Sentencia Penal 275/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 273/2022 de 25 de octubre del 2022

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto es por "infracción de ley del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 183.1, 183.2, 183.3 en relación con el artículo 74 del Código Penal."

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Parte el recurrente de que la sentencia apelada estima cometido un delito continuado contra la libertad e indemnidad sexual, en la modalidad de abuso sexual a menor de 16 años, subtipo agravado de prevalimiento, previsto y penado en el art 183 párrafos 1º, 3º inciso primero, y 4º d) del Código Penal en relación con el artículo 74 del citado texto legal. Y afirma el apelante en desarrollo de su recurso: "Considera la sentencia que se acredita la existencia de una situación de prevalimiento, cuya base fáctica está en que vivían en la misma casa y era sobrina de su mujer, sin embargo no puede aplicar la violencia pues como la misma testigo y víctima indicó 'existía consentimiento por su parte', es más ella no quería que le pasara nada malo, pues era el único hombre que le había tratado con cariño, de hecho ella no denuncia, es su madre quién viéndolos en el sofá 'vestidos, solo tumbados e indica que mi representado tiene el pene erecto (pero bajo del pantalón) es quien dos meses y medio después realiza la denuncia, después de hablar con la psicóloga que desde 2018 le trataba que en su país la habían violado varios hombres, en concreto uno de ellos había sido la pareja de su madre, cuando la menor tenía tan solo 6 años y hasta los 8 años, según manifiesta la menor, que ni siquiera su madre durante dos años se dio por enterada de lo que pasaba entre su pareja y su hija pequeña. La menor llega a Valencia en 2018, pero indica que no es hasta finales del 2019, en concreto alrededor de noviembre y que esta relación siguió hasta noviembre de 2020, cuando la madre los encuentra en el sofá, pues por ella misma no hubiera denunciado, pues hasta que no tuvo 16 años solo fueron tocamientos encima de la ropa, y solo cuando tiene 16 explica que aumenta la relación entre ambos, ni olvidemos que su experiencia sexual en su país es desde muy pequeña, y a partir de los 15 en su país (Venezuela) la relaciones sexuales son plenas. En este caso, hasta que no tuvo los 16 años no hubo relación sexual, presuntamente con mi representado. Ella asistiendo al psicólogo por causas más graves con otros hombres en su país, a pesar de ello, no denuncia desde el primer momento y consiente la relación, nunca es intimidada, ni actúa con violencia, ni doblegó su voluntad, y ella libremente consintió dicha relación, que un beso y una caricia no es liar nada, si ella no hubiera querido. Nunca actuó sin consentimiento de ella, y recordemos ya tenía 16 años, se pretende juzgarlo por articulo 183 del C.P., cuando debía haberse aplicado en todo caso el 181 CP. Es decir, a tenor de los hechos probados e incluso de todas las manifestaciones de los testigos, solo su madre los vio tumbados en el sofá y si le saltó la alarma de esta situación no es más porque anteriormente siendo menor de 14 años ya tuvo relaciones sexuales con la pareja de la madre, pues la menor estaba asistiendo al psicólogo por esta causa, pues no entiende que no debe acceder a estas situaciones. Se indica que son las apetencias sexuales del hombre, pero en estas circunstancia la menor ya tiene 16 años, ella y su madre se acoplan en la vivienda de la hermana de la madre donde parce que están bien, donde el problema de Elsa es su deseo sexual que tuvo relaciones sexuales con varios hombres en su país, y posiblemente al cumplir los 16 cree que ella puede también una vida sexual propia. Claramente indica que quiere a Clemente, y que no quiere que le ocurra nada malo."

Y centrándose sobre el prevalimiento, dice el recurrente: "Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta. Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. Al mismo tiempo ha de tomarse en consideración que si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada. En el presente caso la diferencia de edad no es elemento que pueda configurar en medida alguna esa situación de prevalimiento, pues realmente ella indica que comienza más tarde que antes solo le tocaba las piernas por encima de la ropa y es cuando tiene 16 años, y lleva 2 años de tratamiento psicológico en España cuando ella consiente."

B) La sentencia apelada, tras descartar que el acusado haya empleado violencia o intimidación contra la menor, afirma que "la víctima explicó que en muchas ocasiones en que manifestaba al acusado que no quería realizar la práctica sexual que él le proponía, éste '... se la liaba ...', explicando que terminaba convenciéndola, bien hablando con ella, besándola, acariciándola, etc., hasta que conseguía su propósito, accediendo ella a las exigencias de aquel. En definitiva, que el acusado se las ingeniaba para terminar doblegando a voluntad de la menor y que ésta accediera a las pretensiones sexuales de aquel." Por lo que concluye: "Consideramos que concurre el subtipo agravado de haberse prevalido el acusado de una relación de superioridad ( núm. 4 del art. 183 CP)." Tras referirse a jurisprudencia aplicable, desarrolla dicha conclusión: "En el caso de autos, ninguna duda hay de que el acusado se prevalió de su condición de familiar cercano a Elsa y persona en la que la misma confiaba, siendo una figura muy importante en la vida de al menor, quien tenía un gran apego al acusado, precisamente por la situación de aislamiento familiar en el que se encontraba Elsa; su madre trabajaba toda la semana como empelada de hogar interna, librando tan solo los sábados, que era el único día que estaba con Elsa; la esposa del acusado también salía de casa y pasaba gran parte del día en el trabajo, de modo que la persona que se encargaba del cuidado de la menor era el acusado, con quien pasaba muchas horas al día, residiendo en la misma vivienda, conociendo éste, por otro lado, el historial de abusos que había sufrido Elsa, la que se encontraba en tratamiento psicológico por ello, lo que también sabía, haciendo creer a ésta que con su comportamiento -el del acusado- le estaba ayudando en el trauma sufrido por los abusos anteriores a su llegada a España cuando, en realidad, lo que estaba haciendo era aprovecharse de la debilidad y estado anímico de Elsa para que ésta accediere a las apetencias sexuales de aquel.

