recurrente "... fue condenado en sentencia de 07/07/15 por delito de exhibicionismo y provocación sexual con víctima menor". Antecedentes que desde el momento que podrían ya considerarse cancelados, o bien no debió hacerse mención a los mismos, o sencillamente dejar constancia de su cancelación.

Argumento que realmente carecerá de toda trascendencia, dado que efectivamente o bien no debieron constar o bien debió hacerse referencia a su cancelación, pero desde el momento que no se le atribuye a los mismos efecto alguno en el cuerpo de la resolución, en definitiva efectos prácticos, esa mención será totalmente inocua a los efectos pretendidos, ya que ni se toma como indicio de culpabilidad, ni se asigna por tal motivo una circunstancia agravante y es más tampoco se tiene en cuenta a la hora de individualizarla pena.

No se manifiesta en el sentido de que son antecedentes no computables, si bien no se aplica como reincidencia al aplicar la pena como se puede comprobar de la lectura de la sentencia.

B.- Sobre las pruebas concretas practicadas. Se alega error en la valoración de la prueba.

La sentencia en el fundamento de derecho primero hace referencia al inicio a "la p lural prueba practicada", indicando in fine "que la declaración de la menor, junto con la pericial psicológica y el testimonio de la madre de la menor y hermana de la primera, entendemos de calidad y entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia y declarar como probado los hechos recogidos en la narración fáctica." Afirmación con la que no coincide el recurrente, quien analizando cada uno de esos testimonios efectúa las siguientes consideraciones:

* Testimonio de la madre y de la hermana.

Respecto a las mismas se alega en primer término "que de los hechos queda claro que no son testigos directos de lo ocurrido". Lo que es evidente dado tal como resulta de la propia relación de hechos probados en esos momentos solo estaban la menor y el acusado, por lo que en relación a los mismos no son más que unas meras testigos de referencia de lo que Sonia les relata. Mas no podemos olvidar que paralelamente cumplen un papel como testigos directas al aportar a la causa un relato sobre las circunstancias que rodean la revelación de esos hechos y el estado que presentaba la víctima al relatarlos, así como hasta que punto hayan podido tener algún tipo de incidencia en el desarrollo de su vida. Sin olvidar que igualmente pueden servir de elemento de confrontación a fin de determinar hasta qué punto se ha mantenido un relato unitario. Por lo que en definitiva no es cuestionable que -como hace la sentencia- se tomen en consideración estos testimonios como un elemento periférico de corroboración de la declaración de la víctima, que no olvidemos es la principal prueba de cargo en que se basa la condena.

La sentencia rechazo el alegato de la defensa relativo a la existencia de " un móvil espurio por parte de la madre, que dice utilizó la denuncia para modificar el régimen de visitas e impedir que la hija pernoctara con su padre". Considerando con ello " que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, dado que sí se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia. Por todos es conocida la multitud de causa motivadas por los derechos que se atribuyen en exclusiva los progenitores respecto a sus hijos en relación con la custodia". Por lo que entiende que "concurriendo dicho móvil en los mismos no debe darse por válida su declaración como prueba que corrobore nada".

A pesar del esfuerzo dialectico de la defensa en tratar de encontrar ese móvil espurio en las distintas declaraciones, no podemos dejar de lado que el acusado de estos hechos, es decir del abuso sexual, no es el padre de la menor, sino un tercero que abusando de la relación de confianza que le unía con el Sr. Sonia, aprovecho para cometerlos los breves momentos en que los dejo a solas mientras bajaba a tirar la basura. Por lo que no vemos en qué medida ha podido afectar en esta causa el hecho de que los progenitores de la menor tengan ciertos problemas respecto a su régimen de custodia, y que desde luego si se ha podido ver afectado o restringido de alguna manera, no lo será por los hechos que haya podido cometer un tercero sin participación alguna del padre. Por lo que difícilmente podemos admitir que pueda existir una suerte de conjura familiar para lograr, tras manipular los hechos, influir en su régimen de visitas, dado que se nos hace imposible apreciar ningún tipo de responsabilidad en el Sr. Sonia, y de hecho tampoco observamos en esos testimonios que se la pretenda achacar, ya que sin perjuicio de que en algún momento se haya podido aludir a unos eventuales problemas con la bebida, siempre ha quedado claro que los abusos, que a nuestros efectos es lo único que nos interesa, se cometieron aprovechando su ausencia, de tal forma que el no tuvo siquiera conocimiento de los mismos hasta que pasados unos meses la menor los revela.

