Sentencia Penal 65/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 65/2024 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- El primer motivo de apelación es por "error en la valoración de la prueba sobre el elemento subjetivo del tipo: del dolo en la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal", y también por "error en la valoración de la prueba sobre la actuación del acusado: confusión entre la 'imperfecta' ejecución del cargo de tutor con la 'voluntad o dolo de la apropiación indebida".

A) Sostiene el recurrente: "La apelación de la sentencia que mediante recurso se formula e insta por esta representación trata, entre otros, de cuestionar que realmente no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, así como que tampoco esta ha sido valorada racionalmente y con respecto a las mínimas garantías habidas en Derecho, dicho sea ello con los debidos respetos y en términos de defensa. Concurre, entiende esta parte apelante, prueba insuficiente para fundamentar la condena del acusado, no quedando desvirtuado la presunción de inocencia debiendo determinar directamente la absolución del Sr. Jesús Ángel, posibilidad esta que no está vedada al órgano ad quem al que se dirige el recurso para su resolución.

"Los hechos probados de la sentencia recurrida reconocen que el acusado accionó, en relación al patrimonio de su hermana, para beneficio propio, afirmación que lleva implícita la voluntad y el dolo que apareja la comisión delictiva y a lo que, como es lógico, nos oponemos. A lo largo de la instrucción de la causa y en el mismo acto del plenario entendemos que no se ha practicado prueba alguna que evidencie el 'dolo' del acusado y la Sala sentenciadora parece hacerlo creer en testimonios que nada dicen sobre la voluntad y la intencionalidad. El Sr. Jesús Ángel ha negado en todo momento haberse apropiado del dinero de su hermana, reconociendo, eso sí, no haber sabido 'gestionar' el cargo de tutor y de la obligada rendición de cuentas con la formalidad que se esperaba del mismo. Ello, obviamente, ha generado que no se hayan podido justificar muchos de los movimientos bancarios y de cajero patentes en las cuentas de Dña. Juana, su hermana, pues, tal y como reconoció, de haberlo sabido hubiera conservado recibos y tickets de la operaciones de gasto y consumo. Esta versión de la defensa, inculpándose, debió haber sido contrastada con mayor sutileza en sentencia, pues toda condena requiere del examen más exhaustivo y sincero sobre la concurrencia de la voluntad de ocasionar, en este caso, un perjuicio económico a un tercero y un beneficio propio. La cuestión sobre el elemento subjetivo es tan sencilla como concluir que, siguiendo la conclusión y línea de la sentencia dictada, si el acusado conservara un ticket de la compra de ropa que, por ejemplo, en 2017 o 2018, realizó a favor de su hermana, este gasto se restaría ahora de la cuantía en que se ha valorado la responsabilidad civil o, es más, si se conservara ticket de todos y cada uno de los movimientos que se realizaron a favor de su hermana (compra de ropa y objetos personales, compra de electrónica para su uso durante las salidas, compras de alimentación para ella cuando pasaba días en casa del acusado...), no solo no hablaríamos de la inexistencia de una cantidad de 'responsabilidad civil', sino que no habría delito pues se habría justificado el gasto realizado en beneficio de Dña. Juana. Esto se afirma, como se ha dicho, manteniendo la línea escogida por la Sala en la valoración probatoria: si se ha excluido del montante indemnizatorio supuestamente apropiado los gastos de los restaurantes cercanos a la residencia (folios 372 y 373) o los gastos del seguro de Santa Lucía aportados por la defensa en instrucción, se debería haber excluido también aquellos gastos que tuvieran 'ticket' o recibo si este obrara en poder del acusado... Siendo así, ¿por no conservar estos recibos o justificantes de las compras y consumos en beneficio de su hermana merece el acusado una condena de tal medida como la del fallo ahora recurrido? Así, afirmar que el acusado ha obrado en beneficio propio sin haberse acreditado realmente un dolo o una voluntad de ocasionarle perjuicio -o que unos recibos o justificantes le hubieran servido sin más para 'librarse' de la responsabilidad penal-, resulta vulnerador de los derechos de mi mandante. Al fin y al cabo, el tipo penal del artículo 253.1 del Código Penal exige, como todos, de la concurrencia del elemento volitivo y consciente de la persona a quien se le impone su responsabilidad y, en este caso, una imperfecta llevanza del cargo de tutor y conservación documental no puede significar la comisión de un delito consciente y voluntariamente, habiendo por tanto no concurrido ánimo alguno de delinquir -no se ha reconocido los hechos por el acusado en momento alguno- y, además, en perjuicio de la que era y es su hermana. La prueba se limita, así, a listar cantidades en diferentes conceptos de gasto y a acreditar titularidades de cuentas, fechas e importes de movimientos bancarios, pero ninguna prueba se ha acreditado sobre el dolo de la persona del acusado. Por ello, es por lo que pretendemos modificar la vertiente subjetiva del comportamiento que se atribuye al acusado, debiéndose modificar consecuentemente los hechos probados y el fallo condenatorio por el absolutorio.

"Se afirma en la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho primero, que es 'imposible que Juana con la incapacidad que padecía fuera beneficiaria de todas esas compras y servicios'. En este punto, todo ello relacionado con la supuesta voluntad del acusado de actuar en su propio beneficio, no podemos más que acudir a la debida objetividad probatoria que debe concurrir antes que toda condena: ninguna pericial psicológica se ha realizado sobre la hermana del acusado para confirmar y concluir técnica y clínicamente que la misma no pudo ser beneficiaria de un libro, de una prenda de Decathlon o de una comida en Burger King en una visita. Por esta defensa ahora recurrente no se obvia la existencia de dificultades psicológicas graves en la persona de Dña. Juana, pero entendemos que conforme a derecho no puede afirmarse como tal que su padecimiento de salud mental y desarrollo clínico hagan imposible el destino en su beneficio de los gastos y consumos de su cuenta autorizados o realizados por su hermano D. Jesús Ángel; y más si tenemos presente lo que no debió olvidarse: no hay prueba pericial médica-clínica que así lo asevere. Véase, además cómo, de buena fe, el acusado intentó aclarar que una de las transferencias de elevado importe (ingreso de 16.000 euros y salida de 10.000 euros -esta última en transferencia constatada en autos-) estuvo relacionada con la herencia de sus padres. Si se atiende a la escritura de partición de herencia aportada a autos por esta defensa, es de comprobar como existe la partición del efectivo de la herencia correspondiendo, aproximadamente a cada hijo y heredero la cuantía de 8.000 euros, y en ánimo a la intención del acusado, que ha sido siempre la de intentar aclarar el destino de los movimientos bancarios -aun a pesar de no contar casi con ninguna documental justificativa que le permitiera aclarar o resolver las consecuencias de su ignorancia respecto a lo que 'debió' hacer como tutor-, este movimiento justifica que la transferencia de 10.000 euros que se dice realizada dolosamente por el acusado, no lo fue así en realidad, sino que venía a justificar el movimiento económico que a su favor correspondía como parte del dinero recibido por la herencia de sus padres.

