Sentencia Penal 25/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 440/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que por los hechos enjuiciados se condenó al acusado Rogelio, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253.1º CP y de un delito de deslealtad profesional castigado conforme al art. 467.2 CP, en concurso ideal, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de 3 meses y 1 día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por periodo de 2 años.

Se le absolvió, sin embargo, del delito de estafa pedido por la acusación particular.

Asimismo y en vía de responsabilidad civil se condenó al acusado a indemnizar directamente a los perjudicados en la cantidad de 1000 euros por el dinero apropiado y 2000 euros por los daños morales, más los intereses legales del art. 576 LEC.

En cambio, se absolvió a las aseguradoras ALLIANZ y MAPFRE como responsables civiles directas.

2. Consta igualmente en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por Dª. Justa, acusación particular en la instancia. Lo hizo, sin embargo, al margen de los preceptos rectores de este recurso de apelación, el artículo 846 ter y en su remisión los artículos 790 a 792 de la LECrim, lo que pudiera haber influido en el desarrollo de alguno de los motivos interpuestos.

De cualquier forma, su pretensión impugnatoria gravitó en torno a la condena penal, las dos primeras alegaciones, y a la civil, las dos últimas, si bien con ciertas matizaciones que conviene especificar desde este momento:

- En el primer caso, no recurrió la absolución por el delito de estafa, sino la condena por el delito de apropiación indebida y ello al entender producida una infracción de ley y cometido un error en la apreciación del material probatorio por ser indebida la "inaplicación del art. 250.1.6° del Código Penal en relación con el art. 253 del mismo código". También impugnó la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, que igualmente consideró indebida y de nuevo a través del doble cauce de la infracción de ley y el error de apreciación. Lógicamente, uno y otro alegato con incidencia en la determinación de la pena.

- En el segundo caso, recurrió el pronunciamiento absolutorio de las compañías aseguradoras como responsables civiles y una vez más por esa doble vía del error en la apreciación del material probatorio respecto a la cobertura de responsabilidad civil de las aseguradoras y de la infracción de los artículos 3 y 73 de la Ley de Contrato de Seguros argumentando la invalidez de la cláusula "claim made" alegada. Añadió también un último motivo de índole procesal donde denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre su demanda civil contra el acusado y las dos aseguradoras: "Incongruencia omisiva al no valorar la solicitud de condena de esta parte respecto a las aseguradoras. Ausencia de indefensión. Incongruencia omisiva al no valorar la solicitud de condena de esta parte respecto al denunciado. Error en la valoración de la responsabilidad civil".

Ante estos reproches y no obstante la imprecisión del suplico, que se limita genéricamente a interesar la estimación del recurso, cabe pensar que su petitum alcanza: (i) a la condena del Sr. Rogelio por delito del " art. 250.1.6° del Código Penal en relación con el art. 253 del mismo código"; (ii) al incremento de la pena por el anterior motivo y por no aplicar las dilaciones indebidas como muy cualificadas; (iii) y, además, a la condena del acusado y de las aseguradoras para que indemnicen en las cantidades fijadas en su escrito.

A esta impugnación se han opuesto únicamente las partes civiles absueltas. No lo ha hecho ni el Ministerio fiscal, ni el acusado condenado.

3. Finalmente, consta también en los antecedentes que el Ministerio fiscal recurrió la sentencia sobre la base de dos motivos, de tratamiento conjunto, dirigidos a atacar el pronunciamiento absolutorio de carácter civil de la mercantil MAPFRE.

Aduce así y en primer lugar, el "error en la apreciación de la prueba, en particular la póliza n° NUM002 suscrita por Mapfre España S.A. y el Ilustre Colegio de Abogados de Elche"; en segundo lugar, la "infracción de los artículos 117 del Código Penal y 73 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro". Motivos ambos que coinciden en parte con la tercera alegación de la acusación particular de la Sra. Justa y que originan un suplico de condena a "Mapfre a responder de manera directa y solidaria de las responsabilidades civiles declaradas en la sentencia a cargo del Sr. Rogelio".

A esta impugnación, evidentemente, solo se ha opuesto la mercantil apelada.

Recurso de Dª. Justa

SEGUNDO.- Infracción de ley, indebida inaplicación del artículo 250.1.6º del CP en relación con el artículo 253 de ese mismo cuerpo legal . Errores en la valoración de la prueba.

1. La representación procesal de la acusación particular hoy apelante se queja en su primer motivo de que "la sentencia recurrida, dicho sea con los debidos respetos, infringe el artículo 250.1.6° del Código Penal al no entender aplicable a los hechos descritos en los hechos probados este precepto".

Un error iuris que, en realidad, se asocia a uno probatorio toda vez, nos dirá, que sobre el abuso de la credibilidad profesional del acusado y condenado "estuvieron de acuerdo todos los testigos comparecientes...". De ahí que debiera haberse trasladado a los hechos probados para su aplicación por la sentencia recurrida.

Y un error iuris que parece ampliar a la falta de justificación de la pena impuesta, en su opinión muy baja y benevolente al no haber tenido en cuenta ni "el enorme daño emocional que les ha causado a las víctimas", como se desprende de la prueba practicada, ni su reiteración delictiva utilizando el mismo modus operandi. Por todo ello considera que "la pena impuesta debe ser superior a la recogida en sentencia, conforme se recoge en el punto siguiente, a donde nos remitimos a este respecto".

2. Ante estas alegaciones y su desenlace, no parece ocioso recordar la asimetría de los recursos de apelación de la acusación y la defensa legalmente dispuesta.

Como es sabido, pese a que el párrafo primero del artículo 790.2 de la LECrim fija idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes -"quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"-, su párrafo tercero, así como el artículo 792 de la LECrim, diluye tal equivalencia al alejarse del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir específica y limitadamente las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía y sus posibles efectos: anulación -de la sentencia o en su caso del juicio- ante "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este modo, el error en la apreciación de las pruebas tiene contenido y desenlace diverso en función de quien sea su alegante.

En el origen de esta asimetría, y también es sabido, se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho al debido proceso. Fue esta doctrina la que determinó que el Tribunal Constitucional impusiera restricciones notables en la función revisora de las sentencias absolutorias (la primera en el ámbito nacional, STC 167/2002, de 18 de septiembre; y en el entorno europeo y por todas, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; de 29 de octubre de 1991, casos Helmers contra Suecia, Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia; de 13 de marzo de 2018, caso De Vilches Gancedo y otros contra España; o de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez contra España). De acuerdo con dicha hermenéutica, el ámbito enjuiciador se confinaría, siempre desde la intangibilidad de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, por los estrechos márgenes de los quebrantamientos procesales, en un entendimiento quizá algo más amplio, y por los clásicos de la infracción de ley. Y ello por cuanto el control de hecho de la culpabilidad o inocencia del acusado ha de tener lugar con un examen directo y personal de la persona que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Justamente, las pautas expuestas inspiraron "la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim) ".

Así lo expresaba la STS 2591/2022, de 16 de junio, o la STS 1317/2021, de 11 de marzo, que facilitaba con un axioma radical la doctrina sobre los límites en que puede moverse la revisión de las sentencias absolutorias por razones probatorias: prohibición de revisar en contra del reo los hechos probados. Evidentemente, con ello se "cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, permiten empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado".

Desde esta diferenciación, en consecuencia, queda claro que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora. Entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem equivocaciones de perfil eminentemente jurídico, bien in procedendo bien in iudicando, y, en casos muy puntuales, de índole fáctica y en tanto que vinculadas a la omisión de razonamiento sobre prueba o al control de la racionalidad del juicio sobre los hechos. Negativamente, pues, del ámbito del recurso quedan excluidos los tradicionales errores probatorios que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar los medios de prueba practicados.

3. Precisamente, son estas asimetrías del recurso las que condicionan en gran medida el devenir de la presente alegación. De hecho, de su lectura se desprende con facilidad dos cosas:

3.1 La primera, que la parte apelante al utilizar el cauce del error probatorio se mueve fuera de los márgenes dispuestos por el legislador, fuera de sus posibilidades de ataque y fuera de nuestro ámbito de conocimiento.

En este sentido llama la atención, de un lado, que no llega a interesar la nulidad y la devolución al órgano de instancia para el dictado de nueva sentencia de condena. De otro, que se trata de discrepancias valorativas eminentemente subjetivas que, además de formularse en términos genéricos -testigos comparecientes-, no se ajustan a las exigencias dispuestas en el artículo 790.2 de la LECrim.