* Declaración de la menor de 6 años dirigida sin credibilidad.

Al respecto considera que la declaración de la víctima "no cumple criterios de credibilidad, y por tanto nuevamente la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba con apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia".

Al respecto no puede dejarse de lado que nos encontramos ante una menor de muy corta edad, lo que dificulta notablemente la comunicación y el dialogo con la misma, especialmente cuando se trata de relatar hechos que particularmente le dan vergüenza. Lo que hace que cobre especial importancia la forma en que se recibe esa declaración, dado que practicada por mediación de un especialista en un ambiente más recogido, este se encuentra en mejor disposición para llevarla a cabo, al poderse no solo tomar el tiempo que preciso, sino a la par crear una ambiente más relajado en el que gracias a su experiencia profesional puede crear el clima adecuado para que se pronuncie la menor con mayor libertad y espontaneidad. Declaración que a pesar de todo se le dota de la necesaria contradicción y es posteriormente introducida en el plenario.

No podemos dejar de lado que los hechos son realmente breves, y sin perjuicio de su indiscutible gravedad, simples en cuanto a su desarrollo, por lo que no se puede esperar un relato muy amplio y con mas detalles que los que puedan resultar de lo ocurrido. Lo que lleva a la perito señalar que " a lo largo de la exploración se observa que la menor presenta un estilo comunicativo reservado e introvertido, aportando información únicamente cuando se le realizan preguntas y no ofreciendo un relato libre suficiente para la aplicación de técnicas de credibilidad que se realizan sobre un testimonio ofrecido". Lo que podría llevar a restar credibilidad a ese testimonio. Pero paralelamente observamos que igualmente se destacan otra serie de aspectos que vienen a reforzarlo haciendo que quede superada esa objeción, como serian, entre otros: " muestra seguridad en la experiencia que refiere, sin tender a la inducción o sugestión"; aun cuando no sea capaz de contextualizarlos temporalmente es capaz de ubicar espacialmente los hechos; "realiza descripciones especificas sobre el lugar, el momento, las interrelaciones (...) y acontecimientos que tienen lugar durante el suceso", añadiendo que "aparecen reproducciones de conversaciones" así como que " relata acciones que parece no comprender plenamente (...) pero que podrían tener una connotación sexual"; añadiendo que " durante la exploración aporta detalles específicos que no constaban previamente". Considerando profesionalmente que la menor " no presenta alteraciones mentales que distorsionen su percepción de la realidad" añadiendo que " muestra un desarrollo cognitivo acorde a su momento evolutivo, que le permite ofrecer un testimonio valido acerca de los sucesos que se investigan" lo que les lleva a concluir que " no se observan motivaciones espurias que pudieran cuestionar la verosimilitud de sus manifestaciones".

No negamos que tal como tiene declarado con reiteración nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 180/2022 de 24 de febrero, 321/2020 de 17 de junio) estos informes no pueden suplir al tribunal, que es a quien directamente le corresponde su valoración, pero poseen un importante valor auxiliar, desde el momento que ponen de manifiesto elementos objetivos que indudablemente coadyuvan a la formación de su criterio, particularmente en casos en que pueda concurrir alguna circunstancia especial que puede dificultar la comunicación directa con el testigo, como en este caso podría ser perfectamente su corta edad.

En orden a la valoración de esta prueba nuestro Tribunal Supremo (SST núm. 882/2021 de 17 de noviembre con mención SST núm. 644/2013 de 19 de julio; 187/2012 de 20 de marzo;688/2012 de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre) viene señalando que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, correspondiendo la valoración de la credibilidad de este testimonio al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Por lo que en esta instancia nos corresponderá valorar la racionalidad de sus conclusiones, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Por lo que en definitiva no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Es decir no se trata de llevar a cabo en esta instancia una nueva valoración del material probatorio. De tal forma que salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente su práctica ( STS núm. 430/2023 de 1 de junio, con cita STS 437/2015, de 9 de julio).