"El acusado negó en su interrogatorio, en diversas ocasiones y tanto en instrucción como en el propio acto de la vista, haberse apropiado a su favor de cantidad alguna titularidad de su hermana. Apenas pocos gastos pudieron ser acreditados documentalmente para probar la inocencia del acusado, pero lo cierto es que con respecto a varios de los gastos mencionados en el extracto bancario de movimientos de la cuenta de Dña. Juana, sí se constató la procedencia y origen respecto al beneficio exclusivo de la misma. En particular, la documental aportada por esta defensa ahora apelante, en instrucción, relativa al seguro de Santa Lucía de Dña. Juana, así como los gastos de la residencia donde la misma habitaba y habita relativos a viajes y demás conceptos voluntarios. Lo mismo ocurrió, al probarse que otros de los gastos reflejados en los movimientos bancarios de Dña. Juana, consistentes en los gastos de restaurante cercano al centro residencial, fueron destinados a Dña. Juana, al consistir estos en gastos de 'alimentación' durante las visitas de los familiares a Dña. Juana. Esto consta así reconocido en escrito del propio centro residencial obrante en las actuaciones (folios 209 a 211). La prueba pericial tampoco permite deducir -dicho sea ello de manera objetiva y remitiéndonos a la ratificación del perito en juicio y de las conclusiones escritas de su informe- que el acusado se apropiara de 2 o de 200.000 euros, de 1 o de ninguno... Siendo así, si no existe prueba objetiva de que se apropiara de cantidad cierta y exacta alguna, ¿qué prueba consecuentemente hay de la concurrencia del dolo en su actuar?

"En consecuencia, de la prueba practicada no cabe deducir que concurriera en la persona del acusado el elemento subjetivo del dolo, no pretendiendo en momento alguno apoderarse del dinero de su hermana, haciendo suyo solo la cantidad de dinero que por reparto de herencia y gastos le correspondía. El resto de cantidades que se descuentan de su cuenta en los movimientos bancarios, fueron cantidades destinadas a las peticiones y/o necesidades de Dña. Juana. Habiendo sido, por tanto, erróneamente interpretada la prueba sobre la voluntad del acusado de actuar en claro perjuicio de su hermana, sobre el dolo y sobre la consciencia de D. Jesús Ángel, la Sala de lo Penal del Tribunal que resuelve la apelación y a la que ahora nos dirigimos en redacción de nuestro recurso y para su conocimiento, con aplicación, en su caso, del principio in dubio pro reo, ha de concluir que no puede entenderse acreditado por encima de toda duda razonable que D. Jesús Ángel se apropiara voluntaria y dolosamente de cantidad alguna en su propio beneficio y no en el de su hermana, motivo por el cual procede dictar nueva sentencia en la que se absuelva a mi patrocinado del delito por el que ha sido condenado".

B) La sentencia apelada expuso los requisitos del delito de apropiación indebida, entre los cuales está "la necesaria concurrencia de un dolo característico que está constituido por la voluntad de apropiarse o distraer la cosa, con conciencia del deber de restituirla; dolo que aparece reforzado por los elementos subjetivos del lucro (delito de enriquecimiento) y el abuso de confianza (naturaleza específica). Los elementos del tipo citado concurren, conforme se ha acreditado de forma concluyente en el juicio oral celebrado, en la conducta del ahora acusado."

Y afirma seguidamente: " Jesús Ángel negó haberse quedado con dinero de su hermana, a quien calificó como una chiquilla que quería que le comprara los caprichos que le pedía; que cuando dejó de salir de la residencia, él seguía acudiendo cada dos semanas y la sacaban e iban a un bar; pero no supo dar razón de determinadas disposiciones dinerarias efectuadas en la cuenta de su hermana, así como tampoco del pago con las tarjetas de débito que constan contratadas a nombre del acusado. Se le preguntó en concreto sobre gastos de teléfono móvil, negando que su hermana lo tuviera, e incluso negó desconocer los cargos de Masmovil Orange que constaba en el extracto bancario aportado a autos, y negó saber nada de gastos de suscripción a Netflix, de videojuegos, de suministro de agua a domicilio (cargos periódicos Viva Aquaservice), de viajes (negó hacerlos con su hermana a partir de 2013 pero existe un cargo de 31 de junio de 2017 por tal concepto a DIRECCION004 entre otros), de ordenador portátil, de compra de ropa, espectáculos o conciertos (negó saber quién hizo esos gastos), alrededor de 330 euros por bicicletas (aunque reconoció que no tenía más vehículo que una bicicleta), etc. El acusado negó, además, haber realizado una transferencia de 10.000 euros de la cuenta de su hermana a otra cuenta de propiedad del mismo, y negó saber nada del depósito de 18.000 euros y que luego fueron a una cuenta de su propiedad. A preguntas de su Letrada declaró que la transferencia de 10.000 euros era de herencia de sus padres y era para los tres hermanos no sólo para él; que no rindió cuentas en el Juzgado como tutor, que no sabía exactamente cuáles eran sus obligaciones, porque nunca ha estado en un Juzgado; y que hubiera guardado los papeles si lo hubiera sabido.

"Que el acusado era tutor de su hermana y que tenía plenas facultades de disposición de sus bienes no ha sido objeto de controversia, y de hecho consta acreditado documentalmente que Jesús Ángel ejerció el cargo de tutor desde el 25 de enero de 2006 (folios 227 a 231 tomo 1) en la esfera patrimonial de su hermana Juana, y desde el 1 de noviembre de 2009, también la tutela en la esfera personal. Juana fue declarada incapaz según consta en el testimonio de la Sentencia núm. 182/2005 de 11 de noviembre del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Paterna (folios 5 y ss) donde se designaron a los tutores iniciales. Consta igualmente acreditado que por Decreto de 3 de junio de 2019 (folios 261 y 262 Tomo 1) dictado en el Procedimiento de Remoción de Tutor núm. 369/2005 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Paterna, fue revocado como tutor el acusado, sustituyéndole en el cargo el IVASS, aunque con anterioridad por Decreto de 26 de febrero de 2019 se había designado ya a este organismo público como defensor jurídico de Juana (folio 45). Tampoco se ha cuestionado por las partes procesales que Juana era titular de los bienes del inventario presentado el 20 de enero de 2006 por el propio Jesús Ángel ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Paterna (folio 11) y que incluye un 33% de un inmueble sito en la CALLE000 de DIRECCION000 y 33.565,48 euros que como saldo existía en la cuenta bancaria de CaixaBank número NUM000, de la que era titular la tutelada según consta acreditado al folio 566 de las actuaciones, y que había sido abierta el 17 de mayo de 1975. Otro hecho no controvertido fue el ingreso de Juana en la residencia DIRECCION001 de DIRECCION002 el 1 de diciembre de 2008 (informes de la Residencia aportados a los folios 14 a 15) y la concesión en su beneficio de dos pensiones; una pensión de orfandad (1.090 euros con sus respectivas actualizaciones); y desde 2010 de una segunda pensión de protección familiar de 550 euros mensuales (con sus sucesivas actualizaciones). El importe de dichas pensiones (acreditado en informe del INSS de los folios 344 y siguientes) se ingresaba desde el 11 de septiembre de 2012 en una cuenta corriente abierta a nombre de la tutelada en la entidad Caixa Popular ( NUM001).

"Por otra parte, Jesús Ángel reconoció que consideraba que la pensión concedida por protección familiar era para él y se la adjudicó por ser el tutor de su hermana y ésta dependía de él. Sin embargo, ni tal dependencia material existía cuando le fue concedida a la tutelada la pensión, ni ésta podía revertir en beneficio de su tutor. Al folio 503 vuelto de las actuaciones el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Valencia certifica que Juana tiene reconocida una 'asignación económica por hijo o menor a cargo, por importe de 626,60 euros mensuales' (a fecha 17 de enero de 2022), por lo tanto es a ella y en su beneficio a que se refiere la concesión de la pensión; y así se reiteró por la testigo Teresa, gerente de la Residencia DIRECCION001, quien manifestó que Juana percibía dos pensiones, pero ninguna de ellas suponía una compensación u honorarios por actividad de tutor sino que debe revertir su importe a favor siempre del incapaz.

"Resultó probado también que la tutelada estaba interna en 2010, cuando se concede dicha pensión, en una residencia donde tenía cubiertas todas las necesidades personales, médicas y farmacéuticas y costes por actividades de ocio; y que a partir de julio de 2013, en que Juana sufrió un brote psicótico que requirió ingreso hospitalario, cesaron las salidas con familiares, disfrutando únicamente de las que organizaba la propia Residencia donde estaba ingresada.