"La defensa del acusado pretendió dar a entender que el estado de Elsa desde el punto de vista psicológico no venía motivado por el comportamiento del acusado, sino de otros episodios anteriores de abusos sufridos en el extranjero y antes de venir a España. No se desconoce el estado psicológico que presentaba Elsa cuando llegó a España, precisamente, por los referidos episodios de abuso; ahora bien, tanto la psicóloga que está tratando en la actualidad a Elsa como las peritos forenses explicaron que, en el caso de los abusos cometidos por el acusado, la situación fue de mayor gravedad, precisamente por la cercanía y trato que tenía la menor con el acusado con quien convivía y en quien depositó toda su confianza, siendo el acusado figura principal en la vida de la menor, presentándose ante ésta como el familiar que le prestaba ayuda para intentar superar el trauma que tenía por los episodios anteriores de abusos sufridos; y en vez de ayudar a la menor, lo que hizo fue prevalerse de la ascendencia que tenía sobre ella para conseguir su objetivo, que no era otro que el de doblegar la voluntad de la menor para realizar prácticas sexuales sobre o con la misma. En definitiva, la prueba practicada ha puesto de relieve que la situación de superioridad del acusado frente a Elsa era palmaria y evidente, siendo aquel plenamente consciente de la superioridad que ostentaba y sus efectos inhibidores sobre la libertad de decisión de ésta, de la que aquel se prevalía para el logro de su objetivo. Esta gravedad es determinante de la respuesta penal, porque en este caso el autor se prevalió, además de su posición personal dentro de la familia y de la ocasión que le proporcionaba la circunstancia de ser la persona a cuyo cuidado estaba la menor, de la de situación de debilitamiento emocional de ésta por los episodios vividos antes de llegar a España, la que vio en el acusado un aliado en quien poder confiar, acabando la menor aceptando la victimización.

Saliendo al paso de las alegaciones de la defensa, ninguna relevancia tiene a los efectos aquí tratados que la menor no se opusiese a los deseos del acusado o que, en definitiva, terminase accediendo a las pretensiones de éste pues, precisamente, al tener una edad inferior a 16 años (en la fecha de autos Elsa tenía 14 años), el consentimiento prestado no era válido, mencionando el ATS 590/2019, 30-4-2019, al que se remite la STS 429/2019, 27-9-2019, rec 10052/2019, que '...El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo...'."

C) Han quedado muy bien expuestas en la sentencia apelada las razones por las que se estima concurrente un supuesto de prevalimiento. El recurso interpuesto sobre este punto, cuya transcripción ha sido realizada más arriba, no hace más que reiterar que la menor consintió y que además su consentimiento se prestó cuando ella tenía más de 16 años. Pero la valoración probatoria hecha en la sentencia impugnada, en la que se analizan en extenso las manifestaciones de la menor, su falta de contradicciones y la concurrencia de elementos periféricos de corroboración objetiva, indica que los actos de abuso sexual comenzaron en junio de 2019, cuando la víctima tenía 14 años, y se prolongaron durante más de un año hasta que el acusado y la menor fueron sorprendidos por la madre de ésta. Si se tiene presente que el acusado, que para aquel entonces tenía 31 años y era tío político de la menor, le propuso la realización de actos de significación sexual, es claro que concurre el supuesto de prevalimiento contemplado en el artículo 183.4.d) del Código Penal.

Conviene tener muy presente lo afirmado por constante jurisprudencia sobre la presunción de incapacidad para consentir o bien de consentir de una manera viciada en los menores de dieciséis años que son víctimas de abusos o de agresiones sexuales. Así, la STS 511/2019, de 28 de octubre (recurso 1622/2018), declara: "El Código Penal castiga como abuso sexual los actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación o sin que medie su consentimiento ( artículo 181 CP ). Y establece una presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento en cualquier tipo de acción sexual realizada con un menor, de trece años según legislación vigente a la fecha de los hechos ( artículo 181.2 CP hasta la LO 5/2010 y 183.1 a partir de ella), y de 16 desde la LO 1/2015. En consecuencia, este tipo de acciones de contenido sexual en las que estén involucrados menores que no hubieran alcanzado tal edad se consideran siempre inconsentidas y constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual." Otro tanto se dice en la STS 328/2019, de 24 de junio (recurso 1126/2018): "Según se expresa en la sentencia 266/2012, de 3 de abril , 'el Código Penal establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia del consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre consciencia y la libre voluntad de acción exigibles, y lo que implica que dicho menor es incapaz de autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido'."

Más detalladamente, la STS 337/2018, de 5 de julio (recurso 2298/2017), declara: "La cuestión del consentimiento de la menor o del grado de oposición mostrado para el repetido acceso carnal, tema sobre el que el Fiscal llama la atención, sugiriendo que la secuencia invita a considerar al menos probable la voluntariedad de las relaciones. Pero en este supuesto eso resulta penalmente irrelevante. Descartado cualquier atisbo de intimidación, la presencia o no de consentimiento, o su mayor o menor grado de libertad es intrascendente a la vista de la edad del sujeto pasivo (quince años recién cumplidos). La ley niega validez a un eventual consentimiento sexual a esa edad salvo el supuesto excepcional al que enseguida aludiremos. Algunos elementos apuntarían en la dirección que señala el Fiscal: acudir voluntariamente al domicilio del acusado no es suficiente para descartar la oposición que la Sala considera acreditada, aunque sí sugiere poca consistencia o alguna debilidad en esa oposición. Pero, aun admitiéndolo así, no sería eludible idéntica condena. Establece el código Penal una presunción iuris et de iure de consentimiento viciado cuando no se han alcanzado los 16 años." Y de igual manera, la STS 287/2018, de 14 de junio (recurso 10111/2018), establece: "Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 -al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero sí presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica. Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez -por ejemplo, compañeros de colegio-."

Por mucho que el apelante sostenga que la menor consintió libremente, lo bien cierto es que, al ser menor de 16 años cuando los abusos sexuales tuvieron lugar, su consentimiento estaba naturalmente viciado. En todo caso, no es posible confundir la apariencia de entereza y valentía que la menor pudo haber mostrado, fingiendo ser muy resuelta y con recursos para poder solucionar cualquier contratiempo que se le pudiese presentar, con la realidad que subyacía bajo esa falsa apariencia, tal y como ha quedado ampliamente expuesto más arriba, con lo que queda evidenciado que su consentimiento con respecto a los hechos enjuiciados estaba viciado por su inmadurez y su falta de formación y desarrollo, lo que en definitiva significaba una falta de capacidad para poder elegir libremente.