Considerando el recurrente que existen una serie de circunstancia afectan a la credibilidad de la víctima, y que permitirían cuestionar la racionalidad de la valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia, entre las que señala:

a) "En el hospital, consta en Urgencias lo siguiente (folios 10 y 11): "La madre prefiere contar la historia en presencia de la menor"." A lo que realmente no se le puede dar mayor repercusión, tal como razona la sentencia, dado que no podemos olvidar que el objeto de esa diligencia no es tomar una declaración a la menor, sino sencillamente llevar a cabo un reconocimiento de una niña de 6 años por un facultativo, lo que hace totalmente razonable la presencia de la madre y que fuera ella quien se comunicara con la pediatra, sin perjuicio de lo cual no podemos dejar de lado, a fin de eludir cualquier susceptibilidad por su intervención, que deja una clara constancia de que ignora quién es el autor de esos abusos así como que " la niña ha referido que el padre desconoce la actitud de su amigo respecto a ella".

b) "Cuando habla con su tía el mismo día del hospital, y la graba, lo cual consta transcrito al folio 25 y 26, dice "..en invierno, le he escuchado a mama decir eso.." (confirmado al min.28.25 del vídeo 1.) ". Aspecto que deja clara la ya comentada prueba pericial que recoge la dificultad de la niña para situar temporalmente los hechos, siendo cierto que efectúa la cuestionada afirmación pero luego ofrece algún detalle personal que lo refuerza como el hecho de que los hechos ocurrieron cuando hacia frio y que vestía un "buzo de Minnie Mouse",

c) " En la grabación Gesell de la niña, lo primero que dice es que es asunto de familia que se lo ha explicado su mama. Lo manifiesta en varias ocasiones (Al minuto 54 y ss del video 1 o al 12 del vídeo 2.)" Efectivamente ella hace esa apreciación de que piensa que es un asunto de familia, pero a renglón seguido precisa que se trata de averiguar que paso cuando su padre invito a un amigo y la dejo sola con el. Es decir que es perfectamente consciente de que en esos momentos ocurrió algo malo que es precisamente lo que se investiga y sobre lo que se le quiere preguntar, y de hecho es sobre lo que se centra su relato, y no que lo debatido sea su régimen de custodia, aun cuando la menor pueda tener cierta confusión visto lo irregular de su régimen de visitas.

d) Cuestiona la afirmación que efectúa la sentencia en el sentido de entender " que el relato de la menor es espontáneo y no aprendido, y que es contundente en el hecho de lamer la zona vaginal", por entender que con reiteración hace alusión a que su madre se 1o contó. No podemos negar que hace alusión a su madre en varias ocasiones, lo que ante la corta edad de la menor resulta natural, pero tras visionar la grabación de esa declaración puede perfectamente deslindarse que extremos le refiere su madre, como pueda ser ayudarla a situar en el tiempo los hechos, o darle una cierta explicación del porque de esa diligencia, pero se observa que claramente que cuando se refiere a lo que le hizo el acusado, lo que hace de una forma clara y contundente, sin que exista razón alguna que nos haga sospechar que se trata de un relato inducido por su madre, visto que como ya sea hecho constar y destaca el informe pericial aporta nuevos detalles que no constaban con anterioridad, así como que puede que no fuera capaz de situarlo temporalmente, pero si espacialmente, refiriendo la posición en que se encontraba cuando ocurren los hechos que nos ocupan demostrándolo gráficamente en la diligencia. Al margen de que pueda que exista una situación conflictiva entre los progenitores, pero no consta que motivo pudiera tener para perjudicar a un tercero ajeno a su situación matrimonial.

e) Considera que el testimonio de la menor es en general contradictorio, señalando en apoyo de su afirmación los siguientes ejemplos:

- " Empieza diciendo que no sabe si están separados o motivos al min 6 de Gesell, luego dice al min 8 de gesell que ve poco a su padre, 5 veces, una, pero luego dice que estaba con los 2 cuando vivían juntos...la menor no quiere hablar de su padre".

- "Dice que le explican que es un tema de familia, le dice su madre que es por la separación, al min 11 de Gesell (Al minuto 54 y ss del video 1 ) y ya directamente habla de un amigo del padre. (lo cual no tiene nada que ver con la familia pudiéndose afirmar que está totalmente engañada y nadie le ha explicado o intentado explicar las consecuencias de sus afirmaciones.)"

- "No es cierto que lo haya visto una vez al acusado (minuto 56 del video 1 y 7.47 del vídeo 2), para posteriormente decir que se portaba bien con el antes, que la abrazaba al min 23 de Gesell ( min 8 del video 2). (Difícilmente se abraza a nadie una vez, una vez, que siempre se repite además, al igual que lo que mantienen por lo que supuestamente hizo el acusado.)"