"Por lo tanto, cabe concluir que resulta acreditado, como reconoció Jesús Ángel, que éste se apropió indebidamente del importe mensual de dicha pensión desde 2010 a 2019, por una cuantía acreditada en el informe del INSS de los folios 344 a 357 que asciende a un total de 56.955,98 (contabilizado el 50% del importe anual 14.864,84 correspondiente a 2019: 7.432,42 euros).

"En segundo lugar, la prueba practicada acreditó claramente que Jesús Ángel dispuso del dinero depositado en las cuentas corrientes números NUM001 y NUM004; depósitos integrados por dinero proveniente de ingresos de las pensiones mensuales percibidas por Juana y de herencia a su favor, has dejar prácticamente a cero los saldos de ambas.

"Esta descapitalización paulatina se detectó por los responsables de la residencia DIRECCION001. Patricia, trabajadora social de la residencia, declaró que la situación se fue agravando paulatinamente, en el sentido de que se fue incrementando la desatención de cargos en la cuenta bancaria donde se giraban los gastos de la tutelada. Esta circunstancia se certificó por el centro residencial en un informe de 4 de octubre de 2018 que obra a los folios 14 y 15 del Tomo 1 en el que se afirma que 'Desde su ingreso en la residencia, la colaboración y los apoyos de su familia han sido adecuados y positivos para el bienestar de Juana. La relación empieza a cambiar a finales de 2016, cuando la familia empieza a devolver los recibos que se emiten para cubrir las cuotas establecidas y los gastos que Juana precisa. Por parte de la entidad siempre ha habido predisposición y facilidades pero la situación se va volviendo cada vez más insostenible, hasta el punto en que desde la dirección y el equipo técnico se deciden realizar varias intervenciones telefónicas con la familia. No se observa ningún resultado positivo. Durante todo el año 2017, la situación económica de Juana sigue siendo inestable y sin respuesta, se devuelven los recibos emitidos para sus viajes, ropa, dinero de bolsillo, etc. Ante la imposibilidad de resolver esta situación, desde la residencia DIRECCION001 nos ponemos en contacto con los Servicios Sociales Comunitarios de DIRECCION003, donde tiene ubicado el domicilio la familia, para poner el caso en su conocimiento. Finalmente con fecha 25 de Abril de 2018 se realiza una visita domiciliaria conjuntamente con la Trabajadora Social de los Servicios sociales Comunitarios, donde podemos comprobar que efectivamente la familia está haciendo uso del dinero de Juana para sus gastos familiares y personales. Se les ofrece ayuda para gestionar el dinero de Juana de una manera adecuada, pero no acuden a las citas establecidas con la Trabajadora Social del Centro de Servicios Sociales. Informar que el día 9 de julio de este mismo año, nos han sido devueltos los recibos del viaje de agosto a DIRECCION005, que está previsto que Juana asista. Esto supone el riesgo a no poder irse de vacaciones como cualquier ciudadano/a de pleno derecho, sabiendo que, con las pensiones que recibe, se debería poder permitir asistir sin ningún problema. Actualmente no se están cubriendo las necesidades económicas básicas de Juana'.

"No se requiere de especial pericia, para comprobar en los diferentes extractos bancarios aportados en la causa, la progresiva desatención económica en relación con el impago de costes de prestaciones realizadas en la residencia donde estaba ingresada la hermana del acusado; los importes pagados y dejados de pagar se reflejan a los folios 48 a 50, sin que concurra causa alguna que lo justifique, ya que las pensiones percibidas cubrían sobradamente todos los gastos (folios 398 y ss)."

Se añade poco después en la sentencia impugnada: "Por otra parte, consta acreditado en la documental obrante a los folios 406 y ss. que se obtuvieron por el acusado y a su propio nombre dos tarjetas de débito en relación a la cuenta NUM001, asociadas a la cuenta con numeración NUM002 (en vigor desde el 25 de octubre de 2013 hasta el 9 de diciembre de 2016) y NUM003 (desde el 9 de diciembre de 2016 al 5 de junio de 2019); y en la documental bancaria, como la que obra a los folios 21 38, 243 a 253, 316 a 337, 407 a 421 y 439 a 465, se observan disposiciones con dichas tarjetas para la adquisición de servicios o mercancía y extracción dineraria en metálico que no obedecen a causa que beneficie a la tutelada, especialmente desde 2015 en que se atiende todo tipo de gastos (reintegros en cajeros automáticos, pagos de compras en diversos establecimientos -supermercados, tiendas de ropa, óptica, restaurantes, hoteles fuera incluso de Valencia, farmacia, contrataciones en plataformas de internet, telefonía móvil, suministro de agua potable, pago de apuestas, iTunes, compra de entradas de espectáculos, alimentos, ropa, calzado, productos informáticos, etc.-); gastos ajenos completamente a las necesidades de la tutelada que se encontraba ingresada en el centro residencial donde aquéllas eran atendidas, y que carecía de capacidad para gobernarse por sí misma y utilizar un teléfono o una tablet por sí sola.

"La testigo Patricia declaró precisamente que Juana padece una discapacidad el 80% con trastorno mental asociado, y necesita de apoyo de tercero en el día a día, que el mayor perjuicio se le produce con la privación de viajes organizados por la residencia y servicio de peluquería; que sin apoyos no puede usar teléfono o videos o tablet; que no tenía teléfono ni tablet en aquélla época, no contrató servicio de aguas a domicilio; y que cuando salía con su hermano cree que iba a la casa de éste, y eran estancias de pasar el día. Teresa negó acordarse de que en alguna ocasión el acusado o su familia le llevara a la tutelada enseres, y a diferencia de años anteriores, ahora, dispone de dinero de bolsillo, saldo para viajes varias veces al año, atención de peluquería y podología y que el IVASS cubre todo lo que necesita.

"El acusado negó haberse quedado con dinero de su hermana y que su error no fue guardar recibos cuando se iba con ella y compraba lo que le pedía; pero desde 2013 la tutelada no salía de la residencia, y debe tenerse en cuenta que ésta se encontraba en DIRECCION002 (Valencia) y no se le permitían salidas que no fueran organizadas y controladas por el propio centro desde julio de 2013, teniendo todas sus necesidades personales, de alimentación, vestido, calzado, medicamentos, peluquería, podólogo, viajes organizados, atendidas por la propia residencia; de forma que los gastos satisfechos con tarjetas de débito por conceptos en los que figura una localidad diferente no guardan relación con la tutelada. El acusado, manifestó que seguía visitando a su hermana, aunque no se le permitiera acudir a su casa, y que era caprichosa y él le compraba lo que pedía; sin embargo en los extractos de las cuentas bancarias citadas se evidencia claramente que el acusado fue incrementando año a año operaciones de disposición de dinero en perjuicio de su hermana, dejando en ocasiones el saldo negativo. Y en cuanto a las visitas que pudiera realizar a su hermana (sin salir de DIRECCION002) tenían carácter puntual y de un solo día, según prueba testifical practicada; habiéndose comprobado por la residencia su registro de visitas, concluyéndose tras compararla con el extracto de la cuenta de la tutelada que (por fecha y conceptos) los cargos en la cuenta por ciertos consumos en restaurantes y las visitas a la residencia sólo eran coincidentes como mucho en tres ocasiones al año, tal y como se refleja a los folios 372 y 373 de las actuaciones.

