Sentencia Penal 97/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 152/2023 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto es por "vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española y del derecho de defensa en relación con el artículo 786 de la Lecrim, al amparo de lo preceptuado en el artículo 852 de la Lecrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, siendo la vía adecuada para discutir los juicios de valor realizados por la Sala."

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Y otro tanto cabe decir con respecto al recurso de casación, a uno de cuyos preceptos alude el recurrente al enunciar su primer motivo de apelación. Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 852 de la Lecrim es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Tras transcribir lo que se dispone en el artículo 762.2 de la Lecrim, el recurrente afirma que, al inicio del juicio, "dada la palabra al Ministerio Fiscal a los efectos mentados, nada manifestó en sentido alguno precluyendo por tanto su plazo para instar la práctica de nuevas pruebas e incluso de aportar nuevas pruebas al inicio de las sesiones del juicio oral."

A continuación el apelante "reitera nuevamente en la presente alzada las cuestiones previas alegadas en nuestra defensa y cuya argumentación a los efectos de su desestimación expone la Sala en el primero de los fundamentos de derechos de la sentencia, por la que se pedía la nulidad del auto de 7 de junio de 2022 que autorizaba la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000 de Elda, por el que se planteaba esta nulidad, por tres motivos, que desglosábamos, a saber:

"1.- El auto no se encuentra materialmente unido a las diligencias. Y así lo reconoce la Sala como cierto al recoger en la Sentencia textualmente que 'Respondiendo a cada uno de los tres motivos, cabe decir que siendo cierto que, como indica la defensa, el auto no se hallaba físicamente incorporado a los autos, y así fue apreciado por todos los presentes en la Sala, también lo es que esta ausencia obedecía a un error puramente material.' Pues bien, esta defensa sigue sin comprender ni entender 'jurídicamente' que significa error material. De haber existido ese error material, el Ministerio Fiscal lo debió de subsanar al principio de las sesiones del juicio oral introduciendo dicho Auto en el plenario como documental y de esta forma la Sala valoraría la posibilidad de aportarlo o no a la causa. Pues bien, cuál fue la sorpresa cuando la Sala acuerda la suspensión de la vista, solicita del Juzgado Instructor que se le enviara la copia y la Sala (...) admite la copia de la resolución uniéndola a las actuaciones (...), creando una total y absoluta indefensión a esta parte. Huelga decir que esta parte impugnó hasta por dos veces tanto el hecho de aportar ese documento fuera de plazo como incluso admitir un documento que no reúne ninguno de los requisitos de la LEC como ley supletoria para la admisión del mismo. Es más la Sala se ampara para su admisión la existencia de unos correos electrónicos de la Fiscalía donde parece ser que se hablaba de la existencia de dicho auto, sin mayor valor probatorio que el de ser unos correos, pero que en absoluto avalan, ni validan el hecho de no haber sido aportado en la causa en su momento procesal oportuno" (...).

"2.- Continuando con esta cuestión previa, cuando la defensa afirma la indefensión que le genera la ausencia del auto, al desconocer su contenido y por tanto la oportunidad de llevar a cabo una defensa de garantías. Al hilo de dicha invocación, resuelve la Sala textualmente que 'En la diligencia de entrada y registro, llevada a cabo con la Letrado de la Administración de justicia, se indica la presencia del acusado', y se dice 'Al cual se le notificó el auto de 7 de junio de 2.022, haciéndose entrega de copia de la resolución.' Pues bien, reiteramos no son uno sino dos incumplimientos del derecho de defensa. El primero de ellos y fundamental es que no se le notificó a la defensa letrada del sr. Justino, ni al momento de pasar a disposición judicial, ni durante la instrucción, el Auto de 7 de junio de 2.022, y no fue hasta el momento del plenario cuando las defensas tuvimos conocimiento de la existencia del mismo así como de su contenido. Y el segundo de ello es que, si bien la LAJ recoge en el acta de entrada y registro que se le notificó el Auto haciéndose entrega de copia de dicha resolución al sr. Justino, es de ver que en los autos tampoco consta la firma del sr. Justino acusando recibo de la notificación del Auto como cualquier otra notificación de carácter personal por más que estuviera presente en la entrada y registro" (...).

"3.- En tercer y último lugar, la defensa sostiene que la falta de presencia letrada en la práctica de la diligencia es motivo de nulidad", solicitando la nulidad del auto y con ello el dictado de una sentencia absolutoria.

B) La sentencia apelada rechaza las cuestiones previas suscitadas, que ahora se reproducen al apelar, de la siguiente manera: "Por la defensa del acusado Justino se plantea la nulidad del auto del auto de 7 de junio de 2022, que autoriza la entrada y registro en el domicilio de la DIRECCION000, ocupado por los acusados, a la fecha de los hechos. Se plantea esta nulidad, por tres motivos, según la defensa, el primero de ellos porque dicho auto no se encuentra materialmente unido a las diligencias, en segundo lugar, ante la ausencia del auto, no cabe una defensa al no conocer su contenido, y en tercer lugar porque dicha entrada y registro se llevó a cabo sin presencia letrada.