Por lo demás, la STS 977/2021, de 13 de diciembre (recurso 10379/2021, Sr. Colmenero Menéndez de Luarca), se refiere al prevalimiento que se está analizando, diciendo lo siguiente: "El apartado 4.d) del artículo 183 del Código Penal agrava la pena cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad. El prevalimiento, pues, exige que la superioridad sea eficaz, o dicho de otra forma, que sea relevante para la ejecución del delito. Los requisitos que se desprenden del texto legal son los siguientes: 1º) una situación de superioridad, que puede estar originada por diversas causas; 2º) que esa situación facilite la ejecución del delito, es decir, sea relevante a esos efectos; y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual." Y la STS 838/2021, de 3 de noviembre (recurso 10255, Sr. Berdugo Gómez de la Torre), señala: "En cuanto a la concurrencia del apartado 4.d) del art. 183 ('se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco') en SSTS 340/2020, de 22-6 ; 461/2020, de 17-9 , al tratarse de menores de 16 años, el art. 183.4.d) -al igual que el antiguo art. 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestimulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. No hay realmente una ausencia del consentimiento del menor, lo que se presume es la falta de capacidad de consentimiento jurídico, pues se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica. Y en el fundamento jurídico segundo de la misma sentencia, la 287/2018, de 14 de junio , dice: 'Efectuada esta precisión previa, en el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que 'el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'."

En definitiva, tras la lectura de las precedentes directrices jurisprudenciales queda clara la concurrencia de la agravación apreciada en la sentencia impugnada por razón del prevalimiento o abuso del que se aprovechó el acusado para tener acceso sexual sobre la menor, dada la diferencia de edad existente entre ellos (más de 15 años) y el hecho de que el acusado era tío de la menor al estar casado con una hermana de la madre de la menor. Lo que conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación está referido al móvil espurio con que la madre de la menor denunciante habría actuado tras conocer los hechos denunciados, orientados a perjudicar al acusado.

A) Dice el recurrente: "Es curioso que el episodio que da lugar a la denuncia es de noviembre o diciembre de 2020, y hasta que Clemente, hoy acusado, y su esposa no les tiran de la vivienda y les indican que si siguen con esa sarta de mentiras deben de irse, éstas, madre e hija, no abandonan la casa hasta el 6 de diciembre [mejor, enero] de 2021 (¿Qué madre están abusando de su hija y permanece en la vivienda tanto tiempo? ¿Por qué tarda tanto en poner la denuncia? Con todos los respetos y con el derecho que me asiste de la defensa, los hechos no se producen de esa forma y si la menor con 17 años sabe explicar muy bien las relaciones sexuales no es porque mi representado le haya enseñado nada ni le hubiera obligado hacer nada, sino que ya había tenido práctica de sexo en su país, y con personas de la familia. La madre, con todos los respetos, no entendemos que si está con su hija no interpone una denuncia y busca ayuda en los servicios sociales que tenemos para ello, y no se van de la vivienda hasta que mi representado hoy acusado les tira de la casa."

Añade el recurrente que "es claro que es la madre quien interpone la denuncia y ella no desea hacerlo, y sí existe un motivo muy torticero, el dinero, la madre debe estar conviviendo en dicha vivienda con un salario precario y ya ha pasado por esta situación denunciando en su país cobrando dinero, y viniéndose a España. La ventaja clara que va a tener la madre es la económica, el Ministerio Fiscal fija en 10.000 euros, y en cambio la madre con la acusación particular pide 30.000 euros, una fortuna en su país con lo que empezar una nueva vida. Realmente es la madre que indica que los ve recostados en el sofá, apreciando que el pene lo tenía erecto y Elsa la cabeza apoyada entre el hombro y el pecho de aquel, quedándose muda y sin saber cómo reaccionar. Y ésta se lo cuenta a la psicóloga. Por apoyar la cabeza en el hombro de su tío y parecerle ver el pene erecto, es cuando la madre comienza a maquinar la denuncia, y cuenta a la psicóloga lo que ha podido ver, y comienzan a 'trabajar psicológicamente a Elsa', que es incapaz de ver la realidad de este hecho, le hacen relatar todos sus abusos sexuales con otros hombres como si fuera Clemente, hoy acusado. ¿Cómo indica que la penetra sin preservativo y durante tiempo y no se queda embarazada? Con todo los respetos la penetración que explica es totalmente falsa. Todo ello es contado por sus episodios anteriores, no ahora en España, y su única intención es poder aprovechar todos sus traumas, y su trastorno de la personalidad que le están tratando desde 2018, para inventar toda esta historia que le es fácil pues si la paso con otros hombres. La psicóloga, María, claramente indica que Elsa no deseaba contar nada, pues Clemente era su apoyo, le tenía gran apego, y lo quería, hasta que al final contó unos hechos que no fue por ella misma sin por la presión de su madre, la cual es la única beneficiada en esta historia, pues lamentablemente Elsa es víctima de su propia vida, y el maltrato que ha recibido desde pequeña. Pero no por ello ahora debe mi representado pagar la culpa de todo ello sin ser culpable, tan solo de acariciar a la menor y poner su hombro de apoyo."

B) La sentencia apelada ha expuesto minuciosamente lo declarado por la menor en juicio, que ahora es imprescindible reproducir para conocer el fundamento de la condena impugnada, y así analizar de la mejor manera posible el contenido de este motivo del recurso.

Dice la sentencia apelada: "Acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a Clemente de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años ( art 183.1.2.3 y 4.d), en relación con 74 CP) y, el M. Fiscal, alternativamente, de un delito de abuso sexual a menor de 16 años ( art 183.1.3.4.d), en relación con 74 CP), sustentando la acusación en las relaciones sexuales, incluida penetración anal y vaginal, mantenidas con su sobrina, la menor Elsa, entonces de 14 años, durante el periodo trascurrido de junio de 2019 a noviembre de 2020, teniendo la menor un vínculo muy estrecho y de total confianza y apego con aquel, conviviendo en el mismo domicilio con otros miembros de la familia, habiendo negado el acusado los hechos, quien se limitó a afirmar que la víctima era sobrina de su esposa, que convivía con ella y cuatro personas más en el mismo domicilio y que trabajaba desde las 3 de la tarde a las 11 de la noche, estando en España en situación regular. Parten las acusaciones, para mantener la acusación vertida en este juicio, de la declaración de la víctima, la que, no cabe duda alguna, constituye actividad probatoria hábil para desvirtuar la presunción de inocencia", con arreglo a los parámetros habitualmente utilizados para la valoración de dicha declaración. La sentencia apelada pasa a examinar esa declaración ajustándose a los referidos parámetros, "cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, las siguientes pruebas de contenido incriminatorio:

"1.- Las manifestaciones prestadas por la víctima, Elsa, quien relató que llegó a España en mayo de 2018 procedente de Venezuela, estando ya su madre en Valencia desde dos meses antes, entrando a residir en el domicilio sito en Valencia, C/ DIRECCION000, num. NUM001, donde convivía con su madre ( Camino), Blas (esposo de su madre), Carlos (un primo), Constanza (hermana de su madre) y el acusado (esposo de Constanza), conociendo a éste último desde que vivía en Venezuela, con quien la relación era muy buena, y siguió siéndolo una vez vino a España, siendo el acusado su persona de confianza y de quien recibió apoyo ya que, relató, en Venezuela fue abusada sexualmente cuando tenía 6 años por una persona cercana a la familia y, posteriormente, con 10 años cuando vivía en EEUU con otra hermana de su madre, fue objeto de abuso por otro allegado de la familia -por cuyo hechos, estos últimos, fue condenado el agresor-. Añadió la víctima que cuando vino a vivir a Valencia comenzó a recibir tratamiento psicológico dado el estado que presentaba con motivo de los episodios de abuso que había sufrido, encontrando apoyo en su tío Clemente, que era quien la cuidaba ya que su madre y su tía trabajaban y prácticamente no estaban en la vivienda, refiriendo que el acusado dedicaba tiempo a la declarante y le ayudaba en todas las áreas (estudios... etc.), estando dispuesto siempre a escucharla, siendo conocedor de los episodios de abuso sufridos, de cuál era su estado anímico y de que estaba recibiendo tratamiento psicológico por ello. Relató Elsa que el día 19-6-2019 -cuya fecha recordaba con precisión porque el día anterior su madre se había casado- se levantó pronto a limpiar la casa como hacia habitualmente, ya que era ella la que se encargaba de tal menester, extrañándole que su tío Clemente estuviera en la sala a esas horas -en que los ocupantes de la vivienda estaban descansando- cuando, en un momento dado, se le acercó, le dio un abrazo y '... me agarró las nalgas; me pareció raro, pero lo dejé pasar ...'; en otra ocasión, pasado ese día, me dijo que podía ayudarme a controlar el apetito sexual y para ello '... tenía que masturbarme, yo no sabía cómo hacerlo y me puso un video donde aparecía todo, un video completo'; añadió que a ella no le gustó lo de masturbarse y, entonces, comenzó su tío a acariciarle, al principio por encima de la ropa en la zona de la vagina; pasados unos días le pidió que '... se la chupase y lo hice ...' y, cuando habían pasado más o menos unas dos semanas desde el abrazo de 19-6-2019, ya hicieron el acto sexual completo, con penetración vaginal y, con estas prácticas, estuvieron bastante tiempo hasta que un día intentó la penetración anal, lo que ella rechazaba, intentando apartarlo cuando veía que iba a penetrarla analmente, habiendo accedido finalmente en dos ocasiones. A preguntas del Ministerio Fiscal acerca de, si siempre que él le proponía mantener relaciones sexuales, ella accedía, respondió que, aunque a veces no le apetecía, lo que le hacía saber a él, '... me la liaba ...', queriendo decir con ello que él la convencía bien hablando, bien dándole besos o comenzando a tocarla ... etc. y así hasta que él lo conseguía, habiendo consentido siempre, aun cuando a veces sin ganas. Refirió Elsa que las relaciones sexuales en la forma descrita se producían varias veces por semana y, más adelante, prácticamente a diario, '... llegaba a la casa y si a él le apetecía, teníamos relaciones sexuales ...', siempre eran por el día, entre semana por la tarde y los fines de semana por la mañana; estas relaciones sexuales las tenían en cualquier lugar de la casa, '... en la sala, en la cocina, en la parte principal del pasillo, en el cuarto de en medio que estaba vacío, a veces en el cuarto de mi tía, en el cuarto de baño ...'. Añadió Elsa que Clemente '... me decía que era suya y solo podía estar con él y con Florentino, que era mi novio', que no tenía que contar a nadie las relaciones sexuales que tenía con él, ya que, si lo hacía, la culparían a ella, de lo que la manifestante, afirmó, estaba convencida, '... yo creí que era la responsable de lo que sucedía ... Yo no decía nada porque estaba acostumbrada a no decir nada y, además, yo no quería perjudicarle a él. Yo no quiero que le pase nada; yo estaba muy apegada a él ...', reiterando que confiaba plenamente en él, que era el único que le prestaba apoyo, su madre apenas estaba en casa porque tenía que trabajar y también su tía -esposa del acusado- y no tenía prácticamente relación, con la excepción de su tío Clemente, con el resto de miembros de la familia, permaneciendo el acusado en la casa ya que, al principio, no trabajaba, más adelante comenzó a trabajar en un restaurante chino y, después, en un montacargas, pero pasaba mucho tiempo con él a solas en la casa. A preguntas acerca de cuánto tiempo duraron las relaciones sexuales con el acusado, manifestó que desde junio de 2019 hasta finales de noviembre de 2020, coincidiendo con un día que su madre los sorprendió cuando ésta llegó a la casa, encontrando a la manifestante y a su tío juntos y recostados en un lado del sofá, recordando que ese día su tío Clemente llegó a la casa, encontrándose ella viendo una película; después, ella se fue a su habitación y él le envió un mensaje escrito diciéndole que saliera a la sala y salió, seguidamente le pidió que le hiciera '... una mamada ...' y se la hizo y después '... hicimos el acto sexual'; cuando terminaron se pusieron a ver una película estando juntos recostados en el sofá y vestidos, en cuyo momento oyeron un ruido de zapatos, dándose cuenta de que había alguien en la vivienda y fueron a la cocina y vieron a su madre. Ésta le preguntó en repetidas ocasiones durante los días siguientes que le explicase qué es lo que pasaba, pero la manifestante no le respondía, hasta que, trascurridas dos semanas de ese día cuando salían de la consulta con la psicóloga, como su madre le insistía una y otra vez, le contesto que 'sí' sin mayor explicación, dándole a entender que era cierta la sospecha que tenía su madre, pero no quiso contarle nada porque sabía que la culparía a ella como ocurría siempre y, además no quería perjudicar a su tío Clemente porque se sentía muy unida a él. Explicó Elsa que desde que llegó España estuvo en tratamiento psicológico y que una vez se marcharon de casa de su tíos (6-1-2020) a vivir a otro domicilio tras conocerse las relaciones sexuales que mantenía con el acusado, se encuentra mejor anímicamente, aun cuando relata llorando al recordar situaciones pasadas, pese a que ahora toma medicación -también la está tratando un psiquiatra- a veces reacciona de forma muy agresiva con ella misma, se asusta y no comprende los sentimientos que tiene, ni cómo afrontarlos y, en este sentido, siente que ha sufrido un retroceso en el tratamiento que estaba siguiendo '... me agobia no saber qué tengo, no me valoro, quiero estar sola, me lastimo a mi misma ...'; en la actualidad sigue en tratamiento y también cuenta con la ayuda de su madre, con la que, refirió, tiene algo más de cercanía que en el pasado.