"Desde 2015, en el que se aprecia ya un claro uso indiscriminado de las tarjetas por parte del acusado, puede comprobarse en los citados extractos bancarios de la cuenta de Juana cargos de Consum de Melina, del Corte Inglés de Nuevo Centro (Valencia), de Intersport de Nuevo Centro, de Bershka, de farmacia, de Visión Meliana, de Mercadona de Foios, de PC Barrachina, de Crazy Factory, de Amazon ES Compra, de Amazon Premium Cuota, de Audífono, de Tick-Tack, de DIRECCION006 C.B., del Café El Gurugú, de Decathlon SAU, de Orange, de Tacto, de Schlecker Meliana, de Sprinter Campanar (Valencia), Burger King Nuevo Centro, etc.; es decir de comercios fuera de dicha localidad donde se ubica la Residencia; o compras por servicio a domicilio de agua potable, libros, seguros, de iTunes, hoteles, transporte por Renfe, servicio de telefónica y TC, Netflix, etc. que es imposible que Juana con la incapacidad que padecía fuera la beneficiaria de todas esas compras y servicios."

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto al hecho delictivo objeto de enjuiciamiento.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) Cuestiona el recurrente que haya actuado con la intención o el dolo de apropiarse del dinero de su hermana discapacitada, pero lo bien cierto es que el acusado fue durante varios años tutor de su hermana discapacitada, y en consecuencia tenía acceso a las cuentas bancarias de ésta, donde se ingresaban las pensiones que percibía. Eran el acusado, como tutor de su hermana, y ésta misma, las únicas personas que tenían acceso a las cuentas bancarias. Es obvio que el acusado, como tutor, tenía la libertad de actuar disponiendo del dinero de esas cuentas, y en consecuencia también tenía la responsabilidad de explicar lo que ocurría con cada movimiento bancario que obviamente sólo él podía realizar. Si hubo una gran cantidad de disposiciones de efectivo proveniente de dichas cuentas bancarias, y si tales disposiciones sólo las pudo realizar el acusado, sabiendo que en su condición de tutor era la única persona autorizada para disponer de ese dinero, no puede ahora pretender válidamente que actuó sin intención de apropiación de ese dinero, especialmente si se tiene presente que no ha aportado la menor explicación sobre los múltiples actos dispositivos realizados con cargo a tales cuentas bancarias. Ya que la otra posible opción, esto es que fuese la hermana discapacitada la que haya venido disponiendo de los fondos de las cuentas bancarias, no es una posibilidad real si se tiene presente su mal estado psíquico, hasta el punto de que ha permanecido internada en una residencia en la que atienden todas sus necesidades.

Especialmente revelador es el informe de 4 de octubre de 2018, emitido por la dirección de tal residencia, en la que se explica el estado de desatención que la hermana discapacitada del acusado fue experimentando a lo largo de los años, hasta el punto de que quedaron impagados numerosos gastos generados por la atención que ella recibía en la residencia. A esto se unen las tarjetas bancarias que el acusado obtuvo con cargo a las cuentas de la hermana discapacitada, así como los múltiples gastos que se fueron produciendo a lo largo de los años mediante el uso de tales tarjetas bancarias, que fueron destinados a pagar bienes y servicios obviamente ajenos a las necesidades personales de la persona discapacitada, tratándose más bien de bienes y servicios que venían satisfaciendo las necesidades o caprichos del acusado, como es de ver de la lectura de la fundamentación de la sentencia impugnada que más arriba ha quedado transcrita.

Si todo esto es así, no cabe admitir la pretensión del recurrente acerca de que ignora lo ocurrido con los diversos cargos habidos en las cuentas de la persona discapacitada y de que en cualquier caso él no se quedó para sí ningún dinero de su hermana, a la que constantemente trataba de complacer comprándole cualquier cosa que ésta señalaba. No es acogible la pretensión del recurrente de que ninguna prueba se practicado para evidenciar el dolo con que actuó: si se tienen presentes las circunstancias concurrentes, ya expuestas, o sea que el acusado era tutor de su hermana y que era la única persona que podía disponer de los fondos que había en las cuentas bancarias de ella, constando que hay actos dispositivos totalmente injustificados, es claro que tales disposiciones las realizó el acusado y que las efectuó con la intención o con el dolo de apropiarse del dinero así dispuesto.

Tampoco es aceptable el alegato del recurrente relativo a que lo que sucedió es que el acusado no supo gestionar el cargo de tutor ni rendir las cuentas de su gestión, y que "de haberlo sabido hubiera conservado recibos y tickets de la operaciones de gasto y consumo". Pero es indudable, y nada se ha cuestionado ni probado a este respecto, que tras haber sido nombrado tutor de su hermana se le comunicaron sus obligaciones y sus responsabilidades, tal y como viene ocurriendo cada vez que se nombra el cargo de tutor o de curador.

Dice con razón el recurrente que "si se conservara ticket de todos y cada uno de los movimientos que se realizaron a favor de su hermana (compra de ropa y objetos personales, compra de electrónica para su uso durante las salidas, compras de alimentación para ella cuando pasaba días en casa del acusado...), no solo no hablaríamos de la inexistencia de una cantidad de 'responsabilidad civil', sino que no habría delito", y lo bien cierto es que es precisamente debido a esa falta de justificación sobre los actos dispositivos realizados por el acusado, y especialmente tras comprobar que muchos de esos actos dispositivos no guardan correlación con las necesidades propias de la hermana discapacitada, lo que permitió al tribunal de instancia alcanzar la conclusión de que el acusado se había apropiado del dinero indebidamente dispuesto.

En definitiva, y siguiendo las indicaciones de la sentencia apelada, no es posible concluir que el acusado nunca actuó con el dolo de apropiación del dinero perteneciente a su hermana tutelada por razón de discapacidad, pues hubo muchos actos dispositivos de dinero procedente de las cuentas bancarias de ella, que no respondían al pago por bienes o servicios disfrutados por ella, y que nada tenían que ver con las necesidades de la misma, y que inevitablemente fueron realizados por el acusado, única persona que podía disponer del dinero ingresado en tales cuentas, para satisfacer las necesidades o caprichos de él mismo o de su familia inmediata, y no para cubrir las necesidades de su hermana discapacitada.

Esta valoración de la sentencia apelada sobre la verdadera intención o dolo del acusado se comparte plenamente por el tribunal de apelación, sin que la apreciación contenida en la sentencia impugnada pueda ser considerada como no ajustada a sentido por ir contra la lógica vulgar o la común experiencia, y sin que pueda ser tachada de absurda, arbitraria, incoherente o inconsistente, lo que conduce a desestimar este motivo de apelación.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es por "error en la valoración de la prueba sobre el importe al que se condena en concepto de responsabilidad civil", e impugnando la prueba pericial por "la falta de concreción y exactitud sobre la cantidad objeto de apropiación".

A) Dice el apelante: "Siguiendo la línea del motivo primero de nuestro recurso, mantenemos que concurre prueba insuficiente para fundamentar la condena del acusado y, en este caso, en relación con el objeto material de apropiación que fundamenta a su vez la responsabilidad civil, esto es, la cantidad económica que se determina en sentencia. Así, hacemos valer en este motivo segundo de recurso nuestra clara y contundente discrepancia respecto de la valoración dada a la prueba pericial practicada en autos, como única prueba 'objetiva' sobre la cuantía de la responsabilidad civil a que se condena en la primera instancia, reclamando (...) su revisión para que se sopese la insuficiencia de la prueba de cargo sobre los conceptos económicos que fueron supuestamente objeto de apropiación. (...) El caso de autos solo arrojó y arroja, cuanto menos, dudas, pues el propio perito, judicialmente designado y encargado de elaborar la pericial y sus ampliaciones posteriores, insistió claramente en sus informes y más claramente aún en la vista de juicio, en que la cantidad que concluía en su informe no era la que el acusado realmente se había apropiado... sino las cantidades que en principio deberían haber constado en la cuenta de Dña. Juana. El perito judicial expresó en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y oralidad, que la valoración de su informe es que la cantidad por él expresada es una 'diferencia de justificación' así como que no puede justificar el 'destino' del dinero de Dña. Juana ni por ende en beneficio de qué ni quién fue.