"Respondiendo a cada uno de estos motivos, cabe decir, que siendo cierto que, como indica la defensa, el auto no se hallaba físicamente incorporado a los autos, y así fue apreciado por todos los presentes en la Sala, también lo es, que esta ausencia obedecía a un error puramente material. Reclamando la resolución al Juzgado Instructor, fue remitida la resolución para su unión a los autos. Es decir, que no es que no hubiera auto que legitimara la entrada y registro, sí que lo había y por tanto la diligencia estaba totalmente amparada en la resolución judicial. En su respuesta a esta cuestión previa, el Ministerio Fiscal hace valer el correo electrónico de una cuenta oficial, 'gva.es' (folio 11) en el que se dice 'Buenos días: Adjunto diligencias policiales de entrada. En breve adjunto auto. Gracias y un saludo' y posterior correo también de la cuenta oficial en el que se lee 'Buenos días: Adjunto auto de entrada y registro. Un Saludo'. Ambos correos están fechados el día 7 de agosto, que fue la fecha en que se llevó a cabo la diligencia.

"Continuando con esta cuestión previa, cuando la defensa afirma la indefensión que le genera la ausencia del auto, al desconocer su contenido y por tanto la oportunidad de llevar a cabo una defensa con garantías. En la diligencia de entrada y registro llevaba a cabo con la Letrado de la Administración de Justicia, se indica la presencia del acusado, y se dice 'Al cual se le notificó el auto de 7 de junio de 2022 , haciéndose entrega de copia de la resolución'. Por tanto, el auto existía como iniciador de las diligencias, a la vista de las diligencias policiales practicadas y dicho auto se notifica y se le entrega al acusado una copia, por lo que difícilmente cabe alegar un desconocimiento de su contenido, que perjudicara su defensa.

"En tercer y último lugar, la defensa sostiene que la falta de presencia letrada en la práctica de la diligencia es motivo de nulidad. Existe abundante jurisprudencia que dan respuesta a esta cuestión. Y así entre otras, la STS 365/2002, de 4 de marzo señala: "Reiteradamente ha señalado esta Sala (Sentencia de 6 de julio de 2000, núm. 1241/2000, entre otras muchas) que la presencia de letrada no viene exigida para la validez del registro ni por la Constitución ni por la Ley, que lo que exige es la autorización judicial y la presencia del interesado ... La propia naturaleza de la diligencia de registro, que exige urgencia y sigilo, impide señalarla como una diligencia ordinaria, con antelación suficiente, señalamiento de día y hora y notificación anticipada para que el imputado designe y se comunique con Letrado de su confianza, preparando con el mismo su defensa en relación a la práctica del registro acordado judicialmente, pues ello conllevaría la inutilidad de estas medidas de localización y recogida domiciliaria de efectos delictivos, al dar tiempo al imputado o a sus allegados a trasladar la droga, anulando el eventual resultado positivo de la diligencia. Los requisitos constitucionales y legales son rigurosos, garantizando suficientemente los derechos fundamentales de los afectados ...'. Este criterio es mantenido por jurisprudencia posterior y siempre vinculado a los derechos que derivan del artículo 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así SSTS, entre otras 929/2001, de 24.5 y 5.11.2001."

Tras transcribir otras resoluciones jurisprudenciales, se añade en la sentencia impugnada: "En el caso de autos existió autorización judicial, extendida en un Auto de la Juez Instructora, quien expidió mandamiento a la policía judicial para la práctica de la diligencia, con asistencia de la Letrado de la Justicia, que dio fe de la misma y de su resultado. El Auto aparece motivado en forma expresa para el caso y razonando en tal motivación que las actuaciones policiales previas, tal y como hemos analizado, son bastantes para justificar la medida, con lo que la motivación del texto del auto aparece integrada con las razones e indicios expresados en aquella solicitud, lo que hace suficiente tal motivación a juicio de esta Sala, según tiene ya declarado en casos análogos. Resaltando que para la validez formal de los autos el artículo 248 de la LOPJ, solo exige la firma del Juez o Magistrado que los dictan, siendo la dación de fe de la Letrado de la Administración de Justicia el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos."

Y concluye la sentencia apelada afirmando: "En este caso hubo resolución judicial, presencia del acusado, llevándose al efecto por la Letrada de la Administración de Justicia, que extendió acta, unida a autos y con entrega de copia al acusado, por lo que en modo alguno puede hablarse de nulidad, pese a la falta de presencia del Letrado de la defensa, no siendo necesaria en este caso."

C) Poco más cabe añadir a lo tan certeramente expuesto por la sentencia recurrida.