Ya en la STS 5182/2016, de 25 de noviembre, se advertía que la acusación no puede intentar "la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim) ". Y se trata de una advertencia que, como señala la STS 230/2021, de 28 de enero, trae causa de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero, o 145/2009 de 15 de junio). Según dicha doctrina, la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, o 168/2011 de 16 de julio), tan solo es titular del denominado ius ut procedatur, esto es, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo). Por ello, las comprobaciones vinculadas al derecho a la tutela judicial efectiva han de limitarse a determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado o no aquel ius ut procedatur ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), y, claro es, a verificar "si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero)".

Sucede entonces que en la sentencia impugnada no solo se da cumplida respuesta al ius ut procedatur del que es titular la acusación particular que interviene en este proceso, sino además la narración fáctica allí contenida se desarrolla con total adecuación a los postulados constitucionalmente exigidos. De este modo, el porqué de la no agravación se motiva por el tribunal de instancia sin ignorar el acervo probatorio y, lo que ahora más interesa, sin yerro o arbitrariedad alguna o, dicho de otra forma, con plena sujeción a los parámetros de la lógica y la razón y sin separarse ni de las máximas de experiencia ni, por todo lo anterior, de las previsiones anudadas al derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24 CE y 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo).

Por lo demás, repárese que resulta carga del recurrente tanto precisar si el juicio de hechos incurre en alguno de aquellos déficits, como proyectar después sus críticas sobre la relevancia de las omisiones de razonamiento probatorio o sobre los concretos aspectos de la fundamentación de la sentencia que se tachan de opuestos a la razón o a la experiencia. Y ello, insistimos, porque las invocaciones genéricas carecen de viabilidad. No basta, y es un ejemplo, con mencionar que los magistrados firmantes se alejaron del canon constitucional de valoración racional de la prueba. Se necesita al menos una mínima explicación y ésta, desde luego, no puede confundirse con la propia y subjetiva evaluación.

En este contexto destaca el silencio explicativo y petitorio de la parte apelante. Ya se adelantó, y puesto que no solicita la nulidad y ni siquiera identifica la tacha legal que concurriría, no extrañará que fracase el motivo desde este concreto enfoque. Un fracaso que se refuerza al comprobar que la censura realizada nos dirige hacia las operaciones de valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el ofrecimiento de una visión personal y distinta que no llega a demostrar la comisión de error interpretativo o valorativo alguno en las pruebas testificales que, en opinión de la representación procesal de la Sra. Justa, justificarían la condena agravada.

3.2 La segunda, que resulta de todo punto inviable apreciar un error de subsunción de los hechos probados en las normas penales regulatorias de la modalidad agravada de apropiación indebida ex artículo 250.1.6º del CP, única cuestión discutida en la apelación en lo que atañe a la responsabilidad penal propiamente dicha. Y no solo porque de nuevo nos hallamos ante una invocación meramente nominativa que parece deslizarse hacia los errores probatorios, sino sobre todo porque el relato fáctico de la sentencia carece de aptitud para integrarse en el precepto penal citado.

No cabe olvidar que el cauce invocado y elegido por el recurrente exige partir de la inmutabilidad de la declaración de hechos probados. Tanto es así que la jurisprudencia, sin fisuras, viene señalando que el error en la aplicación de una norma penal "impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico" ( STS 3041/2022, de 13 de julio).

De ahí que baste acudir a los antecedentes de esta resolución, donde el relato de hechos se transcribe, para comprobar la imposibilidad de que semejante factum pueda ser calificado como una conducta de apropiación indebida realizada con abuso de las relaciones personales o con aprovechamiento de la credibilidad profesional:

" Rogelio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1970 y sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos, en su calidad de abogado, con despacho profesional en la calle Verónica 16 de Elche, fue contratado por los denunciantes Justa y sus hijos Urbano, Víctor y Victorio para presentar demanda de responsabilidad patrimonial por la muerte de su esposo y padre de los mismos. Entregando los perjudicados en concepto de provisión de fondos distintas cantidades.

El acusado comunicó a la familia en abril de 2015 que la reclamación presentada ante la Conselleria de Sanidad había sido desestimada, finalizando la vía administrativa y aconsejándoles que continuaran con el procedimiento interponiendo reclamación judicial ante el TSJ de Valencia. Los perjudicados accedieron a ello haciendo la provisión de fondos de 1000 euros en abril de 2015. Provisión que fue solicitada por el acusado (...).

Se entiende entonces que la parte, ante esta narración e implícitamente al menos, pretendiera ese cambio del relato fáctico de la sentencia para incluir la circunstancia agravatoria que nos ocupa. Aunque la asimetría legal no lo autorizara porque, es evidente, sin esa modificación en la declaración de hechos probados ninguna objeción cabe hacer a la Audiencia. Máxime, y es aspecto no baladí además de conocido, cuando la prohibición de doble valoración no deja de generar dudas para apreciar la modalidad agravada del artículo 250.1.6º del CP en el delito de apropiación indebida.

Por ello debe confirmarse el pronunciamiento del órgano de instancia cuando, tras negar la concurrencia del delito de estafa, considera que la agravación del artículo 250.1. 6º del CP no concurre en el presente caso:

"A tal efecto, resulta de difícil aplicación al delito de apropiación indebida, conforme ha tenido ocasión de reiterar la Jurisprudencia. En este sentido, la STS 2232/2001, 22-11; 368/2007, 9-5 ha señalado cómo esta agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento. Asimismo la STS 918/08, 31-12, respecto a la no aplicabilidad al art. 252 de la circunstancia de abuso de las relaciones personales, señala que la esencia de la agravación del art. 250.1.6ª reside en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello esta agravante es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.

Igualmente la STS 819/06, 14-7, sobre la no aplicabilidad al art. 252 de la circunstancia de credibilidad empresarial o profesional: Si bien es cierto que alguna sentencia ha escindido el abuso de confianza y la credibilidad profesional, no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada.

La sentencia de la Sala 2 del TS 132/2021 (Ponente Antonio del Moral) "La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 70/2010, de 29 de abril): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa". "Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo)".

Concluyendo, en suma, que "no se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las apropiaciones indebidas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad. Se busca y se gana como forma de realizar la apropiación indebida".

Ante este desenlace, el incremento de la pena que se solicita desde la pretensión de agravación delictiva analizada se ve privado de objeto, sin perjuicio del análisis que se hará en el motivo siguiente al que nos remite la propia parte apelante.

4. Por lo expuesto y en su doble censura, la presente alegación decae.

TERCERO.- Infracción de ley, atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas. Error en la apreciación de la prueba.

1. La segunda causa de pedir interpuesta por la representación de la Sra. Justa, una vez más sobre la base de dos tipos de errores -jurídico y probatorio-, atañe a la apreciación, que considera indebida, de la atenuación por dilaciones indebidas como muy cualificada y al consiguiente aumento de la pena a imponer.

1.1 En primer lugar y partiendo de la STS 75/2019, de 12 de febrero, se queja la recurrente de que las circunstancias allí descritas respecto de la atenuación muy cualificada no concurren en el presente caso. Nos dirá:

- Que "la denuncia fue interpuesta en agosto de 2016, momento en el que detectan mi mandante la comisión del delito, y el procedimiento siguió un plazo normal hasta el año 2018, efectuándose en tiempo y forma las diligencias pertinentes. No fue hasta este año que se produjo la primera "interrupción": el archivo provisional del procedimiento, únicamente porque el penado procuró su huida y no fue localizado, no siendo hasta el momento de su detención que se volvió a reabrir el procedimiento a finales del año 2018. Esto, procuró cierta dilación en el procedimiento, pero precisamente imputable al denunciado; no al Juzgado de Instrucción quién hasta el momento había actuado de forma correcta y en un plazo ordinario".

- Que "posteriormente, tras reaperturarse el procedimiento, y de forma muy rápida, se requiere a esta parte y al Ministerio Fiscal para sus escritos de acusación, y es entonces en febrero del año 2019, tras recibir los mismos, cuando se dicta el Auto de apertura de juicio oral".

- Que "con posterioridad, las partes presentan sus escritos de defensa, siendo el último el 15 de mayo de 2019, momento, 2 de mayo de 2019 cuando por la Audiencia Provincial se dictan diversas diligencias de ordenación. Desde esa fecha, y hasta el momento de admisión de la prueba, en marzo de 2022, transcurrieron 2 años y 10 meses. Para evitar precisamente el atascamiento que estaban produciendo los numerosos procedimientos del penado, la Audiencia, generosamente, y en interés del penado, nos cita hasta en dos ocasiones a comparecencias de conformidad, tanto en junio de 2022 como en octubre de 2022, citaciones que florecen en multitud de sentencias con conformidad".