No podemos olvidar que esta prueba pericial, crucial en el caso que nos ocupa (a la vista de que la responsabilidad civil supone una gran restricción de derechos y consecuencias penales y civiles para el acusado para el caso de confirmarse su condena), debió ser tratada con total cautela. Si la misma no permitió concluir con certeza que existió una cantidad concreta, exacta, que fue apropiada, afirmar en sentencia que la cantidad de 140.642,25 euros fue apropiada por el acusado supone vulnerar los derechos a la prueba y a la presunción de inocencia que asisten al Sr. Jesús Ángel. Esto es, en una situación de duda sobre la prueba de la culpabilidad (la cantidad peritada o la cantidad obrante en la prueba bancaria documental no es matemáticamente exacta), debe priorizarse siempre la interpretación más favorable para el reo, y ello con fundamento en el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

"Los hechos probados de la sentencia, página 3 de la misma, exponen que desde enero de 2015 a junio de 2019 las operaciones efectuadas en la cuenta de Dña. Juana ascendieron a un total de 112.642,25 euros. A su vez, los mismos hechos probados, párrafos antes, página 2, reflejan que el 'acusado visitaba a su hermana en algunas ocasiones y se realizaron cargos en la cuenta de esta por consumiciones en restaurantes', refiriendo diferentes cantidades que hacen un total de 524,00 euros. Esto es, si se reconoce que con motivo en las visitas del acusado a su hermana se gastaron un total de 524,00 euros en restaurantes a los que acudían durante la visita... ¿por qué negar la credibilidad del acusado al decir que lo que se gastó de la cuenta lo fue para su hermana? Compras en tiendas de consumo, regalos, otros restaurantes (por ejemplo Burger King)... estos gastos desglosados en los folios 21 y siguientes del expediente, ¿por qué adjudicárselo en su totalidad a lo apropiado por al acusado? ¿por qué esos restaurantes sí y los demás que se mencionan en los referidos folios no? Parece del todo arbitrario el criterio seguido por la Sala en cuanto a la valoración de la prueba de los movimientos bancarios de los folios 21 y siguientes, decidiendo descontar algunos del montante en que se ha cuantificado la responsabilidad civil y otros no, sin explicación alguna. Y más, si tenemos en cuenta que el propio perito judicial no ha podido ni sido capaz de peritar qué cuantía en concreto fue supuestamente apropiada por el Sr. Jesús Ángel. Ante tal falta de objetividad... ¿por qué dar como 'apropiada' la cantidad total de 112.642,25 euros, de 10.000 euros y de 18.000 euros?

La única cantidad que se ha conseguido entender determinada y cierta en autos lo ha sido el importe que la residencia consideró como adeudado, si bien no reclamado contra el acusado en momento ni mediante vía alguna. De la prueba se concluye que no existe -de ninguna manera- una concreción del importe supuestamente 'apropiado' por el acusado... y esta indeterminación no puede más que favorecer al acusado, pues cuán gravoso ha resultado y resultaría imponerle semejante responsabilidad civil cuando la misma no responde a prueba alguna sobre la apropiación en sí misma para sus gastos personales y para su disfrute privado. Así, la prueba pericial, a lo largo de ni más ni menos que tres informes periciales (de 27 de septiembre de 2021, 27 de mayo de 2022 y 26 de octubre de 2022 y especialmente este último, definitivo en su conclusión tercera 'no es posible concretar una cantidad apropiada' y 'es imposible afirmar o negar (...) que la utilización de las mismas haya sido para su uso o disfrute del investigado o para cumplir las necesidades de la titular'), en contra de lo que afirma la sentencia, no ha permitido probar que el Sr. Jesús Ángel se apropiara de cantidad alguna. La conclusión del perito es contundente: no ha podido acreditar cuánta cantidad, en su caso, fue apropiada, pues no puede probar el destino de las cantidades y si estas fueron a favor de Dña. Juana -como es la versión de esta defensa-, del acusado o de un tercero...

"En suma de lo motivado, en estimación del motivo segundo de nuestro recurso presente de apelación, sin perjuicio de la absolución instada con base al motivo primero, la cantidad económica apropiada por el acusado por importe de 140.642,25 deberá ser excluida, ante la indeterminación de cuantía alguna, tanto de los hechos probados como del fallo condenatorio y, subsidiariamente, deberá ser aminorada según lo expuesto en las cantidades justificadas por el acusado (como la cantidad objeto de transferencia por herencia -10.000,00 euros- como de restaurantes, bares, lugares de ocio...)."

B) La sentencia apelada dice al respecto: "Aunque el informe pericial resultó insuficiente a efectos de determinar la suma total apropiada por el acusado de las cuentas bancarias de su hermana, dicha pericia puso de relieve que Jesús Ángel no justificó nunca el destino de 254.328,13 €, considerado por el perito como el 'coste adicional' que no aparece acreditado como destinado a pagos residenciales, patrimoniales o personales de la tutelada. Al respecto el perito volvió a reiterar lo ya informado en anteriores ocasiones (folios 482 a 487, 548 y 549, y 591 a 594) negando la posibilidad de 'concretar una cantidad apropiada presuntamente por el investigado, sino que existe un importe global sin justificar debidamente por el investigado'. Pese a la ausencia de un cómputo pericial del dinero apropiado indebidamente por el acusado, se ha contado con una profusa prueba documental (precisa y clara en cantidades y conceptos) y con los testimonios de la gerente y la trabajadora social de la residencia que manifestaron que la devolución de recibos se fue haciendo paulatinamente sistemática y les constaba que Juana percibía ingresos por pensión suficientes para sufragar todos los gastos; dicha prueba acreditó que Jesús Ángel dispuso con las tarjetas aludidas y mediante diferentes transferencias de cuantías a personas y cuentas que él mismo controlaba, que superan los cien mil euros en su propio beneficio. A esta conclusión nos lleva el contenido de los extractos de los movimientos en las cuentas de la tutelada que se han aportado a las actuaciones, así como de los informes emitidos por las entidades bancarias y por la residencia DIRECCION001. Debe precisarse, en primer lugar, que a efectos de determinar las disposiciones que indebidamente realizó Jesús Ángel en perjuicio de su hermana se ha tenido en cuenta las siguientes circunstancias:

[1ª] " Juana no tenía gastos de transporte desde 2010 porque cuando lo necesitó la residencia se ocupaba de ello, tal y como consta al folio 512 de las actuaciones en el que se informa que Juana cuando disfrutaba de salidas familiares cada quince días o vacacionales, tanto en el domicilio de su hermana Rosalia en DIRECCION000 (hasta noviembre de 2009), como en casa de su hermano Jesús Ángel, en DIRECCION003, era llevada y recogida por personal de turno de la residencia (folio 512).

[2ª] "Al no haber más salidas, las visitas son menos frecuentes; y conforme se acredita por la citada residencia, los gastos que pudieran haberse generado en alimentación el día en que se producían las visitas son los que se certifican a los folios 372 y 373 de las actuaciones. Tras efectuar una comparativa entre el movimiento de la cuenta bancaria y el listado de visitas se consideró por el establecimiento residencial que serían gastos de restauración a favor de la tutelada los correspondientes a consumiciones en restaurantes de los días 2 de agosto, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2014 por 57, 70, 36, 20 y 67,40 euros, de los días 9 de mayo y 28 de noviembre de 2015 por importes de 48,40 y 52 euros, del día 11 de noviembre de 2017 por importe de 54,20 euros, y de los días 27 de enero, 14 de abril y 25 de mayo de 2018 por importes de 88,90, 50,40 y 68,80 euros respectivamente.