Primeramente, se subsanó un error material, cual era el de la ausencia física en el procedimiento penal de la resolución judicial autorizante del registro domiciliario, que había sido inicialmente remitida por correo electrónico para su incorporación a los autos (folios 11 y 12 de las actuaciones) y que por olvido no se materializó en papel, y dicho auto fue aportado por el Ministerio Fiscal al comienzo del juicio, cosa que hizo en ejercicio de su poder de aportación de nuevos elementos probatorios antes de comenzar la sesión del juicio oral, según se prevé en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una vez que la Defensa del acusado había denunciado la ausencia física de dicha resolución en el procedimiento penal. Lo que conviene resaltar es que dicha resolución sí obraba en autos, bien que por vía informática y no materializada en papel, y lo único que se hizo al comienzo del juicio oral fue convertir la resolución informatizada en un escrito, como el resto de las actuaciones judiciales.

En segundo lugar, si la resolución que autorizó el registro domiciliario fue notificada al acusado, tal y como consta en el acta de entrada y registro adverada por la Letrada de la Administración de Justicia, depositaria de la fe pública judicial, recibiendo al efecto una copia de dicha resolución, no puede alegar su Abogado defensor la causación de una indefensión por desconocimiento de dicha resolución. En todo caso, el Letrado defensor del acusado pudo leer antes del juicio el contenido de la mentada resolución judicial, con lo que así desapareció el menor atisbo de la protestada indefensión.

En último lugar, la presencia del Abogado defensor en el acto del registro no era necesaria, según la constante jurisprudencia expuesta en la sentencia recurrida, y también según la más reciente jurisprudencia que avala tal afirmación. Así, por todas, el Ministerio Fiscal citó la STS 308/2020, de 12 de junio (recurso 3958/2018, Sra. Polo García), en la que se reitera esta doctrina jurisprudencial: "Baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales, que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesariedad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 L.E.Crim ., que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto ( STS 23-11-06 ). El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE , se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales 'en los términos que la ley establezca'. Así las cosas, en nuestra LECrim aparece regulado ese derecho, pero no hay norma alguna que establezca esa asistencia a tales registros domiciliarios. Lo que sí es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala, cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado ( STS 12-7-05 ). Norma que se respetó en el caso presente. El nuevo art. 767 se limita a establecer los casos en los que resulta obligada la asistencia letrada en el Procedimiento Abreviado, pero en modo alguno modifica ni altera las disposiciones del art. 520 cuando especifica las funciones que corresponden al Letrado en la asistencia al detenido, que, como la norma establece y la nutrida jurisprudencia de esta Sala ha reiterado, consiste en 'su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto'."

En conclusión, la impugnación del apelante basada en las cuestiones previas que suscitó al comienzo del juicio oral y que ya fueron rechazadas por la sentencia apelada, deben ser igualmente desestimadas en esta instancia de apelación por las mismas razones ya expuestas en la resolución recurrida, que se hacen propias de este tribunal de apelación.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es por "vulneración del principio de presunción de inocencia por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16.2, 368, párrafo 1º, último inciso, 369 y 374 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

De nuevo con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Y otro tanto cabe decir con respecto al recurso de casación, a uno de cuyos preceptos alude el recurrente al enunciar su primer motivo de apelación. Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 849.1 de la Lecrim es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Indica el recurrente con carácter previo que "hacemos como propias y extensibles a mi representado los argumentos expuestos por la Sala en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia por ser atribuibles al sr. Justino, en lo relativo a los argumentos que han conducido a una sentencia absolutoria de la otra encausada, y con ello la solicitud para mi representado de una sentencia absolutoria.

"Evidentemente esta parte no va a discutir, tal cual consta en los hechos probados de la sentencia, que del resultado de la entrada y registro se aprehendiera por parte de los agentes los 840,06 gramos de heroína con un grado de pureza del 45%, oculta tras el rodapié de un mueble de la cocina de la vivienda, si bien es manifiestamente falso que la droga aprehendida estuviera a disposición del acusado para su posterior venta y distribución."

Y cuestiona a continuación las declaraciones de los policías que efectuaron el registro domiciliario, refiriéndose al Policía Instructor con carnet profesional NUM002, quien "reconoce que es él quien redacta el oficio que se le entrega en mano a la Juez de Instrucción en mano para solicitar el Auto de Entrada y Registro, que la solicitud del mismo viene motivada en principio por informaciones que le llegaron de terceros de que el sr. Justino traficaba con droga, pero fundamentalmente por la intervención del día 7 de junio de 2022. Que de las vigilancias de los días 2 y 3 de junio de 2022, 'no se veía ningún trasiego, ni entrar ni salir a nadie del inmueble'. Parecidas conclusiones se alcanzan con lo manifestado por el agente con carnet profesional NUM000 [quien] manifiesta que intervino en la entrada y registro, pero que no intervino en ninguna de las diligencias de vigilancias del dia 2 y 3 de junio, y que tuvo conocimiento del resultado de las mismas por comentarios de otros compañeros. Y ya por último, el único de los agentes que sí intervino en las vigilancias de los días 2 y 3 [el agente con carnet profesional NUM001] refiere que el resultado de las vigilancias no se documentaron en el atestado, que las vigilancias se realizaban desde las 9 de la mañana hasta el mediodía, y que efectivamente lo que le llamaba la atención eran las constantes salidas y entradas de Justino del inmueble, que por otro lado consta de 3 o 4 alturas, por lo que evidentemente cuando entraba alguien no podía verificar en ningún momento que se dirigiera a su casa. En consecuencia yerra la Sala cuando se apoya en dichas vigilancias, cuando del resultado de las mismas no se puede alcanzar tan atrevida conclusión del tráfico, insistimos, más allá de que le sorprenden con hachís en su poder. En consecuencia se debe de estimar el motivo, revocando la Sentencia y absolviéndole del delito por el que ha sido condenado."