- Y, finalmente, que "al no ser de interés de mi mandante la conformidad, se celebra el juicio en diciembre de 2022. Únicamente la dilación de la Audiencia entre el 2 de mayo de 2019 hasta marzo de 2022 se puede calificar como indebida, y ello a pesar de que de que esta dilación la ha causado precisamente el penado ante la avalancha de asuntos que ha provocado en la Audiencia".

Además, añadirá, "no hay ninguna otra circunstancia excepcional digna de valorar o reseñar que permita considerar justa la aplicación de esta atenuante como muy cualificada. Esta dilación no le ha provocado ningún perjuicio excepcional por el que se haya efectuado prueba en el juicio, y ni siquiera se ha alegado. En consecuencia, procede que el Juzgado estime el presente motivo, por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal, apreciando únicamente la concurrencia de la atenuante simple del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas y no la muy cualificada incorrectamente apreciada en sentencia. Queda muy lejos del plazo reconocido en sentencia para apreciar las dilaciones como muy cualificadas".

1.2 En segundo lugar y acerca de la concreta individualización de la pena, considera la recurrente que "debemos partir de que el art. 66.1.lª del CP dispone que "Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Por tanto, el margen penológico previsto legalmente para un supuesto como el analizado en el que concurre una sola circunstancia atenuante, y la circunstancia referida en el apartado anterior, respecto al delito de apropiación indebida es de un año a tres años y seis meses de prisión, y de seis meses a nueve meses de multa; o, en el caso de que no se apreciase la circunstancia del 250.1.6, de 6 meses a un año y 9 meses de prisión, todas ellas superiores a la pena impuesta. No cabría, por tanto, haber impuesto una pena de prisión de tan sólo 3 meses. Respecto al de deslealtad profesional, el margen sería de 12 meses a 18 meses de multa.

También variaría el límite penológico de la inhabilitación si bien estamos de acuerdo con el mismo por su cercanía con el máximo que se podría imponer.

Por ello, y habida cuenta la atenuante simple, en relación a la responsabilidad penal, solicitamos la imposición de las penas referidas en su mitad inferior pero en el grado máximo que permita la ley habida cuenta de lo expuesto. Es decir, solicitamos que se condene al acusado por el delito de apropiación indebida, a la pena de 3 años y seis meses y multa de 9 meses a 6C, o, subsidiariamente, la de 9 meses de prisión; y, por el delito de deslealtad profesional, la pena de 18 meses de multa a 6 E, manteniéndose el plazo establecido para la inhabilitación; y todo ello con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP".

2. La representación del Sra. Justa tiene razón, al menos en parte.

2.1 La tiene en lo que atañe a la caracterización de la atenuante de dilaciones indebidas como simple y no como muy cualificada.

Ante todo, repárese que el pronunciamiento de la sentencia impugnado acoge la petición del Ministerio fiscal de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas y declara su concurrencia sobre las premisas siguientes: "los hechos ocurrieron en el año 2015, incoándose el procedimiento en septiembre de 2016, dirigiéndose el procedimiento frente al acusado en septiembre de 2018, fueron calificados en febrero de 2019, se recepcionó en esta sección en abril de 2019, se admitió la prueba en marzo de 2022 y el juicio se ha celebrado el 21 de diciembre de 2022. No hay duda de la concurrencia de la atenuante como muy cualificada pues desde la fecha de incoación del procedimiento hasta el enjuiciamiento han transcurrido seis años, y desde la imputación hasta el enjuiciamiento han trascurrido cuatro años y diez meses, estando muy próximo al plazo de 5 años reconocido jurisprudencialmente".

Desde este contenido y atendiendo al primer cauce de impugnación, queda claro que los errores de valoración probatoria que reprocha la parte carecen de fundamento. No hay diferencias entre los lapsos temporales a los que atiende la Audiencia y los mencionados en el recurso donde, con un mayor desarrollo y explicación, se colige que sí se han producido dilaciones indebidas, pero no con la consideración de muy cualificadas.

Otra cosa ocurre con la segunda vía, la infracción de ley, sobre todo en atención a la jurisprudencia consultada respecto a esta modalidad agravada de atenuación que nos recuerda que, si bien el tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, resulta insuficiente para identificar dilación indebida pues debe "medirse" en términos funcionales ( STS 1351/2023, de 16 de marzo).

No hay duda de que es así. En el ATS 12624/2023, de 20 de junio, se explica por ejemplo que sobre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada "hemos dicho en nuestra STS 689/2020, que "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente".

Con esta jurisprudencia como referente, la resolución de la alegación planteada pasa por el examen de las actuaciones procesales desde donde se ha podido comprobar:

- Por lo pronto, que las explicaciones que obran en la sentencia al respecto son mínimas sin que ni el beneficiado por esta atenuación, el Sr. Rogelio, ni el Ministerio fiscal en cuanto solicitante de la misma esclarezcan los lapsus temporales y sus razones, la simplicidad o complejidad de la causa, la contribución o no de la conducta procesal de la parte a su causación e incluso las consecuencias aflictivas que derivarían de la lenta tramitación.

- Después, que un efecto atenuatorio tan intenso como el aplicado por la Audiencia no está justificado. Partiendo de que no se trata de un proceso complejo, al contrario, se observa: (i) que la duración de la instrucción, algo más de dos años, no puede caracterizarse como extraordinaria si se tiene en cuenta que la paralización existente fue debida a la falta de localización del investigado al objeto de ser oído en la causa; (ii) que la tramitación en la Audiencia sí presenta carácter disfuncional con una lentitud en la actividad procesal claramente inadecuada que incluso se ha extendido al presente recurso con un año desde que se dictó sentencia hasta que llegó a la Sala; (iii) y que la disfuncionalidad que se menciona comprende la recepción de la causa por el órgano a quo en abril de 2019, la admisión de pruebas en marzo de 2022 y el juicio oral en diciembre de ese mismo año -con sentencia dictada unos días después-, por tanto y al margen de los tiempos de instrucción, tres años y ocho meses.

Así las cosas, no cabe duda de que hubo dilaciones indebidas, lo reconoce la propia acusación particular en su escrito de apelación. Ahora bien, la demora sufrida en la tramitación, aunque significativa e indebida, no alcanza a ese carácter extraordinario elevado al cuadrado que exige la atenuación cualificada. Y no alcanza incluso si tomáramos en consideración, lo que con matizaciones viene admitiéndose, el año de tramitación del recurso de apelación en sede de la Audiencia (por todas, STS 4615/2023, de 8 de noviembre con cita, entre otras, de las SSTS 836/2012, de 19 de octubre, 455/2020 de 15 de septiembre, 22/2021, de 18 de enero, o 445/2022, de 5 de mayo).

El Tribunal Supremo, desde luego, viene acogiendo que ni siquiera el lapso temporal de cinco años puede "dar lugar a una atenuante cualificada, pues nuestros pronunciamientos contemplan dilaciones de ocho y más años, para activar tal resorte atenuatorio" ( STS 3365/2023, de 11 de julio). Buena prueba de ello es la STS 1428/2023, de 12 de abril, sosteniendo -y recopilando- que "La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio; 484/2012, de 12 de junio; 370/2016, de 28 de abril; 474/2016, de 2 de junio; 454/2017, de 21 de junio; o 220/2018, de 9 de mayo). Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". La STS 760/2015, de 3 de diciembre, estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio, no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada. La STS 739/2016, de 5 de octubre, rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses. Y la sentencia de 379/2019, de 23 de julio, la apreció en el supuesto de duración del procedimiento por tiempo superior a 10 años, con una paralización de un año".

En estas condiciones, procede rechazar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y estimar su concurrencia como atenuante simple ante unos retrasos que no alcanzan los ocho años mencionados.

2.2 Y también tiene razón la representación procesal de Dª. Justa en lo que respecta al incremento de penas interesado en su recurso, aunque aquí con varias matizaciones.

En efecto, si bien no se puede cuestionar la individualización de la pena que obra en la sentencia de instancia, correcta sin duda a la luz de los parámetros aplicados, la estimación de la anterior alegación afecta a la penalidad por mor de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del CP: cuando concurra solo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para cada delito. Por ello y dado que se aplicó la regla 2ª del citado precepto, procede su modificación.

Siendo así, interesaría recordar dos cosas:

- La primera, que la Audiencia acudió: (i) de un lado, al artículo 253, párrafo primero del Código Penal que castiga el delito que nos ocupa con la pena de seis meses a tres años y al artículo 467.2 CP castiga el delito de deslealtad profesional con la pena de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años; (ii) de otro, a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada inclinándose por la disminución de la pena en un grado y aplicando el mínimo y ello "atendiendo a la petición del M. Fiscal, aceptada expresamente por la defensa del acusado, y al reconocimiento de los hechos expresado en la vista".