- "Contesta que tardo tiempo en contarlo a la mama, y luego dice reiteradamente que no sabe.(minuto 12.30 del video 2)".

-" Luego dice que no sabe lo que es rozar y al explicarle la psicóloga, dice que no le rozó, pero que le puso la rodilla en el culo, al min 30 de Gesell o al minuto 14.30 del vídeo2" .

-"Al minuto 33 de gesel ( o principios del video 2.) dice que se lo ha contado la mama, que era invierno y luego que no, o que era de noche pero con cielo azul".

Que realmente como bien dice el recurrente se refieren a " cosas sencillas" o si se prefiere a cuestiones accesorias o de detalle que mas que calificarlas de contradicciones no lleva a pensar en la natural imprecisión que por la propia edad de la menor tiene su relato, ya que si observamos su relato vemos que en lo que nos afecta en esta causa da un relato unitario coincidente en los detalles. Que nos lleva a considerar muy aventurado el concluir que: " Lo que sí tiene claro son los hechos delictivos, y ello es porque es aprendido y falso".

Pericial psicológica.

Respecto a esta prueba destaca la ya consignada afirmación que efectúa al valorar el testimonio de la menor en el sentido de que "..no ofreciendo un relato libre suficiente para la aplicación de las técnicas de credibilidad que se realizan sobre un testimonio ofrecido". Frente a lo que tal como ya hemos señalado a continuación se desarrollan una serie de circunstancia que a pesar de ello le lleva a atribuirle credibilidad.

Cuestiona que a pesar de que " la menor incurre en contradicciones de varios temas no relacionados con los hechos, nada de ello aparece en el informe, lo cual consideramos es un dato relevante". Sin embargo ello no deja de ser una apreciación personal del recurrente dado que como ya se ha expuesto no se alcanzan a vislumbrar esas supuestas contradicciones, sin perjuicio de lo cual el informe desarrolla los diferentes aspectos de ese testimonio (f.95-97) en los que funda las conclusiones con que concluye la perito su informe.

Cuestiona que el hecho de que la perito repita sus preguntas lo que entiende determina que la haga dudar, lo que nuevamente entendemos que es una apreciación personal del recurrente que no se alcanza a vislumbrar tras visionar la grabación, no puede dejarse de lado que por la propia edad de la menor se hace preciso llevar a cabo el interrogatorio acorde a las circunstancias lo que puede hacer necesario repetir la pregunta o introducirla nuevamente en otro momento con el fin de comprobar hasta qué punto corrobora lo dicho con anterioridad. Pero en modo alguno se aprecia que con ello se haya tratado de inducir algún tipo de respuesta o haya generado algún tipo de imprecisión en el relato.

Respecto al episodio en sí, se nos alega que la perito " explica en su informe diciendo que la menor estaba tumbada y él le chupó (folio 94), pero como se puede comprobar en la grabación, cuando la menor afirma que le chupo ella, está sentada siempre, nunca afirma estar tumbada, y cuando se tumba en la cámara gesell es porque cuenta lo de la rodilla, pero no cuando teóricamente la chupo". Afirmación con la que no podemos coincidir dado que puede observarse (min 2.52 Video 2) como la menor se tumba en el sofá cuando la perito le pide que le describe en qué posición estaba cuando ocurren los hechos, observándose que cuando continua el relato se sienta con el fin de seguir hablando, pero deja claro que encontrándose tumbada el acusado se sentó junto a ella, por lo que no alcanzamos a vislumbrar la alegada imprecisión.

Indeterminación subjetiva. No se nombra al acusado inicialmente.

Argumento que realmente no se alcanza a comprender, dado que considera que en la medida que " el acusado es conocido de la madre de hace años, acreditado por todas las testificales, además de ser amigo del padre, Gonzalo le dicen reiteradamente, así como que también es conocido por la menor pues se portaba muy bien con él dice , estos hechos no cuadran y no son coherentes con que no se nombre ni identifique al autor de los hechos inicialmente en el Hospital ". Observando al respecto que la Sra. Paloma al tener conocimiento de los abusos sufridos por su hija presenta de forma inmediata en fecha 15 de agosto de 2022 denuncia contra " el amigo de su ex pareja llamado Gonzalo ". Facilitando a la par la identidad y dirección de su ex pareja. Lo que vuelve a de alguna manera a reiterar ese mismo día en el centro sanitario a que lleva a su hija, indicando que el autor fue un amigo de su padre cuya identidad desconoce. No pudiendo olvidar que el objeto de esta diligencia es efectuar un reconocimiento médico de la menor no interponer una suerte de denuncia. Por lo que si se aprecia alguna actitud pasiva, es precisamente la del Juzgado de Instrucción que a pesar de contar con datos más que suficientes en la denuncia para iniciar una investigación se contenta con dictar sin mayor tramite un auto de sobreseimiento provisional en fecha 1 de septiembre siguiente. No siendo hasta el 23 de enero de 2023 en que la propia madre personada como acusación particular, se preocupa en aportar el nombre completo del acusado interesando se practiquen una serie de diligencias, que realmente debió haber acordado de oficio el propio juzgado tras la presentación de la denuncia. Por lo que no alcanzamos a comprender qué actitud pasiva o que afán de ocultación pueda existir y menos aun que este pueda permitir cuestionar el resultado de la prueba.