B) La sentencia apelada se refiere a la fundamentación probatoria de la condena impuesta afirmando lo siguiente: "Resultan probados los hechos, en primer lugar, en lo que se refiere al hachís, por la propia declaración del acusado, que reconoció que llevaba oculto debajo de la ropa, un paquete que contenía una 'tableta' de sustancia marrón que tras los análisis resultó ser hachís. Se confirma este hallazgo, por el testimonio de los dos agentes de policía nacional nº NUM000 y NUM001, que llevaban las labores de vigilancia, y tras un cacheo superficial descubrieron el trozo de hachís, escondido bajo su ropa.

"Por lo que se refiere a la heroína, el auto de entrada y registro permitió a los agentes de Policía Nacional acceder al interior de la vivienda del acusado, compartida con su pareja, también acusada por estos mismos hechos. Los agentes hallaron en la cocina, detrás de un rodapié de uno de sus muebles, la heroína, una balanza de precisión y una cuchara. En su declaración judicial, durante la instrucción, limitándose el acusado a contestar a las preguntas de su defensa, nada declaró, pues nada se le preguntó, sobre este hallazgo. Ya en el juicio, el acusado afirmó que este hallazgo le resultaba sorprendente, que no sabía nada sobre la droga, ni de la balanza ni de la cuchara escondida. Frente a esta negativa, la valoración conjunta del resto de las pruebas permite llegar al convencimiento de que el acusado no solo era conocedor de la existencia de la droga oculta, sino que se encontraba a su entera disposición, preordenada al tráfico. Los testimonios de los agentes de Policía con nº de carné NUM000 y nº de carné NUM003 confirmaron que antes del día de la detención ya se estaban llevando labores de vigilancia del acusado y del domicilio al tener conocimiento a través de ciertas informaciones que el acusado pudiera estar traficando con drogas. En estas tareas de vigilancia observaron los agentes que el acusado entraba [mejor salía] de su casa y regresaba al poco tiempo, y así en repetidas ocasiones. Por esa misma información y por el resultado de las tareas de investigación previas con el hallazgo del hachís, se autorizó judicialmente la entrada y registro que condujo al hallazgo de la heroína y resto de efectos intervenidos. Cabe recordar que a diferencia del hachís y de la cocaína, de los que el acusado afirmó ser consumidor, no ocurre así con la heroína. La existencia de esta droga tras el rodapié del mueble de la cocina, en una cantidad muy significativa, por un valor de 213.216,19 euros, hace difícil admitir, como se pretende por la defensa, la posibilidad de que la droga fuera de anteriores inquilinos u ocupantes de la vivienda. Declaró el acusado a uno de los Letrados de la defensa que llevaban ocupando la vivienda desde hacía unos tres meses, sin embargo el envoltorio del paquete de la droga estaba limpio, si fuera cierto que ya estaba escondido con anterioridad, la bolsa debería estar sucia y al igual con la balanza de precisión y cuchara que según consta y se declaró el agente de Policía Nacional nº NUM000 tenían restos de heroína, todo ello permite concluir que la heroína no estaba allí abandonada y olvidada sino todo lo contrario que era uso de manejo reciente y frecuente, y no para el acusado que como reconoció no consumía heroína."

Tras referirse la sentencia a diversos criterios jurisprudenciales aplicables al caso enjuiciado, continúa argumentando: "Siguiendo estos criterios, la cantidad intervenida de heroína era de notoria importancia, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud, la droga se hallaba oculta, en lugar de difícil acceso, al que solamente pudo llegarse tras un registro de los agentes de policía experimentados en estas investigaciones y que saben dónde debe buscarse. Hay que recordar que el seguimiento del acusado ya se había iniciado días atrás gracias a cierta información. Junto a la heroína había una balanza de precisión y una cuchara, que tenían restos de la heroína que permitían deducir su uso para el pesaje y venta. Desconocida la capacidad adquisitiva del acusado, por seguir con el resto de las circunstancias, lo cierto es que el valor de la heroína era muy elevado, en lo que se refiere a la actitud del acusado, su conducta era la de salidas y entradas en breves espacios de tiempo y de forma continuada, y más concretamente el día que fue detenido se describe por los agentes de policía de nervioso y actitud vigilante.