- La segunda, que la acusación particular: (i) en calificaciones definitivas solicitó "la imposición de la pena de 5 años de prisión y 12 meses de multa a 10 euros, o alternativamente 3 años de prisión por el primer delito, las mismas penas si se estimara subsidiariamente la apropiación indebida, y la pena de multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 € con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago e inhabilitación para el ejercicio de la abogacía durante 4 años por el segundo delito"; (ii) conformándose en su recurso con los dos años de inhabilitación impuestos e interesando en dicho escrito de apelación la revocación de la sentencia para condenar "al acusado por el delito de apropiación indebida, a la pena de 3 años y seis meses y multa de 9 meses a 6C, o, subsidiariamente, la de 9 meses de prisión; y, por el delito de deslealtad profesional, la pena de 18 meses de multa a 6C, manteniéndose el plazo establecido para la inhabilitación; y todo ello con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP".

Luego, el incremento solicitado por la recurrente del castigo a imponer tiene un alcance superior al que se traduciría de la aplicación de la atenuación simple. Y tanto en lo que atañe a la pena de prisión por el delito de apropiación indebida, como a la pena de multa por el delito de deslealtad profesional, y en este caso en lo que respecta a su duración y a su cuantificación. No sucede lo mismo tratándose de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, la propia parte se conforma en el recurso con su individualización.

Sea como fuera, la Sala no puede acoger un petitum de tal extensión. Y no puede, primero, desde la inaplicación de la agravación ex artículo 250.1.6ª del CP, ya rechazada, y, después, por considerar que las críticas relativas al carácter benevolente de la sentencia fruto de un daño emocional no acreditado o incluso de la conducta reiterada del letrado carecen de entidad bastante para modificar la decisión de la Audiencia y elevar el mínimo acordado en atención al reconocimiento de los hechos realizado por el acusado. Por lo demás, tampoco el aumento a seis euros día de la pena de multa que se interesa sin mayor explicación permite rebatir los dos euros día fijados de conformidad con el artículo 50.4 del CP y "atendiendo principalmente a los múltiples procedimientos que el Sr. Rogelio ha tenido en esta sección en el último año, para hacer posible con ello que pueda hacer efectivo el importe de la multa y el de las responsabilidades civiles".

Llegados a este punto y como no podía ser de otra manera, la Sala aplicará los efectos penológicos que derivan de la concurrencia como atenuante simple de las dilaciones indebidas.

3. De este modo y manteniéndonos en los límites mínimos de la resolución de instancia, procederá imponer al acusado Rogelio:

- La pena de seis meses y un día de prisión por el delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, castigado conforme al artículo 249 y sin ser de aplicación el artículo 250.1.6º, ambos de ese mismo cuerpo legal, y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

- La pena de doce meses de multa por el delito de deslealtad profesional castigado conforme al artículo 467.2 del CP, a razón de 2 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 también del CP y la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por periodo de 2 años.

Modificándose el fallo de la sentencia en el sentido siguiente: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio, como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253.1º CP y de un delito de deslealtad profesional castigado conforme al art. 467.2 CP, en concurso ideal, con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de 6 MESES y 1 DIA de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el primer delito y la pena de multa de 12 meses a razón de 2 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por periodo de 2 años".

4. Por lo expuesto, el motivo se estima parcialmente con los efectos penológicos vistos.

CUARTO.- Incongruencia omisiva, errores probatorios e infracción de ley en materia de responsabilidad civil.

1. La representación procesal de Dª. Justa en sus dos motivos últimos ataca el pronunciamiento absolutorio de las compañías aseguradoras como responsables civiles. Lo hace, como se indicó, por motivos diferentes: el tercero, por error probatorio e infracción de ley respecto a la cobertura de responsabilidad civil tanto de Mapfre como de Allianz; y el cuarto, de índole procesal, por incongruencia omisiva que, en esta ocasión, se extiende no solo a las aseguradoras, sino también al acusado-condenado y por ausencia de valoración de la petición de condena indemnizatoria respecto de su persona. De ahí que la parte apelante desarrolle este motivo en tres subapartados que titula: "4.1. Incongruencia omisiva al no valorar la solicitud de condena de esta parte respecto a las aseguradoras. Ausencia de indefensión"; "4.2 Incongruencia omisiva al no valorar la solicitud de condena civil de esta parte respecto al acusado"; y "4.3 Error en la valoración de la responsabilidad civil".

Desde el contenido impugnatorio expuesto en relación con la responsabilidad civil, no extrañará que debamos comenzar por la última alegación; su naturaleza, que suele asociarse a una petición de nulidad, lo impone. Igualmente tampoco sorprenderá que la respuesta a dar se haya de subdividir en atención a los dos órdenes de sujetos responsables: las aseguradoras, primero y con incidencia evidente en la decisión del motivo previamente interpuesto, y el autor de los hechos, después.

2. Responsabilidad civil de las aseguradoras: omisión de pronunciamiento.

La parte apelante se queja del incumplimiento del deber de exhaustividad que se exige a los jueces al no resolver el órgano de instancia sobre su solicitud indemnizatoria a cargo de las compañías de seguro como responsables civiles directos.

En su apoyo, acude al Tribunal Supremo y, sin citar resolución alguna que lo ampare, sostiene que la jurisprudencia viene posibilitando la modificación en trámite de conclusiones definitivas de aspectos esenciales de la acusación.

2.1 Ni que decir tiene que esta justificación, sin mayor desarrollo, resulta sumamente insuficiente y desconocedora, sin duda, de que nos hallamos en sede de proceso civil acumulado al penal donde imperan las reglas propias de este instrumento procesal.

La STS 39877/2018, de 27 de noviembre -con remisiones a las SSTS 618/2016, de 8 de julio, y 394/2009, de 22 de abril-, nos recuerda así que "la acción civil "ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal" y que "el tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr. y 109-2º C. Penal) ". Añadiendo al respecto: (i) que este tipo de obligaciones "no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios"; (ii) y que "constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil) ".

Pues bien, si ello es así en el ámbito material, no causará sorpresa que igualmente lo sea en el ámbito procesal o, si se quiere mejor, procesal material. También aquí el tratamiento debe ser parejo. Por eso, a la hora de resolver sobre la responsabilidad civil ha de estarse a los principios de rogación y dispositivo ( art. 216 LEC) . Y por eso no cabe acudir a las reglas valorativas de la prueba propias del proceso penal, con la presunción de inocencia, el in dubio pro reo y la apreciación en conciencia como criterios básicos e ineludibles ( arts. 24.2 CE, 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 y 741 LECrim) , sino a las relativas al proceso civil y entre ellas, claro es, las referentes a la carga de la prueba ( art. 217 LEC) .

En este sentido, sirvan de muestra:

- La STS 2484/2023, de 7 de junio, precisando que "la acción civil, ejercitada conjuntamente con la penal ( art. 109 CP) , mantiene sus principios rectores de disposición y rogación" y que tales criterios "exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido ( SSTS 1036/2007, de 12 de diciembre y 425/2016, de 19 de mayo)".Y explicando, con remisión a resoluciones anteriores, que "lo verdaderamente importante en esta materia es que la sentencia no puede conceder más de lo pedido, en aras del respeto a los principios acusatorio y de congruencia, ya que la acción civil ex delicto no pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal, por lo cual la misma debe quedar sometida a los principios de rogación y congruencia, lo cual implica la necesidad de determinar su cuantía y la exigencia de no condenar por mayor responsabilidad de la pedida ( STS 701/2001, de 23 de abril). En el mismo sentido la STS 1036/2007, de 12-12, se dice que si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil, ejercitada conjuntamente con la penal ( art. 109 CP) , mantiene sus principios rectores de disposición y rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias 3.5 y 11.12.2001 y 26.10.2002, pudiendo leerse en ésta que: "el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en este caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 109 y ss. Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido".

- O la STS 4318/2020, de 21 de diciembre, aplicando y exponiendo las consecuencias negativas que para las partes derivan de la falta de prueba. Unas consecuencias que, de conformidad con el artículo 217.7 de la LEC, redundarán en perjuicio del actor cuando se trate de hechos constitutivos de su pretensión o del demandado si lo fueran impeditivos, extintivos y excluyentes y en tanto le incumbe la prueba de los mismos ( STS 365/2021, de 4 de febrero).