Finalmente la parte pone de manifiesto " que nunca se ha renunciado por esta parte a la declaración de la víctima en la vista", respecto a lo que hemos de señalar que es claro en tal sentido el artículo 449 ter al disponer que " cuando una persona menor de catorce años ... deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito ...contra la libertad e indemnidad sexuales, ... la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida". Así como echa en falta la práctica de un reconocimiento en rueda, considerando que no existe prueba alguna que identifique al acusado, frente a lo que se ha señalar que el debate se ha centrado en determinar si el acusado llevo a cabo o no los abusos en cuestión, pero no existe duda alguna respecto a que se trata del amigo del Sr. Julián que esa noche estuvo invitado en su domicilio.

Indeterminación temporal. Contradicciones.

La propia sentencia reconoce que existe esa indeterminación, al señalar en su redacción de hechos probados, "en fecha no concretada, pero comprendida entre los meses de enero y abril de 2022". Lo que no deja de ser natural consecuencia del tiempo que tarda la menor en relatar lo ocurrido, ya que no es hasta pasado unos meses que Sonia no revela a sus padres lo ocurrido, lo que hace que no puede precisarlo, dado que por lo que resulta además el régimen de visitas no se venía desarrollando de una forma regular, lo que igualmente lo dificulta, precisándose de forma amplia por el recuerdo de la niña de que hacia frio y de la ropa que llevaba en esos momentos. Pero esa indeterminación no llega hasta el extremo que nos haga dudar de la realidad de los hechos, desde el momento que no existe duda en torno a que la ocasión descrita existió, es decir que la menor coincidió en esa ocasión con el acusado.

Incongruencia del desencadenante

En este aspecto según la sentencia los progenitores se reúnen con la intención de que la niña se fuera con su padre, pero al entender la madre que estaba ebrio decide no entregarle a Sonia. Por lo que considera: " Si ello se decide, y la menor ya no se queda con su padre, ¿Qué sentido tiene recordar nada o contarle de repente algo la menor a la madre?". Lo que no deja de ser una apreciación personal del recurrente, ya que no olvidemos que todo se plantea como una manifestación espontanea de la menor, sin relación aparente con la discusión que pudieran mantener sus padres, sencillamente refiere lo que le ocurrió la última vez que estuvo en su domicilio.

Acusado y víctima no estaban a solas

En este sentido considera el recurrente que "tanto el acusado como el testigo afirman que hay otra habitación en la casa, o del dueño, que estaba con luz. Dados los hechos, sabiendo el acusado que hay alguien más no es creíble que le lamiera a la niña. Dichos hechos no es normal efectuarlos por el delincuente con testigos". Puede que en algún lugar de la casa, pero en cualquier caso en otra habitación, hubiera otra persona, lo que no excluye que en esos momentos se encontraran a solas el acusado y la menor. No podemos dejar de lado que se trata de unos hechos breves y fugaces, por lo que de la misma manera que no le arredra el hecho de que el Sr. Julián pudiera haberse ausentado momentáneamente para tirar la basura, no vemos porque el hecho indeterminado que de pudiera haber otra persona en algún lugar de la casa tenga que hacer ilógico e improbable lo sucedido.

Concluyendo que " no hay daños a la menor, ni documentos médicos de que le pase algo", lo que en modo alguno resulta ilógico a tenor de los hechos descritos ya que lo ocurrido es que le lamio la zona genital por encima de la ropa, por lo que lo extraño hubiera sido la existencia de algún tipo de daño o secuela.