"El derecho a presumir la inocencia (presunción iuris tantum) exige para la condena el acreditamiento de los hechos integrantes del tipo penal y la participación del acusado. Por tanto, a los efectos determinar si tal presunción se mantiene o decae se ha de tener presente no solo el resultado de las pruebas practicadas, sino también las máximas de experiencia existentes y con ello trazar el correspondiente análisis deductivo. Y estas máximas de experiencia permiten considerar que al acusado era conocedor de la existencia de la droga oculta en el rodapié del mueble de la cocina, y que su disponibilidad no era otra que la de traficar con ella, concluyendo en su condena como autor del delito del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.5ª del Código Penal. A estos efectos el informe de Inspección de Sanidad establece como peso de la heroína 840,06 gramos y una pureza del 45,9%, que no son objeto de impugnación por su defensa, y además el informe fue ratificado por su autora.

"En lo referente al hachís, procede aplicar los mismos criterios y jurisprudencia que se ha seguido con la heroína, con la salvedad de que ahora el acusado sí afirma ser consumidor, acudiendo al autoconsumo como vía de escape para evitar mayor condena. El autoconsumo es incompatible con la cantidad intervenida que tras el pesaje resultó ser 89,7 gramos. Afirma el acusado consumir 8 ó 9 gramos diarios, por lo tanto la cantidad intervenida suponía una reserva para un largo periodo, pero aún admitiendo esta posibilidad, la conducta del acusado tanto el día de la detención como en los anteriores que según la describieron los agentes era de un trasiego, de idas y venidas a su casa, de corta duración y de forma sucesiva a lo largo del día, permitían a la policía por su experiencia y por el amparo de la información recibida sospechar que el acusado estaba traficando con la droga. Esta sospecha se confirmó para los agentes cuando el acusado fue detenido al salir de su casa con el hachís que llevaba oculto en la ropa. Y es esa misma conclusión a la que llega la Sala, una vez valorada la prueba practicada, con los testimonios de los agentes de policía nacional con número de identificación nº NUM004 y nº NUM001 que venían haciendo el seguimiento, el hecho de la ocultación de la tableta de hachís, dando explicación el acusado, de esta forma de proceder salvo su insistencia en que es consumidor de grandes dosis, que no justifica su forma de proceder, ello nos lleva al al convencimiento, que también el hachís al igual que la heroína estaban destinado al tráfico, conducta con encaje en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud."

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la valoración de los diversos indicios y elementos probatorios concurrentes para estimar cometidos los delitos objeto de condena.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem"no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado la valoración realizada por el tribunal sentenciador acerca de si el acusado participó en los actos de tenencia para la venta de la droga que le fue ocupada dentro de su ropa y en su propia vivienda. Esto obliga a verificar si dicha valoración está ajustada a sentido y es acorde con la lógica usual y con la experiencia común, o si por el contrario cabe achacar a dicha valoración algún error que pueda favorecer al recurrente.

La valoración realizada al efecto en la sentencia impugnada se estima acertada al haber conjuntado diversos indicios para llegar a la conclusión de que el acusado estaba en posesión de la droga que le fue policialmente incautada con el propósito de destinarla a su venta a terceras personas. Y para alcanzar tal conclusión tomó en consideración los indicios o elementos probatorios que a continuación se indican.

a) Las vigilancias previas que varios agentes policiales hicieron sobre los movimientos del acusado, comprobando que entraba y salía de su casa con mucha frecuencia.

b) El hallazgo de una cantidad significativa de hachís (89,75 gramos) el día de su detención, que portaba oculta entre sus ropas al salir de su casa.

c) El hallazgo de una importante cantidad de heroína (840,06 gramos con un grado de pureza del 45,9 por ciento) escondida detrás de rodapié de uno de los muebles de la cocina, junto con una balanza de precisión y una cuchara, conteniendo ambas restos de heroína, siendo además muy significativo el hecho de que el acusado manifestó que era consumidor de hachís y cocaína, pero no de heroína.

d) La imposibilidad de que una cantidad tan relevante de heroína, cuyo precio se sitúa en 213.216,19 euros, fuese olvidada por un supuesto anterior ocupante de esa misma vivienda, refiriéndose la sentencia apelada a que el paquete que contenía la heroína estaba limpio, al igual que la balanza de precisión y la cuchara, y debiéndose añadir ahora que está dentro de las enseñanzas de la común experiencia que nadie olvida un paquete de tan gran valor a menos que concurra una explicación convincente sobre ese olvido, y más cuando han transcurrido al menos tres meses desde que el acusado comenzó a ocupar la vivienda de referencia.