Pues bien, los criterios antedichos, cuya aplicación viene refrendada por una línea jurisprudencial uniforme, originarán como ahora veremos la desestimación de las pretensiones de la recurrente en relación con las compañías aseguradoras.

2.2 En efecto, siendo éstos los pronunciamientos del Tribunal Supremo aplicables, en cuanto inciden no en el proceso penal sino en el civil acumulado, la incongruencia omisiva que se denuncia solo puede ser rechazada.

Basta acudir a la sentencia de instancia y a la descripción, verificada por la Sala, de las actuaciones procesales de la acusación particular en el presente procedimiento: (i) "en el hecho primero y en el sexto de su escrito de acusación no hace alusión alguna a las aseguradoras, ni al hecho del que deriva la responsabilidad de éstas (folios 244 a 250)"; (ii) "en el acto de la vista y al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, modifica el extremo de la responsabilidad civil para fijar la cantidad en 1000 y 400.000 euros y derivar la misma a las aseguradoras ALLIANZ y MAPFRE, sin ni siquiera adherirse a la petición del M. Fiscal, quien sí había dirigido la acusación frente a estas, en el trámite de conclusiones definitivas"; (iii) en la fase de informe es "cuando se adhiere a la petición del M. Fiscal en cuanto a los responsables y ni siquiera aquí introduce el hecho del que deriva la responsabilidad frente a las aseguradoras".

Por ello la Audiencia recuerda a la parte que "en el ámbito del proceso penal, según el art. 650 LECRIM los hechos han de quedar fijados en los escritos de calificación, y además el acusador privado y M. Fiscal cuando sostengan la acción civil expresarán la cantidad en la que se aprecien los daños y perjuicios y las personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esa responsabilidad. Además, las partes en virtud del art. 656 LECRIM manifestaran en los escritos de calificación las pruebas de las que intenten valerse. Artículos que tienen su réplica en el procedimiento abreviado ( art. 781 LECRIM) Tras las diligencias de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación ( art. 732 LECRIM ) y por ultimo los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado. ( art. 737 LECRIM)".

Y por ello y dado que la pretensión civil se interpone en los escritos de calificaciones-conclusiones provisionales, la Audiencia ante el total silencio de la acusación particular sobre las compañías aseguradoras como responsables civiles solo pudo centrarse en en la acción formalizada en tiempo y forma contra dichas entidades por el Ministerio fiscal. Y no es ocioso insistir en que, según dispone el artículo 781.1 de la LECrim, las acusaciones tienen la carga procesal de expresar en aquel escrito "la cuantía de las indemnizaciones" o de fijar "las bases para su determinación y las personas civilmente responsables, así como los demás pronunciamientos sobre entrega y destino de cosas y efectos e imposición de costas procesales". La representación procesal de Dª. Justa así lo hizo al identificar como responsable civil al autor de los hechos. Nada más y prueba de ello es que ni siquiera solicitó que por el Ilustre Colegio de Abogados de Elche se remitieran las pólizas de seguros correspondientes. De ahí que pretender la condena de Allianz y de Mapfre en trámite de informes finales, con una adhesión a la pretensión del Ministerio fiscal en términos subjetivos pero no cuantitativos, suponga colocar a estas entidades en situación de clara indefensión privándoles de su derecho a efectuar alegaciones y proponer pruebas en igualdad con el resto de las partes. El legislador civil lo tiene claro y los artículos 401 o 412 de la LEC lo demostrarían.

Ninguna incongruencia omisiva entonces. Y, por ende, ninguna objeción a su razonamiento que hacemos nuestro: "Sobre la atribución de responsabilidad a las aseguradoras y por el importe de 400.000 euros pedido por la acusación particular no se practicó ninguna prueba, ni en fase de instrucción ni en juicio oral, y ello por cuanto no se pidió por la acusación particular ni por las defensas de las aseguradoras, porqué ninguna acusación se había formulado frente a ellas por dicha cantidad y concepto, viéndose sorprendidas en el acto de la vista por una acusación que les genera indefensión. Llegados a este punto está claro que en fase de conclusiones provisionales no se trajo por la acusación particular a las aseguradoras como responsables civiles, y no es hasta la fase de informe cuando se adhiere a la petición del M. Fiscal, lo que causa una indefensión evidente a las responsables civiles directas, no tolerable en derecho, pues en torno a ese extremo no han podido practicar prueba. Esto nos lleva a excluir de plano la responsabilidad civil pedida por la acusación particular y pronunciarnos en exclusiva en torno a la petición pública, que se centra en el importe de 1000 euros por la cantidad asegurada y 3000 euros por perjuicios causados frente a la aseguradora Allianz y MAPFRE".

3. Responsabilidad civil del condenado: omisión de pronunciamiento.

Vaya por delante que tampoco se aprecia incongruencia omisiva alguna en relación con la responsabilidad civil interesada frente al acusado, ni en sí misma considerada, ni respecto a los 400.000 euros solicitados.

De hecho, la queja expuesta solo se entiende desde el ejercicio legítimo del derecho de defensa pues en el fondo olvida la parte:

- Que la sentencia de instancia comienza anotando que, "en base al art. 116 CP, no cabe duda a la sala que es responsable directamente de los daños y perjuicios causados a los perjudicados en el presente procedimiento Rogelio".

- Que a partir de ahí señala que son dos las cuestiones que tienen relevancia en el ámbito de la responsabilidad civil, el importe a indemnizar y la responsabilidad directa de las aseguradoras. Explicando que "la primera cuestión que surge es la relativa a la cantidad pedida, pues el M. Fiscal solicita en su escrito de acusación, elevado a definitivas, la cantidad de 1000 euros por el importe apropiado y 3000 euros por los perjuicios causados, frente a Rogelio, de forma conjunta y solidaria con las aseguradoras Allianz y Mapfre. La acusación particular, en las conclusiones provisionales solicitó que el acusado indemnizara a los querellantes en la cantidad de 403.000 euros por daños y perjuicios sin dirigir el procedimiento frente a las aseguradoras, finalmente en fase de informe, pidió la condena del acusado solidariamente junto a las aseguradoras Allianz y Mapfre por importe de 1000 euros por el dinero apropiado y 400.000 euros por los perjuicios causados. La defensa de Rogelio se opuso a la reclamación de 400.000 euros planteada por la acusación particular al entender que se basa en una simple promesa o reclamación sin justificación alguna; y aceptó la reclamación del M. Fiscal por importe de 1000 euros en concepto de cantidad apropiada y los daños morales por importe de 2000 euros al haber aceptado el doble del importe apropiado en este concepto en otros pleitos en los que ha sido parte su cliente celebrados en esta misma sección".

- Y que termina excluyendo los 400.000 euros al considerar que se desconoce la naturaleza de dicha reclamación -si es daño moral, lucro cesante, perdida de oportunidad- y que, en cualquier caso y además, no se practicó prueba al respecto.

Llegados a este punto, la Sala ha podido comprobar que el desenlace expuesto es exacto. Por lo pronto, en el escrito de acusación se reclamaban 403.000 euros como indemnización atribuyéndoles de forma indistinta a "daños y perjuicios, y la pérdida de oportunidad y lucro cesante". Además, del análisis de la prueba practicada se desprende que ninguna de las que tuvieron lugar guardan relación con los extremos necesitados de acreditación: naturaleza del daño, existencia, cuantificación... . Es de observar en este sentido: (i) que en el acto de la vista se aportó la reclamación previa cursada a la Conselleria de Sanidad donde se relata que los retrasos en el diagnóstico "y la inquietud de los familiares, el daño psicológico, el moral por la pérdida de un ser querido, determinan la petición indemnizatoria -400.000 euros-, aplicando analogía a otras situaciones similares"; (ii) que en la documentación que se adjuntó a la querella se acompaña resolución en vía administrativa desestimando la referida reclamación de responsabilidad patrimonial; (iii) y que únicamente la testigo Dª. Teresa, nuera de la hoy recurrente, manifestó "que mantuvo conversaciones con el Letrado. Contactaron a través de asociación de defensor del Pueblo (Paciente). Les dijo que se reclamaban 400.000 euros. Habló a través de whatsap". Ninguna de ella, por tanto, guarda relación con los extremos necesitados de prueba.

Luego, no cabe hablar de incongruencia omisiva. Hubo pronunciamiento y rechazo de la solicitud, y la desestimación se produjo por no constar identificados ni acreditados los "daños y perjuicios, y la pérdida de oportunidad y lucro cesante" que justificaban la indemnización en aquella cuantía. Y solo quedaría reiterar que la carga de la prueba en un proceso civil acumulado al penal la asume, respecto de los hechos constitutivos de su pretensión, quien ejercita la acción, en esta ocasión la acusación particular en su doble condición de parte acusadora y demandante, con lo que ello significa como regla valorativa. Basta recordar lo dispuesto en el artículo 217.1 de la LEC: "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". Y lo establecido en el apartado siguiente: "2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención".