[3ª] "Una vez cesado el acusado como tutor el 3 de junio de 2019 (decreto de los folios 261 a 263), y es designado como tal el Instituto Valenciano de Atención Social-Sanitaria, se ordenó también el bloqueo e inadmisión de cargos que se giren contra su cuenta a excepción de los de la Coordinadora de Minusválidos Físicos y Psíquicos de Villar y Comarca o autorizados por el nuevo tutor. Y se aprecia a partir de junio de 2019 en el extracto bancario aportado por la Caixa Popular (folios 319 a 342 Tomo 2) que cesan todas las disposiciones dinerarias con tarjeta y se inicia un ahorro considerable del importe de pensiones por parte de la Generalitat, lo que es corroborado por el estudio pericial aportado a las actuaciones.

[4ª] "En consecuencia, y en atención a todo lo expuesto, la posibilidad de calcular con precisión un importe de ciertas disposiciones dinerarias realizadas por el acusado en su propio beneficio y de forma indebida, abusando de su cargo de tutor de la titular de la cuenta número NUM001, se fundamenta en los conceptos de los cargos realizados en dicha cuenta y la imposibilidad de que Juana realizara desplazamientos con su tutor desde julio de 2013 a cualquier otra localidad que no fuera DIRECCION002, o llevara a cabo actividades que provocaran el gasto en mercancías o servicios como los que se cargaron en dicha cuenta, y ello a consecuencia de una serie de patologías que le impiden el desarrollo normal su vida sin apoyo de terceros, como es, por ejemplo, el uso de teléfono, tablet, servicios de televisión, uso de bicicletas, lectura de libros, etc.

[5ª] "A tales efectos, es preciso indicar que se han excluido del cómputo realizado y en beneficio del reo, cantidades que, aun pudiendo considerarse se corresponden a deudas propias (por ejemplo, consumo de suministros de energía o tributarias), por la importancia del coste cargado (la tutelada tiene un 33% de una vivienda en la que no reside), no puede afirmarse tal conclusión sin género de dudas, al no haberse aportado prueba terminante al respecto. En concreto, se han excluido: a) Cargos de luz, Iberdrola, gas, y suministros energéticos. El acusado alegó que se trataba de gastos de la vivienda común a los tres hermanos aunque no se ha acreditado que el importe cargado en la cuenta de Juana solo lo fuera por el tercio de propiedad que le correspondía. b) Cargos de seguro en Santa Lucía porque se aportó por el acusado una copia de un documento a nombre de la tutelada (folio 81 Tomo 1) pese a su pésima calidad y sobre el que no se ha realizado ninguna gestión para su esclarecimiento. c) Recibos de GVA aunque normalmente superan los doscientos euros, y ello pueda provocar dudas sobre la titularidad de los bienes a que se refiera el cargo, que sólo cuenta (como se ha dicho) con una tercera parte de un inmueble en su patrimonio. d) Recibos del Ayuntamiento de DIRECCION000, por desconocerse el concepto por el que se giraban. e) Liquidaciones de comisiones de la cuenta vista NUM001 y de las tarjetas. f) Pago con tarjeta de 'tributos Servicaja', que se desconoce a qué corresponden.

[6ª] "Excluidos dichos cargos, se concluye que el dinero del que ha dispuesto el acusado de dicha cuenta bancaria en su beneficio y en perjuicio de su tutelada, alcanza la suma de:

"1. 6.664,01 euros en el año 2014, salvo error u omisión (folios 462 y ss), superando el total anual ingresado en cuenta por pensión de protección familiar que en dicho año fue de 6.568,80 euros (folio 351). De su cómputo se han excluido también los importes que aparecen a los folios 372 y 373 correspondientes a restauración en los restaurantes El Porche y la Posà de fecha 2 de agosto, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 2014.

"2. 14.867,56 euros en el año 2015. Se han excluido los importes que aparecen a los folios 372 y 373 correspondientes a restauración en el restaurante El Porche de fecha 9 de mayo y 28 de noviembre de 2015. Se observa en el extracto bancario (folios 463 a 465) que el acusado hacía ya uso de tarjeta para todo tipo de gastos propios, fuera de DIRECCION002 donde estaba ingresada la tutelada (teatro principal de Alicante, Amazon, Consum de Meliana, entradas, restauración, artículos de deporte, etc.), y como inmediatamente después de que fueran ingresadas las pensiones efectuaba importantes reintegros de dinero en varias ocasiones, incluso en un mismo día o días sucesivos, dejando la cuenta en alguna ocasión con saldo negativo. En este año la suma pagada en concepto de pensión por protección familiar ascendió a 6.586,80 euros, por lo que el acusado no sólo hizo suya (como reconoció hacer todos los meses) la pensión citada sino parte de la de orfandad.

"3. 34.861,77 euros en el año 2016 (folios 316 y ss), siendo el importe anual percibido de pensión de protección familiar de 6.622,80 euros. Respecto a este año hay que puntualizar que se observa como la esposa del acusado realiza intervenciones en la cuenta que, en principio, no parecen responder a ninguna lógica, pero que en definitiva evitan que la cuenta quede con saldo negativo. En concreto Eloisa realiza ingresos de dinero y extracciones inmediatas del mismo. Por ejemplo: en fecha 13 de octubre de 2016 por importe de 100 euros y el 17 de octubre por importe de 200 euros e inmediata antes del ingreso de las pensiones en fecha 25 de octubre; también el 15 de noviembre de 2016 por importe de 300 euros y el 21 de noviembre de 2016 por importe de 300 euros. En este último caso se realiza de inmediato una transferencia en la que se indica el nombre de la tutelada por 220 euros y se extraen 300 euros por cajero automático en la misma fecha, y se paga un recibo de 210 euros a la Generalitat Valenciana. En el mes de noviembre también se observan disposiciones por 'transferencia' de la tutelada. Todas estas operaciones (así como otras de años posteriores) tienen su reflejo, curiosamente, en el extracto bancario aportado de otra cuenta corriente abierta a nombre de Juana, la número NUM004, y en la que se dispuso también por el acusado de los 5.400 euros provenientes de la NUM001 el 25 de mayo de 2016 (folio 438).

"Al respecto, se comprueba que en la cuenta número NUM001 se ingresa una transferencia efectuada el 25 de mayo de 2016 a favor de Juana de 16.295 euros; y que su importe prácticamente se hizo desaparecer, porque en el mismo día se dispuso de 4.000 euros en transferencia a favor de Jesús Ángel, 6.000 euros en pago de pólizas, y 5.400 euros en transferencia a favor de Juana; y al día siguiente se extrajo por cajero 250 euros. La transferencia de 5.400 euros a favor de la tutelada consta ingresada en su cuenta número NUM004 (folio 438 de las actuaciones) aunque aquí se hace constar el nombre de su tutor; pero la fecha y el importe de la transferencia se corresponde con la operación realizada en la cuenta número NUM001; y cuando se realiza una comparación de los extractos de ambas cuentas permiten concluir que los cargos e ingresos de una y otra se corresponden durante años. En el propio año 2016 el acusado realizó transferencias a su nombre y de su tutelada haciendo desaparecer su importe, a excepción de 731,03 euros (folio 438). Con el cotejo de dicho extracto y el de los folios 318 y ss. se comprueba que lo que se hace es transferir el dinero de una cuenta a otra (por ejemplo a partir de 21 de noviembre de 2016) para finalmente hacerlo desaparecer.

"En Informe de la Caixa Popular obrante al folio 406 se acredita que dicha cuenta número NUM004, tiene como única titular a Juana y figuran como autorizados el acusado, entre el 11 de septiembre de 2012 al 10 de julio de 2019 y su esposa Eloisa, ésta entre el 7 de octubre de 2016 y el 10 de julio de 2019. Curiosamente, en la misma se observan disposiciones de dinero por aquéllos incluso cuando ya se había revocado el cargo de tutor del acusado, concretamente hasta el 20 de mayo de 2020, dejando la cuenta a cero.