F) Por todo lo cual ha de llegarse a la conclusión de que la valoración conjunta de todos estos elementos indiciarios permite llegar a la conclusión, así alcanzada por la sentencia apelada, de que el acusado era el detentador de toda la droga hallada en su persona o en su domicilio, y que obviamente poseía toda esa droga con una finalidad de tráfico, por lo que no puede decirse que la valoración de la sentencia impugnada sea arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, ya que se ha ajustado al sentido común, a la lógica vulgar y a la experiencia admitida por la mayoría de las personas, lo que conduce a la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- El tercer motivo de apelación es por "vulneración del principio de presunción de inocencia por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16.2, 368.1º y 374 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este tercer motivo se analizará conjuntamente con el quinto y último motivo de apelación sobre "error en la apreciación de la prueba por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 20.2º y 21.2ª del Código Penal, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

De nuevo con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Y otro tanto cabe decir con respecto al recurso de casación, a uno de cuyos preceptos alude el recurrente al enunciar su primer motivo de apelación. Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 849.1 y 2 de la Lecrim es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Afirma el recurrente, en relación con el tercer motivo de apelación, que del relato de hechos probados "en modo alguno se desprende que dicha sustancia [los 89,75 gramos de hachís] estuviera predeterminada al tráfico y mucho menos que ese día hubiera alguna actuación directa del sr. Justino con terceros a los efectos de determina que ciertamente dicha sustancia estaba predestinada al tráfico, y no al consumo propio tal cual manifestó en la vista al haber quedado su adicción a dicha sustancia acreditada de la documental obrante en autos así como del propio informe psiquiátrico de 4 de octubre que analizaremos más adelante. El primer error que comete la Sala al fundamentar el porqué de la condena de mi representado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal radica al sostener que 'En lo referente al hachís procede aplicar los mismos criterios y jurisprudencia que se ha seguido con la heroína, con la salvedad de que ahora el acusado sí afirma ser consumidor, acudiendo como vía de escape para evitar mayor condena. El autoconsumo es incompatible con la cantidad intervenida en el pesaje resultó ser de 89,7 gramos.' Manifiesto error, por otro lado, habida cuenta de que, como expondremos más adelante, ni consta en el informe analítico ni la pureza de la droga intervenida ni consta en la analítica ni el THC de la misma. La Sala admite que sí existe y es factible un consumo de larga duración de 8 o 9 gramos diarios, pero que la conducta del acusado tanto el día de la detención como en los anteriores que según describieron los agentes era de trasiego, de idas y venidas a su casa de corta duración y de forma sucesiva a lo largo del día. Nada más lejos de la realidad y basta solo con detenerse en lo que manifiestan los agentes actuantes (...). En consecuencia se debe de estimar el motivo expuesto y absolver a mi representado del delito por el que ha sido condenado."

B) Y sostiene el apelante, con respecto al quinto y último motivo de apelación: "De la prueba practicada en el plenario, en particular de la prolija documentación médica aportada, entendemos que sí que está más que acreditado que mi representado, como consumidor de heroína [mejor cocaína] y cannabis por abuso crónico, cuanto menos es acreedor de una atenuante por drogadicción, extremo que este que se puede desprender incluso del contenido del informe psiquiátrico emitido por el médico-forense adscrito a la Audiencia Provincial. En el informe psiquiátrico de fecha 4 de octubre de 2022, obrante en autos, tras reconocimiento personal de mi representado en dicha fecha, se recoge textualmente que: 6.- Pruebas complementarias: Positivo por cocaína y cannabis en la prueba de pelo realizada. 7.- Conclusiones médico-legales: Paciente que presenta abuso crónico de cocaína y cannabis. En el momento de la entrevista facultades cognitivas y volitivas conservadas, no hay indicios clínicos o documentales de alteración de las mismas en el pasado." Y añade el apelante que "del resto de los informes obrantes en autos, en particular el de informe de urgencias del Hospital General de Elda de fecha 29 de junio de 2022, del informe de la Asociación de Villena, del Informe de la UCA y del Proyecto Hombre, sí que se aprecia claramente que cuanto menos mi representado es merecedor de la eximente analógica de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal. "

C) La sentencia apelada, en relación con la pretendida apreciación de una "eximente completa o en su defecto de analógica por consumo activo del acusado", manifiesta lo siguiente: "Aporta a estos efectos documental consistente en informe de urgencias del hospital general de Elda, fechado en el mes de junio de 2022, en el que se indica como motivo de consulta valoración por intento de autolisis con ingesta de medicación, acude con acompañante de Tutela de Proyecto Hombre. Se diagnóstica 'ingesta de carácter impulsivo de cocaína y alcohol' y como tratamiento mantener seguimiento en AFAD en Villena. De esta misma Asociación de Villena, se acompaña informe en el que se describe dos periodos, el primero entre 24.08.2020 hasta el 23.03.2021 (...), con motivación, actitud positiva, y decidir un nuevo ingreso en la comunidad, y un segundo periodo entre el 19.11.2021 y hasta el 3.06.2022, en el que se refiere inestabilidad emocional, distorsiones cognitivas, que perjudican la toma de decisiones para alcanzar cambios a nivel familiar, laboral y personal. Se menciona un tratamiento individualizado que inicialmente pretendía un abandono de consumo (tanto consumo de cocaína como del hachís) y un segundo con miras a orientación de forma positiva en las áreas familiares y sociales. Se refiere una inestabilidad que ha permanecido en los últimos meses de tratamiento. Además de esta documental, consta en autos informe de la UCA (f.135-136), informe de Proyecto Hombre (f.138). En el primero de ellos, se señala como diagnóstico dependencia de cocaína sin complicaciones, con últimos controles de orina a los que acudió (20 y 27 de septiembre de 2021, en los que no se detectan restos de cocaína). En el informe de Proyecto Hombres se indica que la sustancia principal por la que Justino solicita tratamiento es por consumo de cocaína. Desde la alta voluntaria del acusado (2 agosto de 2021), se desconoce la situación actual del interno.