SEGUNDO.- En segundo término se invoca la existencia de las siguientes causas de impugnación: "Error en la aplicación del derecho. Inexistente tipo penal. Pena inferior en grado. Inexistente responsabilidad civil".

2.1.- " Error en la aplicación del derecho. Inexistente tipo penal".

Que basa en considerar que a tenor de "los hechos probados a los que anteriormente se ha hecho referencia, consideramos que no existe delito alguno tal como determina el fundamento de derecho segundo, no concurriendo además ánimo libidinoso alguno.(la madre indica que incluso la menor no le da ninguna connotación sexual al hecho ...)".

Tal como señala la STS núm. 621/2023 de 17 de julio (con mención STS núm. 615/2018 de 3 de diciembre; 38/2019 de 30 de enero; 331/2019 de 27 de junio; 632/2019 de 18 de diciembre; 524/2020 de 16 de octubre; 636/2020 de 26 de noviembre; 99/2021 de 4 de febrero; y 396/2018 de 26 julio) hemos de entender superada la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento. Es decir que se trate de cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de agresión sexual sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Elementos que con independencia de si existió un particular animo lubrico por parte del acusado, o de la percepción que de estos hechos pudiera tener la menor por su corta edad. No podemos negar que lamer la zona genital de una niña, aun cuando sea por encima de su ropa tienen una evidente connotación sexual que justifica la apreciación del tipo.

2.2.- Pena inferior en grado

Al respecto se alega que " deben tenerse en cuenta las circunstancias del artículo 181.3 del Código Penal para imponer la pena inferior en grado, como son la inexistencia de intimidación alguna, que el menor siempre se encuentra con ropa, así como que otro tercer adulto se encontraba en la misma vivienda, o que no se ha producido ningún daño para la menor, o que la misma no le da ninguna relevancia al contarlo meses después. Respecto a las circunstancias personales del condenado, el mismo reside 25 años en España (hermana al min.20.45 del video 1), tiene pareja muchos años con la cual convive, su amigo, el padre, lo considera incapaz de cometer los hechos, no vio ningún comportamiento raro en la menor (min.34.50 de video1) , el antecedente penal es leve por exhibicionismo, por conformidad, y cancelable claramente. Todo ello son factores personales y de los hechos que permitirían la aplicación de una pena inferior en grado".

La sentencia a la hora de calificar jurídicamente los hechos se atiene al código vigente en ese momento, concretamente a su artículo 183.1. que previene para estos hechos una pena de prisión que oscila entre los dos y los seis años, inclinándose por su mínimo legal.

El recurrente solicita la aplicación del régimen legal introducido por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, que si bien previene para el tipo básico en su artículo 181.1 idéntica penalidad. Si bien podría llegar a resultar más beneficiosa si se aplicara el subtipo privilegiado que contempla su número 2 que permite reducir la pena en un grado en atención a la menor entidad del hecho y las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable. Que la sentencia ha rechazado expresamente.

Tal como señala el ATS de 29 de febrero de 2024, Rec. 11302/2023, (con cita STS núm. 668/2023, de 21 de septiembre y 784/2022, de 22 de septiembre) esta cláusula de la menor entidad, tiene un alcance próximo, pero no idéntico, al previsto en el artículo 368.2º CP, que vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente tienen la misma relevancia: uno, la menor antijuricidad del hecho. Otro, la ausencia de condiciones aumentativas de la culpabilidad o reprochabilidad del autor. De los cuales es esencial el primero es esencial, constituyendo un presupuesto constitutivo de la atenuación, siendo exigible que la entidad del hecho reúna una tasa de antijuricidad o de gravedad que pueda considerarse menor con relación a los hechos subsumibles en el tipo básico o general. El segundo, el relativo a las circunstancias personales del culpable puede ser objeto de una interpretación favorable sobre su alcance, de tal forma que identificada la menor entidad del hecho, esas circunstancias no impedirán su aplicación salvo que se aprecie en el agente alguna circunstancia que intensifique la culpabilidad y desaconseje la atenuación.

Añadiendo que la menor entidad del hecho, hace exigible no solo que el resultado material de lesión del bien jurídico sea particularmente leve, sino que también debe identificarse, con claridad, un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima que el que concurre, desde estándares medios, en la conducta básica.