"Al respecto, Jesús Ángel reconoció en su segunda declaración como investigado, fechada el 8 de julio de 2021, que su hermana recibió una herencia de 16.000 euros. En la escritura núm. NUM008 de adjudicación de herencia de sus padres (folios 274 a 281), otorgada el 28 de febrero de 2007 es compatible con el contenido del inventario que obra al folio 11 de las actuaciones y que indica el dinero y bienes pertenecientes a la tutelada; luego las transferencias que a favor de la misma se efectúan años después en su cuenta corriente son de su sola propiedad (por ejemplo los mencionados 16.000 euros (ingreso en efectivo) en noviembre de 2016 y los 2.998,48 euros el 12 de enero de 2017 ('TRF RGA Rural Vida S.A.')

"Es por ello que todas las transferencias que se dicen realizadas a favor de la tutelada en la cuenta que tenía abierta a su nombre no dejan de ser maniobras para distraer su dinero y disponer de él en beneficio del acusado, y su importe debe incrementar la cuantía apropiada por el acusado (16.295 euros + 17.363,49 euros -extracciones dinerarias con tarjeta y pagos en establecimientos y adquisición de objetos y servicios- = 33.658,49 euros en total en 2016).

"4. 26.291,30 euros en el año 2017. Se ha excluido el importe que aparece a los folios 372 y 373 correspondiente a gasto en el restaurante El Porche de fecha 11 de noviembre de 2017 por 54,20 euros; igualmente se han excluido las cantidades que en concepto de 'casa' figuran cargadas en el extracto de la cuenta de la tutelada. El importe anual percibido de pensión de protección familiar ese año (reconocido por el acusado como apropiado) fue de 6.640,80 euros.

"En este año se observa que se han ampliado conceptos de gasto que se reiteran periódicamente incluso durante ese período, como en 'apuestas La Suerte', en compras de iTunes, en 'Bicicletas Meliana', transporte en AVE, 'Hotel Augustus', 'Viva Aqua Service', Netflix, etc. Al igual que en año anterior se observa el uso de la cuenta número NUM004 con el mismo resultado (desaparición del dinero de una y otra cuenta). En concreto se constata en fecha 11 de enero de 2017 un ingreso de 2.998,40 euros (folio 319) de RGA RURAL VIDA S.A. y al día siguiente se realiza una transferencia por 2.400 euros y una extracción en cajero automático de 200 euros, observándose que en la citada cuenta (3815: folio 438 vuelto) consta como ingreso de los 2.400 euros así como una serie de transferencias en el mes de marzo que se corresponden a ingresos en la cuenta número NUM001 (folio 319 vuelto).

"Consta también que en fecha 7 de abril de 2017 RGA RURAL VIDA S.A. transfiere a la cuenta de la tutelada la suma de 3.014,49 euros, y que el día diez ha desparecido dicha suma, mediante transferencias realizadas por el acusado a su favor, o de Juana (en este caso dirigidas a la cuenta NUM001 (-folio 319 vuelto- que como ya se ha expuesto es una cuenta donde el acusado ha podido sacar dinero sin justificación alguna y en su propio beneficio hasta el 10 de mayo de 2020 incluso).

"5. 24.705,01 euros en el año 2018. Se ha excluido el importe que aparece a los folios 372 y 373 correspondiente a los gastos por consumo en el restaurante El Porche los días 27 de enero, 14 de abril y 25 de mayo de 2018, por 88,90, 50,40 y 68,80 euros respectivamente. El importe anual percibido de pensión de protección familiar ese año (reconocido por el acusado como apropiado) fue de 6.842,40 euros (folio 356).

"6. 11.916,61 euros en el año 2019 (folios 455 vuelto a 459 vuelto: hasta el 3 de junio que finalizan las disposiciones de dinero por parte del acusado). El importe anual percibido de pensión de protección familiar ese año fue de 7.063,20 euros (folio 357).

[7ª] "En consecuencia, ha resultado probado con la documentación bancaria aportada, la confesión del acusado, los testimonios de la gerente y trabajadora social de la residencia, los informes emitidos por ésta e incluso con la prueba pericial practicada (en cuanto corrobora el resultado de la valoración de la restante prueba practicada) que Jesús Ángel se apropió en beneficio propio y de su familia de las sumas calculadas para los años 2014 a junio de 2019, que hacen un total de 119.306,26 euros; susceptible de ser aumentada, ateniéndonos a la confesión del acusado de haber dispuesto como propia de la pensión de protección familiar desde 2010 en 24.027,60 euros (folios 249 a 351). No obstante, teniendo en cuenta los hechos del escrito de acusación y que circunscriben los hechos de apropiación indebida por este concepto a los años 2015 a junio de 2019 y se cuantifica el importe apropiado total en 136.535 euros, como consecuencia de los cálculos expuestos con anterioridad la suma derivada de la responsabilidad civil por la conducta del acusado deberá reducirse a 112.642,25 euros.

[8ª] "Por otro lado, ha quedado terminantemente probado que Jesús Ángel con anterioridad a estos hechos dispuso en su beneficio de cantidades que su hermana tenía en la cuenta corriente número NUM000 en la entidad CaixaBank. De dicha cuenta, que figura en el inventario del folio 11, era titular la incapacitada como consta al folio 566 de las actuaciones, estando su hermano autorizado en ella.

"En concreto, en fecha 16 de julio de 2009 Jesús Ángel realizó una transferencia a su favor de 10.000 euros y que se ingresaron en la cuenta NUM005 de CaixaBank de la que era titular el acusado (folio 566) y su esposa Eloisa. Al respecto el acusado respondió, a preguntas de su Letrada, que la transferencia realizada por 10.000 euros provenía de una herencia de sus padres. Repreguntado por el Tribunal si el dinero era para repartir entre los hermanos o sólo para él manifestó que era para los tres hermanos. Sin embargo en el inventario y en la escritura de adjudicación de herencia de sus padres consta que Juana era titular de dicha cuenta en la que había un saldo de su propiedad de 33.565,48 euros, y el acusado sacó de dicha cuenta los 10.000 euros a que se ha hecho referencia sin justificación alguna.

"Y al folio 424 se acredita que dicha transferencia se efectuó por el acusado y a favor del mismo, extrayendo el dinero de la cuenta de la tutelada NUM000; la entidad CaixaBank informó (folio 566) en fecha 26 de agosto de 2022 que la citada cuenta, más tarde de la extinta entidad BANKIA con número NUM009, fue abierta en fecha de 17-05-1975 y que se canceló en fecha de 28-06-2013, figurando abierta a nombre de Juana como única titular, si bien estaban autorizados Patricio, Rosalia y Jesús Ángel.

"La citada entidad bancaria al folio 525 de las actuaciones informó en fecha 25 de abril de 2022 que 'la cuenta destinataria de la transferencia emitida el día 16/07/2009 desde la cuenta NUM000 por importe de 10.000 € es la cuenta NUM005'; cuenta que, según informe de la misma entidad bancaria obrante al folio 566 se abrió en la extinta Bancaja, y después tuvo otra enumeración en la también extinta Bankia ( NUM010) y que fue abierta a favor de Jesús Ángel y de Eloisa, como titulares.

"En la cuenta número NUM000 se observa, por otro lado, que el acusado realizó disposiciones de dinero para depósitos a plazo fijo, y el 15 de mayo de 2007 consta que Jesús Ángel constituyó a su favor una imposición a plazo fijo por 33.000 euros (vinculado a la cuenta de ahorro de su titularidad NUM006) que fue cancelado el 11 de julio de 2008 y cuyo importe fue reingresado en la cuenta; y que en fecha 11 de julio de 2008 constituyó a su favor una imposición a plazo fijo por importe de 31.000 euros (vinculado a la misma cuenta de ahorro) que fue cancelada el 15 de julio de 2009 y cuyo importe fue reingresado en la cuenta.