"Ninguno de los documentos aportados por la defensa de Justino permite apreciar la eximente completa ni la analógica por el consumo de drogas (hachís y cocaína). Y así se confirma con el reconocimiento médico forense del acusado de 4 de octubre de 2022, en el que se concluye, paciente que presenta abuso de cocaína y cannabis. En el momento de la entrevista facultades cognitivas y volitivas conservadas. No hay indicio clínico o documentales de alteración de las mismas en el pasado (f. 78-79)."

Y se añade más adelante, tras exponer jurisprudencia sobre la aplicabilidad de una atenuante como la pretendida: "En el presente caso no se acredita en modo alguno la concurrencia de los requisitos exigidos para la atenuante de drogadicción en ninguna de las modalidades que se han examinado. Manifestó el acusado en su declaración que consume tóxicos desde los 14 años, inicialmente porros, pastillas y cocaína, y que en los años 2017 a 2019 llegó a consumir 1 o 2 gramos diarios de cocaína, que pedía dinero para mantener su adicción y que llegó a perder el coche por ese motivo, al igual que le va a suceder con la vivienda, habiendo cometido estos hechos por la desesperación. Añadió que fue examinado por el Médico Forense en el centro penitenciario y que está en la UCA pero que dejó de acudir porque le surgió un trabajo en Málaga. El Médico Forense emite en enero del año 2022 informe (folio 116 de las actuaciones) en el que examina como documentación el informe de la UCA de octubre de 2019, y especifica que el reconocido 'refiere' su consumo de sustancias tóxicas desde los 10 o 12 años; y que a la exploración se encuentra consciente y orientado, manifestando que desde la ausencia de consumo está más lúcido, siendo educado y colaborador, con un relato coherente y bien estructurado, sin que se adviertan alteraciones del curso ni del contenido del pensamiento, ni otras circunstancias que sugieran patología o merma de sus capacidades de juicio o raciocinio. A la sugerencia de toma de una muestra de orina el reconocido manifestó que prefería consultar con su abogado.

"En la comparecencia producida en el Juzgado de Instrucción manifestó ser consumidor de cocaína y de cristal, estando en tratamiento durante muchos años en la UCA de Elda. La unidad de conductas adictivas de Elda (folio 63) informó que el acusado acudió por primera vez a la unidad el 6 de mayo de 2008 solicitando cita por su adicción a la cocaína, de la que refería consumir 2 o 3 veces a la semana, que también fumaba cannabis, según él unos 15 porros diarios, pautando controles de orina semanales. En la consulta de 6 de junio de 2008 comentó haber dejado la cocaína y dijo que estaba rebajando el consumo de cannabis, manifestando el 24 de junio que no le había costado dejar la cocaína, pero sí el cannabis. Concluye el informe que no acudió a las citas siguientes, de agosto y septiembre de 2008, y que de los 6 controles de orina que se hicieron no se detectaron rastros de cocaína, pero sí de cannabis. En el momento de la detención los policías actuantes no detectaron ningún comportamiento anómalo en el acusado más allá de nerviosismo que su presencia le ocasionó. En definitiva, solamente consta acreditada la presencia del acusado en la UCA de Elda un par de meses en el año 2008, lo que desde luego no es suficiente para apreciar la concurrencia de ninguno de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la apreciación de la circunstancia en cualquiera de sus modalidades."

D) La transcripción de la STS 848/2022, de 27 de octubre (recurso 5118/2020, Sra. Lamela Díaz) es más que suficiente para reiterar lo que ya fue dicho en la sentencia impugnada: "En la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre , recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio , 942/2011, de 21 de septiembre , 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio , 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre ) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril ; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).

"La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre , aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que '... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ...', siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, '... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ...'."

E) A la luz de esta doctrina jurisprudencial, junto con la ya explicitada en la sentencia apelada, se llega a la conclusión de que es correcta la valoración realizada en dicha sentencia acerca de que el hecho de que el acusado sea proclive al consumo de diversas drogas, tales como hachís o cocaína, o de que incluso haya acudido en una ocasión a una determinada institución para su deshabituación durante un par de meses, no significa que su imputabilidad haya quedado afectada en alguna medida, siquiera sea en un nivel poco relevante, para así apreciar una circunstancia atenuante analógica con la de drogadicción. Se admite que el acusado ha venido consumiendo drogas con una relativa asiduidad y que por tal razón ha tratado de desengancharse a ese consumo, pero lo que no se advierte es que su imputabilidad haya quedado parcialmente afectada como consecuencia de esa adicción, tal y como se apreció en el informe médico-forense transcrito parcialmente en la sentencia recurrida. Por lo que no hay razón ninguna para apreciar la atenuación que se pretende.