Doctrina que, coincidiendo con la sentencia recurrida, nos llevara a excluir su aplicación, no negamos que se trata de un tocamiento, o para ser más precisos un lametón, breve llevado a cabo por encima de la ropa. Pero ello no excluye su clara significación sexual, llevado a cabo sobre una menor muy pequeña (6 años), lo que limita notablemente su posibilidad defensa y reacción, especialmente teniendo en consideración que en esos momentos se encontraba a su cargo mientras su padre se ausento momentáneamente. Por lo que no negamos que los hechos -dentro de la gravedad que en si mismo poseen- tengan una especial gravedad, pero entendemos que ello ya ha sido tomado en consideración por la sentencia a través de la individualización de la pena que lleva a cabo, no olvidemos que la impone en su mínimo legal.

2.3.- Inexistente responsabilidad civil

La sentencia impone en concepto de indemnización el pago de 4.000€, frente a lo que el recurrente entiende que " respecto a la responsabilidad civil, para ordenar su existencia entendemos debe existir algún daño, y el mismo debe acreditarse y no presuponerse como consecuencia natural. En nada se ha afectado a la salud de la víctima".

Consideraciones con las que no podremos coincidir a tenor de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo al respecto. Así la STS núm. 800/2023 de 25 de octubre nos indica que "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero)".

Añadiendo la comentada resolución (con cita STS núm. 702/2013 de 1 de octubre; 1490/2005 de 12 de diciembre; 744/1998 de 18 de septiembre) que el daño moral, deriva de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad.

Por su parte, la STS 349/2023 de 11 de mayo, precisa que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y su control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

Observándose en el presente caso que los 4.000€ concedidos se ajusta a estándares habituales y parámetros, moviéndose en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles.

Recurso Dª Paloma

TERCERO.- En primer término se alega por esta representación la existencia de una " infracción del artículo 183.4 a y d del código penal vigente en el momento hechos y error en la valoración de la prueba". En definitiva cuestiona el hecho de que la sentencia no haya apreciado las circunstancias de agravación consistentes en la concurrencia de una situación de especial vulnerabilidad de la víctima y de haberse prevalido de una situación de convivencia o de superioridad respecto a ella.

3.1.- Especial vulnerabilidad

Que basa en el hecho de que en esos momentos Sonia tenía 5 o 6 años, habiendo aprovechado el acusado que se había quedado solo con la menor, lo que generaba una situación de total indefensión de la víctima.

Tal como señala la STS núm. 566/2023 de 7 de julio, por remisión a la STS núm. 727/2018, de 30 de enero de 2019, "la especial vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad del hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuridicidad de la acción, e incrementando en su consecuencia la penalidad a imponer. Esa vulnerabilidad de la víctima, puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí mismo especial vulnerabilidad: junto a otras circunstancias, que por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier situación, que cierra el. círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad".

En el presente caso esta circunstancia se basaría de forma sustancial en la corta edad de la víctima, 5 años si los hechos ocurren dentro de la primera mitad del lapso temporal que fija la sentencia o 6 si ocurren dentro de la segunda. Observando que propio precepto toma en consideración la edad para apreciar esa especial vulnerabilidad, fijando incluso en limite objetivo a partir del cual siempre se entiende concurre esta situación, 4 años, que en el presente caso ya se habría superado, aunque lo sea por un escaso margen.

Es evidente que existe una importante diferencia de edad entre la víctima y su agresor pero tal como señala la STS núm. 686/2023 de 21 de septiembre, no es adecuado valorarla para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante. Es necesario comprobar, en cada caso, que existe el plus de antijuricidad que configura el subtipo agravado de ser la víctima especialmente vulnerable pues su aplicación automática podría vulnerar el non bis in ídem. Siendo evidente que por su proximidad a la edad legal de los 4 años la niña tiene un escaso desarrollo, pero superado este límite no puede bastarnos por sí sola para apreciarla, debiendo entenderla integrada en la especial protección que el precepto atribuye con carácter general a todo menor.

Cierto es que la citada sentencia (686/2023) igualmente señala que el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. Situación respecto a la que se nos alega el hecho de que el acusado aprovecha que estaba a solas con la menor al haberse quedado a cargo de la misma en ausencia de su padre. Mas frente a ello no podemos dejar de lado que los hechos de esta naturaleza de ordinario tienen lugar en un ámbito reservado estando únicamente presente agresor y agredido; no pudiendo dejar de mencionar que por lo visto en esos momentos había otra persona en la casa, aunque no estaba presente en el lugar; y de forma muy especial que el acusado aprovecho una situación puramente circunstancial, ya que si se quedó a cargo de la menor fue durante un breve periodo de tiempo mientras su padre bajaba a tirar la basura. Lo que hace que se trate de una agresión rápida y fugaz, que no negamos que en otras circunstancias podría haber sido merecedora de calificarla como de escasa entidad, pero precisamente, tal como ya hemos razonado al abordar el recurso del acusado, es precisamente la corta edad de la víctima y el hecho de que se aprovecha de las referidas circunstancias para cometerlo lo que nos ha llevado a incluirla en el tipo básico, por lo que ahora no sería licito apreciarlo doblemente.