4. Errores probatorios respecto a la cobertura de responsabilidad civil de las aseguradoras e infracción de los arts. 3 y 73 de la LCS.

Lo hasta ahora reseñado, y parafraseamos a la STS 2838/2022, de 14 de julio, pone de relieve que la queja suscitada en el motivo tercero resulta difícil de justificar desde el presupuesto del gravamen. Nótese que la sentencia recurrida no cuestionó la responsabilidad civil que dimana de la penal, pero sí la de las aseguradoras como responsables civiles directos y en tanto no demandados. Se trata, pues, de "un aspecto de índole exclusivamente procesal, concerniente al ejercicio de la acción civil en el proceso penal, con proyección sobre el principio de preclusión como criterio ordenador del procedimiento, y el derecho de defensa en relación a pretensiones sorpresivas".

Así las cosas, esto es, sin pronunciamiento respecto de una acción civil no ejercitada en tiempo y forma, ningún error probatorio, ninguna infracción de ley pudo cometerse. Huelga por ello hablar de tales déficits. Como se acaba de explicar, la respuesta de la Audiencia no fue de fondo, haber caminado en esa dirección supondría una extralimitación prohibida y dejaría a las aseguradoras en una situación de indefensión palmaria. De ahí que se limitara a señalar que tal pretensión -condena a las compañías aseguradoras en cuantía de 403.000 euros- no respetó en su interposición principios básicos del proceso civil cuyo incumplimiento ocasionaría una violación clara del derecho de defensa de tales entidades al no poder alegar y probar lo que a su derecho conviniera.

En todo caso y excluyendo los reproches relativos a Allianz, en tanto que su absolución no ha sido impugnada por la parte, el Ministerio fiscal, que tendría interés en ello, para las objeciones materiales referentes a la aseguradora Mapfre nos remitimos al recurso de Fiscalía.

5. Fracasan, pues, los motivos tercero y cuarto.

Aceptada en parte una de las alegaciones del recurso presentado por la representación procesal de Dª. Justa contra la Sentencia núm. 629/2022, de 28 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección séptima, procede estimar parcialmente la referida apelación, en los términos que figuran en el Fundamento de derecho tercero que atañen al pronunciamiento penal y que se trasladarán al fallo.

Recurso del Ministerio fiscal

QUINTO.- Errores probatorios en relación con la póliza n° NUM002 suscrita por Mapfre España S.A. y el Ilustre Colegio de Abogados de Elche e infracción de los artículos 117 del Código Penal y 73 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

1. El Ministerio fiscal en su escrito de apelación "cuestiona el fallo absolutorio respecto de la aseguradora Mapfre, por estimar que la Sala ha incurrido en un error en la valoración de la prueba a la hora de entender que dicha aseguradora no ha de responder de manera directa de los daños y perjuicios derivados del delito cometido por el Sr. Rogelio, infringiendo de este modo el art. 117 CP y los arts. 73 y 3 LCS".

Denuncia así que la Audiencia acoja la existencia de una cláusula "claims made" en la póliza suscrita con el Ilustre Colegio de Abogados de Elche, que limitaba la responsabilidad de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación se produjera durante el plazo de vigencia de la póliza. La citada cláusula, numerada como 5, establece textualmente: "Queda cubierta, en los términos pactados, la responsabilidad civil del Asegurado derivada de las reclamaciones presentadas por escrito al Asegurador durante la vigencia de la póliza o anualidad de seguro respectiva por errores profesionales causantes de daños personales, materiales, sus perjuicios consecuencia/es y daños patrimoniales primarios a dichos terceros."

Sin discutir su naturaleza y afirmando que se trata de una cláusula limitativa de derechos, "en la medida en que se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido", entiende:

- Por un lado, que ha de ser de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 73 de la Ley del Contrato de Seguro, el cual establece: "Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, (i) no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, (ii) aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado."

- Por otro, que la cláusula en cuestión no se adecúa a ninguna de las dos posibilidades que contempla el mencionado precepto, ya que el mismo únicamente se refiere al momento en el que debe producirse la reclamación (durante la vigencia de la póliza o anualidad de seguro respectiva), al error profesional çomo origen y al tipo de daño consecuencia del mencionado error (personales, patrimoniales, perjuicios consecuenciales y daños patrimoniales primarios), pero ninguna referencia al momento en el cual se produce el error causante del daño a indemnizar.

Especificando "que este Ministerio no cuestiona el plazo de vigencia de la póliza, tal y como quedó acreditado en el plenario, que se circunscribe al periodo comprendido entre el 01/07/2012 al 30/06/2016, ni tampoco discutimos el momento en el que la Aseguradora Mapfre tiene noticia de la reclamación, tal y como se recoge en Sentencia, el 31/05/2018 en virtud de notificación judicial de la querella interpuesta en fecha 03/08/17. Sin embargo, consideramos que, incumplidos los requisitos y condiciones del art. 73 del la LCS, la cláusula 5 de la mencionada póliza, en cuanto limitativa de derechos, no es admisible, prescindiendo la Sala de este obligado examen para determinar la validez de la cláusula".

Coligiendo que "no solo entendemos que dicha cláusula no es admisible por su contenido, sino que entendemos que de haberlo sido, por adecuarse a los parámetros de las dos opciones que proporciona el art. 73 de la LCS para este tipo de cláusulas, tampoco sería oponible a terceros, ya que el propio precepto exige la adecuación de las mismas a lo dispuesto en el art. 3 de la LCS. .., el cual establece en su último inciso del párrafo primero: "Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito". Como puede comprobarse fácilmente, la póliza incorporada al procedimiento destaca en negrita algunas cláusulas o párrafos de cláusulas, sin embargo, la cláusula 5, en su primer párrafo reproducido textualmente al inicio de este escrito, no se encuentra destacada especialmente a diferencia de otras, que si lo están, y así se informó por el Ministerio Fiscal en el plenario, y tampoco se desprende que esta cláusula fuera expresamente aceptada por el tomador del seguro, pues no consta firma en la póliza, incumpliendo el requisito impuesto por el art. 3 LCS, que introduce en nuestro Derecho lo que se denomina por la doctrina "principio de la doble firma", una relativa al contrato globalmente considerado, y otra para las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado".

Y concluyendo: "por tanto, habiéndose producido el riesgo asegurado en abril de 2015, según los Hechos Probados de la sentencia impugnada, encontrándose en vigor la póliza suscrita por él Ilustre Colegio de Abogados de Elche con la compañía aseguradora Mapfre, y careciendo de virtualidad la cláusula 5 de vigencia temporal "claims made" en cuanto a su contenido, conforme al art. 76 de la LCS, y en cuanto a su forma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de LCS, dicha cláusula no es aplicable y por tanto la compañía aseguradora cuya póliza se encontraba vigente en abril de 2015 debe responder de los daños producidos por la actuación del abogado en cuestión, el condenado Rogelio, siendo esta compañía Mapfre".

2. No puede darse la razón al Ministerio fiscal. Ni en su ataque atinente al contenido de la cláusula de vigencia temporal contenida en la póliza suscrita por separación de lo dispuesto en el artículo 73.II de la LCS, ni en su hostigamiento a la misma por incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 3 de la LCS.

2.1 En cuanto a la infracción del artículo 73 de la LCS.

Resolver la queja expuesta por la parte recurrente requiere atender tanto al contenido de la cláusula pactada que, como es sabido, desplaza, con un determinado alcance, la cobertura del siniestro desde el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero a la reclamación de éste contra el asegurado, como al tenor literal del mencionado precepto en lo que atañe a la cláusula limitativa que se conoce como retrospectiva o de pasado y que es donde se enmarcaría.

-Cláusula 5: " Queda cubierta, en los términos pactados, la responsabilidad civil del asegurado derivada de las reclamaciones presentadas por escrito al Asegurador durante la vigencia de la póliza o anualidad de seguro respectiva por errores profesionales causantes de daños personales, materiales, sus perjuicios consecuenciales y daños patrimoniales primarios a dichos terceros.

A estos efectos se entiende por reclamación: (...)

Una vez rescindida o vencida y no renovada la póliza, el Asegurado dispondrá de un plazo de 60 días para notificar a MAPFRE EMPRESAS de manera fehaciente cuantas reclamaciones se hubieren planteado durante la vigencia o período del seguro".