"Las manifestaciones de Elsa han sido claras y contundentes, lineales a lo largo del procedimiento, desde la primera declaración que prestó en sede policial y, posteriormente en las exploraciones llevadas a efecto en sede judicial hasta llegar al juicio oral, donde ofreció un relato coherente, con particularidades y detalles espacio-temporales y forma en cómo se iban sucediendo los hechos, manteniendo dicho relato una conexión en todas sus partes, siendo de significar el tono de voz, los gestos, la afectación por los hechos ocurridos, rompiendo a llorar durante la declaración, provocado el llanto por el recuerdo de la situación vivida y la situación de malestar y conflicto a nivel interior que le ha generado que su agresor fuere, precisamente, la persona en la que ella tenía una especial confianza y apego. La defensa adujo vía informe, pese a exponer que no dudaba de lo manifestado por Elsa, que ésta hubo incurrido en alguna contradicción, lo que no puede ser compartido, pues la víctima fue muy clara en la versión de hechos ofrecida, aportando datos precisos sobre los concretos hechos que ejecutaba el acusado o con el acusado, fechas, lugares y contexto en el que tuvieron lugar los mismos y si bien pudo haber incurrido en alguna imprecisión, más aparente que real, ha de tenerse presente que, a propósito de la persistencia en la incriminación, (...) el núcleo del relato realizado por la víctima es coincidente, en su esencia, con las manifestaciones prestadas en fase de instrucción y, anteriormente, en sede policial, si bien, como es lógico, por la propia dinámica del juicio oral, el interrogatorio dirigido a Elsa fue mucho más amplio que el realizado en fases anteriores del procedimiento; de ahí la mayor concreción en la vista oral, pero, como decimos, los hechos ya habían sido descritos por la víctima en todos sus aspectos esenciales.

"2.- Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, se basa en el suplementario apoyo de datos objetivos, debiendo estar la versión de la víctima rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (...). Las pruebas que han sido practicadas en el plenario, sobre las que se han reconducido los elementos periféricos o corroborantes y que ha valorado el Tribunal, han sido las siguientes:

"2.1.- El testimonio prestado por Camino, madre de Elsa, quien explicó que ésta hubo sufrido dos episodios de abuso sexual antes de venir a España, comenzando tratamiento con psicólogo cuando Elsa llegó a Elsa procedente de Venezuela, residiendo en España en una vivienda las dos en compañía de su entonces esposo ( Blas), una persona cercana a éste ( Carlos), su hermana Constanza y su cuñado Clemente, a quien ya conocía en Venezuela, con quien dejaba a Elsa para que la cuidase mientras la declarante estaba trabajando, tratando la testigo a Clemente como un hijo y, como quiera que cuando llegó Elsa a España, la testigo trabajaba de interna en una casa y solo podía estar con su hija un día a la semana, dejó a Elsa al cuidado de Clemente, quien estuvo varios meses sin trabajo y pasaba mucho tiempo en casa, siendo Clemente conocedor de la problemática que traía Elsa de Venezuela y EEUU, llegando, incluso, a acompañarle en alguna ocasión a la consulta del psiquiatra -siguiendo tratamiento, además de psicológico, psiquiátrico-, estando su hija muy unida a Clemente, con quien pasaba prácticamente todo el tiempo fuera de las horas de colegio. Explicó la testigo que, a finales de noviembre, un día cuando volvía del trabajo, al entrar en la casa sorprendió a Elsa y Clemente, quienes estaban juntos recostados en el sofá, Clemente con 'el pene erecto' y Elsa con la cabeza apoyada entre el hombro y el pecho de aquel; estaban vestidos, pero lo que ví '... me dejo muda, no supe cómo reaccionar, me fui a la cocina ...' y, al lunes siguiente, se fue a ver a la psicóloga que trataba a Elsa a la que comentó lo que había visto, costando a la declarante asumir la realidad de lo que sospechaba, pidiéndole a la psicóloga que hablase con Elsa y averiguase lo que estaba sucediendo, diciéndole aquella que debía de tomar medidas y hablar ella también con Elsa; al siguiente lunes, cuando salió de la consulta de la psicóloga, agarró a Elsa del hombro y le dijo 'dime lo que está pasando' refiriéndose a la escena que había visto días antes, contestado Elsa con un 'sí', aun cuando no le contó nada, debiendo pasar varios días más hasta que su hija lo contó a la psicóloga, quien dijo a la testigo que se trataba de un caso de abuso sexual y que debía denunciar los hechos pues, en caso contrario, lo haría ella -la psicóloga-. Añadió la testigo que, como no tenía dónde ir a vivir, durante las Navidades aguantó en casa de su hermana donde, para esas fechas, ya no residían en la vivienda Blas -de quien se había separado- y Carlos y, cuando pasaron esas fechas, dijo a su hermana lo que sucedía entre Clemente y Elsa, culpando su hermana a Elsa, diciéndole 'tenéis 7 días para marcharos de esta casa', yéndose de la casa trascurridos tres días, recordando que se fueron a otra vivienda el 6-1-2021, denunciando los hechos seguidamente. Explicó Camino que su hija sigue en tratamiento y que le perjudicó mucho lo sucedido ya que tuvo una depresión, lo que incidió también en el tratamiento que estaba siguiendo con motivo del trauma vivido por los episodios anteriores de abusos.