3.2.- Prevalimiento

En segundo lugar, observamos que el art. 183.4 d), prevé una agravación de la pena "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

Tal como señala la STS núm. 603/2023 de 13 de julio el prevalimiento requiere una relación en la que el sujeto activo tiene una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, en la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación. Si bien haciendo alusión a la STS núm. 1016/2022 de 18 de enero, señala que debe distinguirse entre aquellos supuestos en que la víctima es menor de 16 años de aquellos otros en que supera dicha edad, ya que en el primer caso no va dirigido a obtener el consentimiento de la víctima al nunca poder considerarse valido, sino que el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito. Señalando así con referencia a la STS núm. 739/2015 de 26 de noviembre, que en este caso se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima. Añadiendo con referencia ahora a la STS núm. 957/2013 de 17 de diciembre y 159/2017 de 14 de marzo, que esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

Lo que nos hace difícil apreciarla igualmente, ya que de un lado, por lo que se refiere a la ascendencia del acusado respecto de la menor, cierto es que lo conocía como amigo de su padre, hasta el extremo de conocerlo por el nombre de " Gonzalo" pero no podemos obviar que ya de partida el régimen de visitas de la menor se cumplía de forma irregular, observando así que tras los hechos pasa un amplio periodo de tiempo sin estar en su compañía, por lo que si no mantiene una relación constante con su padre, con mayor motivo con uno de sus amigos, y de otro lado, el hecho de que esa noche estuviera el acusado presente en el domicilio fue algo casual, no residiendo de forma permanente con él, como también el hecho de que se quedara a cargo de ella, ya que no puede olvidarse que los hechos ocurren mientras el Sr. Sonia se ausenta momentáneamente de la vivienda, por lo que se nos presenta más como una agresión oportunista, que como algo logrado sobre la base de aprovecharse de la especial posición que tiene en el círculo familiar.

CUARTO.- Finalmente se alega una " infracción del artículo 66.1.6º del Código Penal en relación con la determinación de la pena", que apoya en el hecho de que las circunstancias alegadas para sostener las circunstancias de agravación especifica que antes hemos rechazado, en cualquier caso deberían tomarse en consideración a la hora de individualizar la pena. Sosteniendo así que el Tribunal entiende que la pena impuesta es "adecuada a la entidad del hecho, que no demanda una penalidad superior al entender suficientemente sancionada la acción que consistió en la acción descrita que necesariamente fue de breve duración y sobre la ropa de la menor"(Fund. Jco. 2º). Lo que la recurrente no comparte por entender que se ha omitido considerar: " la relación personal existente entre el Sr. Gonzalo y la menor, Sonia"; "la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la menor"; "la corta edad de la víctima (5 o 6 años)"; y "los antecedentes que tenía el Sr. Gonzalo por la comisión de un delito de exhibicionismo y provocación sexual con menor de dieciséis años" . Por lo que se pide sea revocada la sentencia a fin de elevar la pena a sus máximos legales.

Tal como señala la STS núm. 935/2023 de 18 de diciembre la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en esta instancia. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Por lo que en esta medida no podremos cuestionar la decisión acogida por el Tribunal de instancia, ya que se podrá compartir o no su decisión, pero desde luego esta no resulta ni desproporcionada, ni carente de motivación, ajustándose a los limites legales. Debiendo señalar que las circunstancias alegadas por la recurrente si que se han tomado en consideración, tal como ha quedado reflejado a lo largo de esta sentencia, aunque no en el sentido que pretende la parte.

QUINTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se fundan los recursos.

Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer el pago de las costas procesales devengadas en esta instancia por el recurso interpuesto por la defensa al Sr. Gonzalo. No cabiendo realizar especial pronunciamiento respecto a las correspondientes al recurso interpuesto por la acusación particular, al no serle de aplicación el artículo 123 CP, ni a tenor del artículo 240.3º LECr serle de apreciar temeridad o mala fe.