- Párrafo II in fine del artículo 73 de la LCS : " Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado".

La lectura comparativa de una y otra previsión, pactada y legal, pone de relieve la dificultad, cuando no imposibilidad, de cuestionar la validez de la cláusula por no ajustarse exactamente a la norma dispuesta en el artículo 73.II de la LCS. La retroactividad que se fija en la póliza, que lo es pro asegurado, carece de limitaciones temporales por lo que, desde esta perspectiva y en cuanto cumple con creces con aquella exigencia de extensión a un año anterior a los efectos del contrato, la invalidez de la cláusula resulta insostenible.

Sobre este particular se pronunció la STS, Sala I, 3492/2020, de 20 de octubre, recordándonos -y la cursiva es nuestra- que "este tipo de condiciones contractuales fueron objeto de tratamiento en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª, 252/2018, de 26 de abril, resolviendo la cuestión relativa a si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debía o no cumplir simultáneamente los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo), problemática que fue contestada negativamente, estableciendo al respecto que: "El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso primero) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas de pasado (inciso segundo) es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro". En aplicación de esa doctrina la sala estimó entonces el recurso de casación, porque siendo la cláusula litigiosa "de las retrospectivas o de pasado" la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara "durante la vigencia de la póliza" se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación, lo que legalmente era suficiente para que ese tipo de cláusula fuera válida y eficaz, dado que su validez no dependía del cumplimiento además del requisito exigido en el inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS para las de cobertura posterior o de futuro. Con posterioridad, siguiendo tal doctrina se expresó este Tribunal en sus sentencias 170/2019, de 20 de marzo; 185/2019, de 26 de marzo, 555/2019, de 22 de octubre y 373/2020, de 30 de junio. Por consiguiente, no ofrece duda la validez de las cláusulas de limitación temporal de la cobertura pactadas con las compañías demandadas, así como el carácter limitativo de las cláusulas claim made del condicionado general de las pólizas".

Y en todo caso el artículo 2 de la LCS determina que "Las distintas modalidades del contrato de seguro, en defecto de Ley que les sea aplicable, se regirán por la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa. No obstante, se entenderán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado".

Consecuentemente, tiene razón la Audiencia cuando, al analizar la objeción en tal sentido planteada por la aseguradora respecto de la acción civil ejercitada por el Ministerio fiscal, "falta de cobertura por la cláusula de ámbito temporal", señala:

"... del análisis de la póliza de seguro NUM002 con vigencia desde 01/07/2012 hasta el 30/06/2016, vemos que estamos ante una póliza de clausulado "Claims Made" o "reclamaciones hechas". Partimos de la Jurisprudencia de la Sala 2 del TS y en concreto de la Sentencia 604/22 de 16 de junio de 2022 la cual recoge "En las pólizas de responsabilidad civil es habitual que transcurra un plazo de tiempo más o menos dilatado entre la producción del siniestro asegurado y la reclamación del asegurado o perjudicado. Ante esta realidad del aseguramiento se han venido utilizando distintos criterios en la práctica aseguradora: i.- El criterio del hecho causante ( action commited basis), la póliza cubre los daños asegurados que se causaran durante la vigencia de la póliza, independientemente de cuándo se reclamen o manifestaron los daños. ii.- El criterio de la exteriorización del daño (los ocurrence basis), el seguro cubrirá aquellos daños manifestados durante la vigencia de la póliza, sin importar el momento temporal en que se produjo el hecho causante o se efectuó la reclamación. iii.- Y el tercer criterio es el de la reclamación ( claim made basis), conforme al cual se cubren los siniestros que se reclamen durante la vigencia de la póliza sin consideración al momento en que se produjo el hecho causante o se hubiese exteriorizado el daño. Estas últimas cláusulas de limitación temporal de la cobertura no fueron contempladas inicialmente en la LCS, aunque con posterioridad se incorporaron a su articulado, mediante la reforma llevada a efecto por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Por imperativo legal y según reiterado criterio jurisprudencial las cláusulas claim made se consideran limitativas, hallándose, en la actualidad, expresamente previstas en el art. 73 II de la LCS. En estos casos, no es suficiente la realización del siniestro, sino que además se produzca la reclamación del perjudicado dentro del plazo contractualmente previsto. Admiten dos modalidades distintas; así pueden ser prospectivas o de futuro, a las que se refiere el primer inciso del art. 73 II LCS; y retroactivas o de pasado, del segundo inciso de tal precepto."

(...).

En el presente procedimiento, el hecho dañoso se produce en abril de 2015 (fecha en la que el Letrado simuló la interposición del Recurso contencioso Administrativo y solicitó una provisión de fondos), se presenta querella frente al acusado el 3 de agosto de 2017, siendo en fecha 31 de mayo de 2018 cuando por oficio del Juzgado de Instrucción se acuerda notificar a MAPFRE la existencia de un procedimiento frente al Sr. Rogelio. La aseguradora MAPFRE sostiene que la póliza estaba en vigor desde 01/07/12 hasta el 30/06/16 y que cubría "la responsabilidad civil profesional del asegurado por cualquier hecho o circunstancia concreta conocida por primera vez por el asegurado con anterioridad a la entrada en vigor de la póliza y cuya reclamación se realice al Asegurador durante la vigencia de la póliza" y a su vez establece que "una vez rescindida o vencida y no renovada la póliza, el Asegurado dispondrá de un plazo de 60 días para notificar a MAPFRE EMPRESAS de manera fehaciente cuantas reclamaciones se hubieren planteado durante la vigencia o período del seguro". Luego cubre cualquier hecho cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la póliza, sin restricción temporal retroactiva, pero comunicado dentro de los períodos de cobertura de la póliza ó 60 días después. Luego cubre, sin restricción temporal retroactiva cualquier hecho o circunstancia concreta conocida por primera vez durante la vigencia, pero comunicado entre 01/07/2012 y hasta el 30/06/16, o los hechos anteriores u ocurridos durante la vigencia del contrato y que dieran lugar a reclamación a MAPFRE EMPRESAS una vez rescindida o no renovada la póliza.

La sentencia de Pleno de la Sala Primera 321/2019, de 5 de junio, delimita el ámbito de la oponibilidad por parte de la aseguradora al tercero perjudicado que ejercita la acción directa del art. 76 LCS: "La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009). "En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)". "Consecuentemente, la limitación temporal de la cobertura (que efectivamente es una cláusula limitativa por definición ex lege) resulta oponible al tercero, porque la compañía únicamente responde frente a él del riesgo contratado, en estos casos, dentro del límite temporal previsto en la póliza" La sentencia 604/22 de la Sala 2 afirma que de forma paralela a la sala Primera, esta Sala Segunda, adaptó su jurisprudencia y menciona expresamente la STS núm. 649/2020, de 1 de diciembre, que revoca precisamente una sentencia de esta sala de fecha 24/10/18, cuando en detallado análisis de la naturaleza de la cláusula "claim made", a partir de la jurisprudencia de la Sala Primera, deja sin efecto la condena de la aseguradora como responsable civil.

En el presente caso, entendemos que el contrato suscrito por el ICAE con MAPFRE estuvo vigente para todos los hechos o circunstancias del asegurado ocurridos con anterioridad pero reclamados entre el 01/07/12 hasta el 30/06/16 o 60 días posteriores a la vigencia, y en el presente caso se presentó querella frente al asegurado el 03/08/17 y se comunicó a MAPFRE la existencia del procedimiento el 31/05/18, por lo que concluimos que, no tiene cobertura en póliza respecto de los hechos enjuiciados, por tanto no puede ser declarado responsable".

En suma, la Audiencia no interpretó erróneamente la cláusula; su contenido no infringe el artículo 73.II de la LCS. Se quiera o no, se trata de un supuesto de claims made puro que incluye reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza por hechos anteriores, sin límites en cuanto a la ocurrencia del acontecimiento generador. De ahí que el ajuste de la cláusula al ordenamiento jurídico permitiera, primero, eludir la nulidad que va asociada a la fijación de periodos de tiempo de retroactividad inferiores al año, y, después, considerar que los hechos enjuiciados carecen de cobertura en la póliza suscrita por la entidad aseguradora y el Ilustre Colegio de Abogados de Elche.

Y una cuestión última para anotar que el último párrafo de la cláusula 5 arriba transcrito amplía la cobertura posterior hasta los 60 días siguientes al vencimiento o rescisión de la póliza. Estipulación ésta que, de nuevo, se acuerda en beneficio del asegurado por lo que tampoco tal aspecto plantearía dudas de licitud. Así lo debió considerar el Ministerio fiscal que nada aduce respecto a esta la extensión temporal de la cobertura.