"2.2.- El testimonio vertido por Florentino, quien fue novio de Elsa en la época de los hechos de autos, el que manifestó que ésta le contó en varias ocasiones que su tío Clemente la obligaba a tener relaciones sexuales con él y, algunas veces se lo contaba llorando, pero como el testigo no sabía cómo podía solucionar el problema, le dijo que se lo contase a su madre, a lo que Elsa se negaba porque, decía, nadie iba a creerla.

"2.3.- El testimonio vertido por María (testigo-perito), psicóloga del Centro de Salud Sexual y Reproductiva DIRECCION001, quien estuvo tratando y sigue haciéndolo en la actualidad a Elsa. La testigo explicó el motivo por el que Elsa acudió a su consulta y el tratamiento que seguía, refiriendo, en relación con los hechos de autos, que tenía mucho apego a su tío Clemente, contándole que éste '... llama a mi puerta, me pregunta cómo estoy, se ocupa por mí ...', siendo Clemente aún figura muy importante en la visa de la menor. Añadió la testigo que antes del verano de 2019 la menor había avanzado con el tratamiento que seguía, pero en septiembre de dicho año, cuando se reiniciaron las sesiones, vio una regresión en Elsa, la vio muy mal y la remitió al psiquiatra. En febrero de 2020 le llamó la atención el vínculo que tenía Elsa con su tío Clemente, por la forma en cómo ella se refería a él y, en agosto, la madre le dijo que su hija tenía una relación extraña con Clemente, el que pasaba de mostrar su apoyo a Elsa a humillarla, hablándole con desprecio. Durante la pandemia no le bajó la regla a Elsa y ésta dijo a la testigo que no había que preocuparse porque la persona con la que había mantenido la relación sexual era estéril y, en noviembre de 2020, la madre de Elsa le contó lo que había visto el día que los sorprendió, quedándose la madre en 'shock', que sospechaba del tipo de relación tío-sobrina y, aunque Elsa era reacia a contar nada, finalmente relató que mantenía relaciones sexuales con su tío y que no podía contarlo porque todo el mundo al culparía a ella, como así ocurrió (su tía Constanza -esposa del acusado, al culpaba; otra tía que tiene en Miami, con la que habló cuando se supo lo ocurrido, también la responsabilizó a ella ... etc.). Ante esta situación la testigo dijo a la madre que debía denunciar los hechos y, en caso contrario, daría cuenta ella a la autoridad, realizando el informe unido a los folios 6 y ss, el que fue presentado en el Juzgado, sabiendo que la madre también presentó denuncia. Fue preguntada la testigo-perito por las consecuencias que han supuesto para Elsa los hechos de autos, manifestando que ha provocado una regresión en el tratamiento que está siguiendo, produciéndose una retraumatización al culparla todo el mundo -dentro del ámbito familiar- de lo sucedido por seducir al acusado, estando en presencia de una familia muy religiosa y un ambiente muy rígido y, si bien Elsa ya había sufrido dos episodios de abusos a edad temprana, el trauma por los hechos de autos es mucho más grave por la figura del agresor, al tratarse de la persona de la que Elsa estaba convencida que recibía todo su apoyo, en quien tenía puesta toda la confianza, siendo su diagnóstico 'trauma complejo y apego desorganizado', que al no tener una estructura bien definida, la hace vulnerable al abuso. Por último, la testigo-perito manifestó que el testimonio de Elsa era creíble, no deseando causar perjuicio alguno a su tío, a quien '... echa de menos ...', costó mucho que se abriera y contase lo sucedido y la presentación de la denuncia no nació de la víctima, sino que la manifestante indicó a la madre de la menor que debía de denunciar los hechos o, de lo contrario, daría cuenta ella -la testigo- a la autoridad competente.

"2.4.- El informe pericial emitido por la Unidad de Psicología forense adscrita al IMV, unido a los folios 137 y siguientes, ratificado y explicado en el juicio oral por las peritos informantes, Rosa e Sara, relatando el contenido de la exploración practicada a Elsa, destacando que ,en relación con los hechos de autos '... la menor informa de sentimientos ambivalentes hacia éste -su tío Clemente-, por un lado no le desea ningún mal, según sus propias palabras, dado que éste era, según considera, la figura que más le protegía y cuidaba por entonces y, por otro, siente la necesidad de ser creída y apoyada por su familia. Al mismo tiempo refiere sentimientos de culpa dado que, tal y como la han hecho creer durante años, ella es sexualmente promiscua y provocadora sexualmente. De esta manera la joven presenta una percepción distorsionada y anómala del vínculo y de la situación sufrida con su tío político, consistente en lo que se conoce como Acomodación al Abuso, en el que está de manera condicionada (por dependencia y vulnerabilidad) se acomoda y/o consiente estas prácticas abusivas, refiriendo que esa es la manera en la que los demás quieren relacionarse con ella. Explicaron las psicólogas aquello que Elsa, durante la exploración practicada, les hubo relatado y que damos aquí por reproducido al ser coincidente con lo que ya hubo manifestado la menor en sede policial, fase de instrucción y, posteriormente en la vista oral y ha quedado más arriba expuesto. Al igual que explicó la psicóloga que trata a Elsa, las psicólogas forenses apreciaron a través del examen realizado a ésta, que sentía cómo la culpabilizaba toda la familia desde pequeña por ser '... provocadora de hombres ...'. Concluyeron las peritos informantes que Elsa era especialmente vulnerable porque el agresor era su punto de referencia, en quien confiaba, estando la menor en la creencia de que él le prestaba ayuda, lo que le llevaba a consentir los actos sexuales que él le pedía, llegando a la situación de Acomodación al Abuso, agobiándole el sentimiento de culpa que le provocaba la situación. También estos peritos manifestaron que consideraban creíble el testimonio de Elsa, descartando la fabulación, destacando que el relato ofrecido por la menor era claro y preciso, consistente y sin contradicciones. Y, en cuanto a la incidencia de los hechos de autos en el desarrollo de Elsa desde el punto de vista psicológico, manifestaron las peritos que los resultados de la prueba clínica aplicada determinan un perfil en el que predominan rasgos como la introversión, inhibición y pesimismo '... que distorsionan su percepción de sí misma y del ambiente que le rodea (inseguridad con los demás, difusión de la identidad y desagrado de su propio cuerpo, tendencia al suicido) que requiere de atención especializada', añadiendo que la menor 'refiere mecanismos de defensa y/o disociativos respecto de sus vivencias que, de manera desajustada (falsa creencia), le ayudan a soportar y/o afrontar la situación, tratándose, sin embargo, de un proceso de victimización (primaria y secundaria) que causa sufrimiento, interfiere en su desarrollo, constituyendo un trauma psíquico de considerable gravedad', concluyendo que Elsa '... presenta, como consecuencia de su historia vital, un estado mental y psicológico lábil e inestable, que condiciona y afecta a su desarrollo normalizado en su vida adulta, requiriendo ayuda especializada'.