"Por último, resultó acreditado con la prueba documental y con la declaración del acusado, que reconoció el contenido del inventario aportado por el mismo el 20 de enero de 2006 al Juzgado de Primera Instancia 2 de Paterna, que en la cuenta número NUM000, en fecha 25 de noviembre de 2009 Jesús Ángel constituyó a su favor una imposición a plazo fijo por importe de 18.000 euros (vinculado a la misma cuenta de ahorro) que, a la fecha de su vencimiento el 24 de mayo de 2012, no fue reingresado en la misma cuenta. Tal hecho se ha acreditado con la documental obrante al folio 566 en la que CaixaBank informa que el depósito de plazo fijo por 18.000 euros (referenciado como NUM011) fue dado de alta el 28 de noviembre de 2009 vinculado a la cuenta de Bankia extinta número NUM006 (folio 572) y con fecha de vencimiento el 25 de mayo de 2010 (aunque no consta que se reintegrara el importe a dicha cuenta: folio 575), y se afirma que el importe para su constitución se extrajo de la cuenta número NUM000. Al folio 525 se acredita que la cuenta número NUM006 es una cuenta propiedad del acusado y de la que únicamente dispone él, y como ya se ha indicado, la cuenta número NUM000 (folio 566) de la que es se extrae el dinero es propiedad de Juana. En todo caso, la prueba pericial, mantenida en el plenario, ratifica (folios 591 a 594 Informe de 21 de octubre de 2022) que 'En relación a la constitución del plazo fijo de 18.000,00 € (dieciocho mil euros) fue ingresado en su cancelación en la cuenta NUM006" de la que es titular el acusado.' A los folios 309 vuelto y 310 consta documentación remitida por Bankia/CaixaBank en la que obra reseña de un traspaso de 18.000 euros el día 29 de mayo de 2012, y el cargo inmediato de un cheque por 18.054 euros en la cuenta número NUM007 con igual fecha (29 de mayo) y se identifica como ordenante de dicho cargo Jesús Ángel (folio 310 vuelto). Resulta acreditado, además, que a fecha de cancelación de la cuenta NUM000 (26 de marzo de 2012), y que en el inventario constaba con un saldo de 33.565,48 euros, carecía de fondos.

[9ª] "En consecuencia, y como ya se ha dicho, con la conducta acreditada se evidencia que Jesús Ángel ha cometido un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252.1 en relación con los arts. 249 y 250.1 5º del Código Penal, en cuanto probada la posesión legítima por parte del mismo y en su condición de tutor, del dinero que su hermana tenía depositado en diferentes cuentas bancarias, dispuso del mismo en su beneficio, con claro ánimo de lucro, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del mismo de disponer del dinero como propio, en perjuicio de la tutelada."

C) Como ya ha quedado expuesto al transcribir el contenido del segundo motivo de apelación, el recurrente sostiene que la prueba pericial no ha sido capaz de indicar cuál ha sido en concreto la cantidad de dinero de que el acusado se apropió, sino que tan sólo ha podido señalar qué cantidades deberían estar en la cuenta bancaria de su hermana discapacitada y que en realidad no están, lo que -en opinión del recurrente- no implica que correlativamente esa falta de dinero suponga que el acusado se la haya apropiado. Y añade, a modo de ejemplo y en relación con el punto concreto de los gastos habidos en algunos restaurantes, que "si se reconoce que con motivo en las visitas del acusado a su hermana se gastaron un total de 524,00 euros en restaurantes a los que acudían durante la visita... ¿por qué negar la credibilidad del acusado al decir que lo que se gastó de la cuenta lo fue para su hermana?".

La argumentación contenida en la sentencia impugnada para justificar las cantidades dinerarias de que el acusado se apropió reconoce antes que nada que la prueba pericial, que señala que el acusado "no justificó nunca el destino de 254.328,13 euros", niega la posibilidad de "concretar una cantidad apropiada presuntamente por el investigado, sino que existe un importe global sin justificar debidamente por el investigado". Pero añade inmediatamente después la sentencia apelada que, pese a todo lo anterior, "se ha contado con una profusa prueba documental (precisa y clara en cantidades y conceptos)" que "acreditó que Jesús Ángel dispuso con las tarjetas aludidas y mediante diferentes transferencias de cuantías a personas y cuentas que él mismo controlaba, que superan los cien mil euros en su propio beneficio". Y añade poco después que a tal conclusión conduce "el contenido de los extractos de los movimientos en las cuentas de la tutelada que se han aportado a las actuaciones, así como de los informes emitidos por las entidades bancarias y por la DIRECCION001".

Entrando en más detalles, la sentencia recurrida señala que "la posibilidad de calcular con precisión un importe de ciertas disposiciones dinerarias realizadas por el acusado en su propio beneficio y de forma indebida, abusando de su cargo de tutor de la titular de la cuenta número NUM001, se fundamenta en los conceptos de los cargos realizados en dicha cuenta y la imposibilidad de que Juana realizara desplazamientos con su tutor desde julio de 2013 a cualquier otra localidad que no fuera DIRECCION002". Y se agrega poco después que "se han excluido del cómputo realizado y en beneficio del reo, cantidades que, aun pudiendo considerarse se corresponden a deudas propias (por ejemplo, consumo de suministros de energía o tributarias), por la importancia del coste cargado (la tutelada tiene un 33% de una vivienda en la que no reside), no puede afirmarse tal conclusión sin género de dudas, al no haberse aportado prueba terminante al respecto", y "se han excluido también los importes que aparecen a los folios 372 y 373 correspondientes a restauración en los restaurantes El Porche y la Posà".

A partir de estas acotaciones preliminares, así detalladas en la sentencia impugnada, ha sido posible precisar las cantidades de que, sin la menor justificación, dispuso el acusado y en modo alguno retornó con posterioridad. Es de subrayar una vez más que las cuentas bancarias eran las que eran y que tales cuentas no eran más que del acusado o de su hermana tutelada por él, por lo que estaba muy delimitado el escenario en el que actuó el acusado. La sentencia apelada ha tenido la virtud de excluir cualquier gasto que pudiera ser imputado en beneficio de la hermana tutelada, pero lo que no ha podido obviar son los demás gastos realizados por el acusado sin la menor justificación, detallándolos específicamente en su fundamentación fáctica. De un modo extenso y detallado, la sentencia impugnada ha entrado en el examen de cada gasto en particular y ha justificado por qué lo considera, o no, como incluible en la cantidad finalmente apropiada de modo indebido por el acusado.

Es más, frente al pormenorizado análisis cuantitativo realizado por el tribunal de instancia sobre los indebidos actos dispositivos efectuados por el acusado, el recurrente se ha limitado a hacer una impugnación genérica, sin entrar en el detalle de cada acto dispositivo, cosa que sí hizo la sentencia apelada. Siendo esto así, es claro que, a falta de cualquier impugnación concreta sobre cada una de las cantidades especificadas en la sentencia apelada como apropiadas por el acusado, y estimándose que la apreciación del tribunal de instancia ha sido correcta por las razones que apunta en apoyo de su tesis condenatoria, no es dable entrar en cuestionamientos que ni siquiera el apelante ha sido capaz de realizar frente a la sólida argumentación contenida en la sentencia que impugna.

Por lo que ha de estimarse acertada la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada sobre la cuantificación dineraria objeto de apropiación indebida, estimándose que se halla ajustada a sentido por estar acorde con la lógica vulgar y la común experiencia, sin que pueda ser tachada de arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, lo que conduce a la desestimación de este segundo motivo de apelación.

TERCERO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.