2.2 Incumplimiento de los requisitos del artículo 3 de la LCS.

Tampoco desde esta óptica puede darse la razón al Ministerio fiscal. Aunque la tiene en que las cláusulas limitativas se encuentran bajo el amparo del artículo 3 de la LCS y deberán destacarse de modo especial y ser específicamente aceptadas por escrito, configurándose éstos como requisitos especiales de obligado cumplimiento para su validez, su ineficacia no podrá declararse.

- En primer lugar, una lectura de la póliza y de la documentación obrante en la causa permite descubrir: (i) que efectivamente la póliza aportada por Mapfre, y en particular, en anexo referido a las "Condiciones particulares del seguro de responsabilidad civil profesional" no está firmada por el tomador del seguro, el Ilustre Colegio de Abogados de Elche (folios 309-338); (ii) que la Secretaria del Ilustre Colegio de Abogados de Elche certifica que D. Rogelio se incorporó al Ilustre Colegio de Abogados el día nueve de abril de mil novecientos noventa y siete estando en situación de ejerciente no residente cuando se produjo el hecho dañoso, abril de 2015, fecha en la que el Letrado simuló la interposición del Recurso contencioso Administrativo y solicitó una provisión de fondos (folio 90); (iii) que igualmente la Secretaria del Ilustre Colegio de Abogados de Elche certifica, sin matización alguna, que la póliza de seguro NUM002 estuvo en vigor desde 01/07/2012 hasta el 30/06/2016 (folio 91); (iv) que la póliza utiliza el criterio de la reclamación y así la actividad asegurada se define desde las reclamaciones que deriven de errores, omisiones...; (v) y que en la citada cláusula y en negrita se destacan dos incisos, entre ellos el siguiente: "Una vez rescindida o vencida y no renovada la póliza, el Asegurado dispondrá de un plazo de 60 días para notificar a MAPFRE EMPRESAS de manera fehaciente cuantas reclamaciones se hubieren planteado durante la vigencia o período del seguro".

Desde estos datos, ha de tenerse en cuenta que el artículo 3 de la LCS dispone, entre otras cosas, que "se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito". Se trata, en palabras de la STS, Sala I, 2578/2016, de 3 de junio, "de una previsión legal que requiere una aceptación especial de dichas cláusulas por el tomador del seguro y no sólo mediante la aceptación por escrito, sino además a través de la exigencia de que dichas cláusulas se destaquen de modo especial (mediante otro tipo de letra, mayor tamaño de la misma, subrayado o procedimiento equivalente), dando así garantía de que el tomador del seguro ha tenido la posibilidad de conocer la limitación sin empleo de una especial atención y diligencia en el examen del contenido de la póliza".

Dicho esto, no puede negarse que en el presente caso la póliza que obra en las actuaciones no contiene la firma del tomador del seguro aceptando la cláusula de delimitación temporal. Ello no ha sido óbice para que el Ilustre Colegio de Abogados certificara la existencia y vigencia de la mencionada póliza, por lo demás nunca impugnada o solicitada a efectos de prueba al tomador del seguro, lo que permite entender que se cumple la finalidad de la norma que no es otra que garantizar el conocimiento consciente de la existencia de la cláusula y sus efectos.

Además ha de reconocerse que la cláusula limitativa se incorpora en las condiciones particulares y aparece destacada en negrita, al menos en aquella parte más específica, por lo que podría entenderse desde un entendimiento menos formalista que cumple la exigencia del artículo 3 LCS para su oponibilidad, no discutida, al tercero. Sobre todo si se tiene en cuenta el régimen general del seguro, al que luego aludiremos, y cuando la STS, Sala I, 3380/2019, de 22 de octubre, explica que, "en materia de seguros colectivos de responsabilidad civil, caracterizados por ser sujetos diferentes el tomador -que contrata el seguro- y el asegurado, la jurisprudencia introduce algunas precisiones. Así, la sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, declara que: "En los seguros colectivos o de grupo no hay coincidencia entre el tomador del seguro y el asegurado porque la póliza se contrata con la aseguradora por aquél para facilitar la incorporación de quienes forman parte del grupo, unidos por alguna circunstancia ajena a la mera voluntad de asegurarse, los cuales manifiestan ordinariamente su voluntad de incorporarse mediante la firma de un boletín de adhesión y reciben una certificación individual expresiva de las condiciones del aseguramiento ( STS 6 de abril de 2001, rec. 878/1996). "De acuerdo con el artículo 7 LCS en los casos de distinción entre el tomador y el asegurado las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado. De este principio se infiere que la carga de información que pesa sobre el asegurador para cumplir con el principio de transparencia contractual está en relación con la posición que respectivamente ocupan en el contrato el tomador y el asegurado. Las exigencias formales que afectan a las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado impuestas por el artículo 3 LCS, entre las cuales figura la especial aceptación por parte de éste, deben ser interpretadas en consonancia con este principio. "En los seguros colectivos, según se desprende de la jurisprudencia invocada ( STS de 14 de junio de 1994 y 24 de junio de 1994), el tomador del seguro debe tener conocimiento y aceptar especialmente las cláusulas limitativas. Esta exigencia resulta adecuada a la posición del tomador del seguro, en cuanto al contratar contrae obligaciones como tal tomador, aunque el seguro tenga un carácter genérico y requiera para su perfección respecto de los distintos asegurados la declaración de voluntad individual en que consiste la adhesión".

- En segundo lugar y como recogía la sentencia citada, no puede desconocerse que "si la cláusula de delimitación temporal fuese nula por no ajustarse al art. 3 LCS, la consecuencia no podría ser otra que la aplicación del régimen general del seguro de responsabilidad civil, en el que se atiende a la fecha del nacimiento de la obligación de indemnizar -en el presente caso al error del asegurado determinante de la posterior reclamación contra él por parte de su cliente perjudicado-, y entonces resultaría que ... la reclamación del asegurado contra la asesoría recurrente se produjo vencida ya la vigencia de la póliza".

En nuestro caso, se ha podido comprobar que en los hechos probados, y el Ministerio fiscal no lo cuestiona, figura que la póliza con Mapfre estuvo en vigor hasta el 30 de junio de 2016. También, y así aparece en el Fundamento noveno de la sentencia de nuevo sin controversia alguna al respecto: (i) que el hecho dañoso se produjo durante su vigencia; (ii) que no se presentó querella por el tercero hasta el 3 de agosto de 2017; (iii) y que fue el 31 de mayo de 2018 cuando por oficio del Juzgado de Instrucción se acuerda notificar a MAPFRE la existencia de un procedimiento frente al Sr. Rogelio.

Por tanto, si atendemos a la duración del contrato y puesto que con carácter general las aseguradoras responden siempre de los siniestros que ocurran y se reclamen dentro del plazo de vigencia del seguro ( SSTS, Sala I, 3380/2019, de 22 de octubre, y 545/2020, de 20 de octubre -esta última citada por la STS, Sala II, 649/2020, de 1 de diciembre, y aportada a la causa-), no cabe declarar la responsabilidad civil pretendida. El asegurador, y dejando a salvo el instituto de la prescripción, responde de los hechos generadores que sucedan con la póliza en vigor y además se reclamen dentro de dicha vigencia. En el presente caso, se cumple la primera exigencia, sin duda, pero no la segunda pues también resulta innegable que su reclamación se produjo vencida ésta -y fuera además de los 60 días posteriores cuya notificación se permite- por lo que en todo caso nos enfrentamos a esa situación de descubierto de cobertura apreciada por la Audiencia.

2.3 Desde la validez de la cláusula y su oponibilidad a terceros, fracasan las alegaciones de la parte ahora recurrente.

3. Por lo expuesto, el recurso presentado por el Ministerio fiscal contra la Sentencia núm. 629/2022, de 28 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección séptima, debe ser desestimado.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No hace falta recordar en lo que atañe al recurso interpuesto por el Ministerio fiscal que éste se encuentra exento. Y respecto a la apelación presentada por la acusación particular, su estimación parcial exige también aquella declaración. Ello al margen de la existencia de una línea jurisprudencial que podríamos considerar consolidada según la cual la imposición de costas en apelación a esta última parte se funda en el mismo principio de responsabilidad subjetiva que se da en la primera instancia y que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Por consiguiente, para su condena "resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias" ( SSTS 2513/2022, de 15 de junio, y 132/2022, de 24 de enero, o AATS 12312/2021, de 14 de octubre, y 12539/2021, de 23 de septiembre).