"3.- Por último, en cuanto la incredibilidad subjetiva, no consta en el presente procedimiento que existiere un motivo torticero que hubiere determinado la imputación vertida por Elsa frente al acusado; tampoco que la misma hubiere actuado en virtud de algún móvil de resentimiento o de venganza; ni que pueda sacar alguna ventaja de la condena del acusado; es más, la denuncia que dio paso a la incoación de la causa de autos vino motivada por acontecimientos totalmente ajenos a la iniciativa de Elsa, siendo la madre quien denunció los hechos por indicación de la Psicóloga que estaba tratando a Elsa en el Centro de Salud Sexual y Reproductiva DIRECCION001; la madre de Elsa, como ha quedado expuesto, sorprendió un día (finales noviembre 2019), cuando llegó a la casa a la vuelta del trabajo, a Elsa y al acusado recostados en el sofá, apreciando que éste tenía el pene erecto y Elsa la cabeza apoyada entre el hombro y el pecho de aquel, quedándose al madre 'muda y sin saber cómo reaccionar', relatándole a la psicóloga que trataba a Elsa lo que había visto y sus dudas ante lo que era más que evidente, siendo, entonces, cuando dicha profesional le dijo que tenía que denunciar los hechos y que, en caso contrario, daría cuenta ella -la psicóloga- a la autoridad competente. El motivo por el que Elsa contó los hechos fue ante la insistencia de su madre, quien le preguntaba una y otra vez por lo que había visto, contestándole que 'sí', afirmando implícitamente que lo que la madre sospechaba era cierto (que mantenía relaciones sexuales con el acusado), aun cuando a su madre no llegó a relatarle los hechos, sino que fue, poco después, en una de las visitas que hizo a la Psicóloga que la trataba ya que, según refirió María, Elsa era reacia a contarlo porque el acusado era '... su figura de apoyo ...' y le tenía un '... gran apego ...', que lo '... quería ...', hasta que, finalmente, contó los hechos, añadiendo, asimismo, que Elsa estaba convencida de que toda la familia le echaría la culpa a ella de lo sucedido, como así ha ocurrido. Por lo demás, Elsa declaró en el plenario que no deseaba hacer daño a su tío Clemente por cuanto éste era la única persona en la que ella había confiado, ya que él le había hecho sentirse atendida y cuidada, era la única persona que le dedicaba tiempo a ella, la escuchaba en lo que tuviera que contar y le ayudaba en todas las áreas (estudios ... etc.); mostró su preocupación por lo que pudiere sucederle al acusado, refiriendo que '... yo no decía nada, porque estaba acostumbrada a no decir nada y no perjudicarle -al acusado-. A día de hoy no quiero que le pase nada. Yo estaba muy apegada a él. Ese sentimiento de apego es porque me ayudaba, me prestaba atención ...'. El sentimiento hacia el acusado explicado por Elsa en el juicio oral está en la línea de lo declarado en fases anteriores del procedimiento; y así es de ver que en durante la instrucción afirmó que '... No quiere que le pase nada malo a esta persona. Que esta persona le calma cuando está nerviosa y ... era su apoyo, que era con quien más confianza tenía de toda la familia ...' (fol. 78). Se compagina todo lo expuesto con la ausencia de explicación alguna, por parte del acusado, acerca del motivo por el que, de no ser ciertos los hechos denunciados, hubiere guiado a Elsa a declarar en la forma en cómo lo ha hecho."

C) Atribuye el recurrente la formulación de la denuncia a una maniobra maliciosa de la madre de la menor, impulsada por un afán de sacar dinero al acusado y a la familia de éste, ya que la menor no quería denunciar, sino todo lo contrario mantenía una muy buena relación con su tío, a quien de ninguna manera quería perjudicar.

Ciertamente, la menor manifestó en juicio que no quería perjudicar a su tío Clemente porque se sentía muy unida o apegado a él, ya que era la única persona que se preocupaba por ella y le ayudaba en todas las cosas al quedarse en casa sin tener que ir a trabajar, de tal manera que no quiere que le pase nada. Pero al mismo tiempo la menor reconoce que actualmente está bastante mejor gracias a la ayuda psicológica y materna que está recibiendo, bien que en ocasiones tenga reacciones agresivas para con ella misma y muchas veces no comprenda los sentimientos contradictorios que tiene, ni sepa cómo afrontarlos. Esto es lo que fue calificado por las Psicólogas Forenses que emitieron un dictamen pericial como una "acomodación al abuso", en cuya situación aún se halla por haber sido seriamente manipulada y corrompida tanto sexual como anímicamente, de tal manera que precisamente por esa tan intensa corrupción aún guarda sentimientos viciados de afecto para con su tío.

A partir de ahí no se termina de entender la afirmación del recurrente acerca de que la madre de la menor ha venido actuando por motivos espurios de lucro o de venganza. Más bien parece que lo que la madre ha hecho ha sido actuar en defensa de su propia hija al percatarse del grado de corrupción en que se encontraba, ya que ni siquiera le quería contar inicialmente ésta lo que le había ocurrido con su tío a lo largo de los meses anteriores. No hay afán de dañar o perjudicar al acusado, sino de defender y proteger a su propia hija. Este motivo de apelación debe ser igualmente rechazado.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la "vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva (motivación) del artículo 24 de la Constitución española."

A) Según el apelante, no hay una verdadera prueba incriminatoria "más allá del testimonio de la menor inducida por su madre, que incurrió en numerosas contradicciones acerca de elementos fácticos que han sido determinantes de la tipicidad de los hechos declarados probados. Mi representado nunca ha sido condenado, ni siquiera detenido, salvo en esta causa." Y subraya el recurrente que el problema "se suscita a la hora de dar por probado que Elsa, en el momento en que mantuvo relaciones con el acusado, no había cumplido los 16 años, o realmente sí los tenía, y también el acusado es un hombre joven 32 años." Añade que el tribunal de primera instancia no ha tomado en consideración que "las caricias, que él fuera quien la calmara, la ayudara en sus estudios, que ella se apoyara en él, y que tocarle la pierna por encima de la ropa" no es realmente un abuso sexual. "Así las cosas, de los hechos probados de la sentencia, no se concluye la realización de los elementos típicos del art. 183 apartados 1º, 3º y 4º del Código Penal, ni artículo 74.1 del mismo texto legal. Sino que en caso muy extremo si el relato fuera cierto de Elsa y no se confunde con sus problemas que ya arrastraba y por el hecho de la presión de su propia madre ,la única beneficiada en todo ello, debería haberse contemplado en el artículo 181.1 CP."

Concluye afirmando el apelante: "En la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una percepción interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas, que realmente se basan en la contradicciones de la propia víctima, que para más abundamiento, le quiere y no desea daño alguno para él, y no deseaba este procedimiento que ha sido arrojada a él por su propia madre, la cual ya perdió en su país la guarda y custodia cuando la pareja de la madre violó a la menor, eso si era menor de 13 años, le hicieron daño, y ahora parece que mi representado va a pagar por algo que hicieron otros, sin tener en cuenta su inocencia , ni lo que verdaderamente manifestaba la propia víctima 'lo quiero, es mi apoyo, mi ayuda'. Y sobre todo su inocencia, pues las circunstancias personales del autor y de la menor permiten concluir que el contacto sexual, si lo hubo, estuvo despojado de cualquier significación delictiva."

B) No es posible apreciar un abuso sexual ordinario del artículo 181 del Código Penal, porque es claro que la menor tenía 14 años cuando comenzaron los actos abusivos sexuales imputados al acusado. La declaración de la menor fue siempre muy clara en este punto concreto: los actos abusivos comenzaron el día 19 de junio de 2019, fecha que recordaba con precisión porque el día anterior su madre se había casado, con lo que no hay duda sobre la corta edad de la menor al tiempo de los hechos enjuiciados, sin que sea posible apreciar un delito del artículo 181, sino del artículo 183 del Código Penal. Esto conduce a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- El cuarto motivo de apelación se refiere al punto de la reparación parcial del daño causado.

A) Afirma el recurrente que "reparó el posible daño causado entregando 5.000 euros al Juzgado que nada se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida volviendo a vulnerar los derechos constitucionales de mi representado del art 24.1 y 2 de la Constitución Española, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. No fue aplicado la reparación del daño en la sentencia teniendo la consideración que es un peón que no tiene vivienda, vive de un sueldo precario y entregó todos sus ahorros de varios años, sin tener en consideración el esfuerzo económico, y su intención de reparar el posible daño, aunque él no lo causó sino otros hombres en el pasado de la menor en su país."

B) La sentencia apelada dice al respecto: "La defensa del acusado interesó, con carácter subsidiario a la pretensión de absolución, se aplicase la circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª C. Penal), fundamentando su pretensión en la consignación que el acusado hizo el día del juicio oral de la cantidad de 5.000 euros. Ahora bien, pasa por alto la defensa que, cuando al inicio del juicio oral anunció que había consignado la referida cantidad, la Presidencia del Tribunal preguntó si lo era para hacer pago a la perjudicada, contestando que no, que dicha consignación lo era a resultas del juicio, motivo por el cual, atendiendo al concepto, esencia y finalidad que la jurisprudencia ha ido perfilando en relación con esta atenuante, no resulta de aplicación en el caso de autos, pudiendo mencionarse aquí la STS 437/2022, 4-5-2022, rec 2688/2020, la que expresa que '... Con relación la exigencia de que la consignación debe ser para entrega y con finalidad de pago y no a resultas del juicio señalamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 739/2021 de 30 Sep. 2021, Rec. 10284/2021 que: 'En todo caso, cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio y no se deja constancia expresa de que el dinero se aplique a reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso, no existe título para aplicar el dinero a otro destino que cubrir la fianza que se haya podido establecer de manera imperativa en una resolución judicial previa, garantizando con ello que pueda hacerse pago al perjudicado sólo en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite hasta ese momento. En estos supuestos, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la Lecrim, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la Lecrim, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permiten eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que éste se hubiera despachado ( STS 757/2018, de 2 de abril de 2019) ...'."

Es por esto por lo que agrega la sentencia apelada: "En cuanto a la pena, el núm. 3 del art. 183 CP prevé la pena de prisión de 8 a 12 años; al entrar a operar el subtipo agravado de prevalimiento (núm. 4.d) art. 183 CP), nos sitúa en la de prisión de 10 a 12 años; al ser continuados los abusos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 y 3 CP, el arco penológico nos desplaza a la mitad superior de la pena (prisión de 11 a 12 años), pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (de 12 años y 1 día a 18 años de prisión), individualizando el Tribunal la pena en la de prisión de 12 años, tomando el Tribunal en consideración: 1) el tiempo en el que se extendieron los abusos, desde mediados de junio de 2019 hasta finales de noviembre de 2020; 2) la habitualidad con que se cometían los abusos, varios días entre semana y, en los últimos meses, prácticamente a diario; y 3) la grave incidencia, desde el punto de vista psicológico y de desarrollo de la menor, que han tenido los abusos cometidos por el acusado, requiriendo la víctima de ayuda especializada."

C) Es correcta la valoración realizada al respecto por la sentencia apelada. En todo caso, era muy reducido el margen penológico de maniobra si se tiene presente que la pena imponible tenía que oscilar necesariamente entre 11 y 12 años de prisión, y si además se añade que los factores de invidualización de la pena, que la sentencia impugnada enumera en tres puntos, eran realmente muy poderosos frente a una pretendida circunstancia de atenuación, cuya entidad queda muy disminuida si se atiende a su cuantía, pese a que es admisible que el acusado pudiese no tener más posibilidades económicas para tal fin. Por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso.

QUINTO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.