F) Por lo demás, y con respecto al motivo tercero de apelación, acerca de si la cantidad de hachís poseída por el acusado estaba destinada a su propio consumo en su integridad, conviene partir de la constante jurisprudencia que considera como dosis habitual de consumo la cantidad de 5 gramos de hachís y que todo lo que exceda de 50 gramos se reputa destinado al tráfico.

Sin embargo, es de reseñar lo dicho en la STS 391/2022, de 21 de abril (recurso 4733/2020, Sr. Puente Segura): "En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001." Y en este sentido, ha considerado destinadas a la transmisión las cantidades de hachís "que excedan de 50 gramos ( SSTS 4.5.1998 , 12.2.1996 ), aunque otra línea jurisprudencial eleva dicho límite a 100 gramos ( STS 1.6.1997 ), e incluso excepcionalmente la STS 403/2000, de 15 de marzo , ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos". Tras exponer estas directrices genéricas, esa misma STS 391/2022, de 21 de abril (recurso 4733/2020, Sr. Puente Segura), señala: "La sentencia impugnada, refrendando las aseveraciones contenidas en la que recayó en la primera instancia, viene a observar que la cantidad intervenida en el caso, algo más de ochenta gramos, supera los patrones habituales de ingesta semanal en un consumidor medio, -que la más generalizada jurisprudencia sitúa en los cincuenta gramos cuando de hachís se trata-, lo que constituye un intenso indicio respecto a que toda, o al menos parte de ella, la poseía el acusado con la finalidad de distribuirla a terceros."

Con lo que la apreciación de la sentencia apelada sobre que el acusado poseía el hachís intervenido con la finalidad de destinarlo a su venta ha de reputarse acertada, si se interpreta que, al ser consumidor habitual, tenía destinada al menos una parte de esa cantidad de hachís al tráfico, lo que se infiere del hecho de que cuando fue policialmente abordado al salir de su casa portaba la tableta de hachís, con un peso de casi 90 gramos, escondida entre su ropa interior, algo no habitual en quien no se dedica al tráfico de drogas.

En cualquier caso, y en último extremo, aunque se llegase a la conclusión de que todo el hachís ocupado era para el propio consumo del acusado, eso no alteraría la realidad de que en su vivienda le fueron ocupados más de 840 gramos de heroína con una pureza de más del 45 por ciento, y esta cantidad sí estaba indudablemente destinada al tráfico, especialmente si se tiene presente que el acusado manifestó no ser consumidor de heroína.

En definitiva, se considera que la apreciación del tribunal sentenciador sobre que al menos una parte del hachís intervenido estaba destinado al tráfico es acertada por hallarse en congruencia con las directrices jurisprudenciales mayoritarias, lo que conduce a desestimar los motivos de apelación analizados en este apartado.

CUARTO.- El cuarto motivo de apelación es por "error en la apreciación de la prueba por la errónea analítica del cannabis, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

De nuevo con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Y otro tanto cabe decir con respecto al recurso de casación, a uno de cuyos preceptos alude el recurrente al enunciar su primer motivo de apelación. Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 849.2 de la Lecrim es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Afirma el apelante: "Esta parte discrepa abiertamente de la manifestación vertida en la sentencia de que 'tratándose de hachís, lo importante es que la prueba pericial haya dictaminado que la sustancia analizada lo es, sin que sea preciso el conocer el porcentaje de riqueza en THC de la misma.' Nada más lejos de la realidad. Esta parte ya impugnó en su escrito de defensa la pericial emitida por la responsable de la Inspección Farmacéutica y reiteró en la Sala, a la vista de las manifestaciones vertidas por ésta por videoconferencia, no dando una explicación convincente a esta parte de porqué no constaba la pureza de la droga y en particular el THC (...). Y no es una manifestación gratuita. El componente de THC, que no se menciona en el informe ni tampoco da explicación de la ausencia de la misma por la facultativa, es de importancia tal para determinar los efectos que [tiene] ese hachís. A nadie se le escapa que el THC es el componente psicotrópico del cannabis y el responsable de la euforia que sienten quienes no lo consumen. El THC es el que produce y crea dependencia. El hachís suele tener un porcentaje THC entre el 15-50%, siendo que entre el 0 y 5% prácticamente es inocuo y no afecta a la salud, y por tanto tener incluso fines terapéuticos. El informe aludido adolece de regularidades, motivo por el cual carece de validez y por ende no se puede entender cometido el delito de sustancia que no causa grave daño a la salud ( cannabis) del artículo 368 del código penal.

B) La sentencia apelada dice sobre el punto cuestionado: "La defensa del acusado hace crítica del informe de la Inspección Farmacéutica en lo que se refiere a la resina de cannabis intervenida, ante la ausencia de un porcentaje de su pureza (folios 108 y 109)." Y tras citar jurisprudencia según la cual no es preciso que conste el grado de pureza del hachís, termina diciendo: "Por tanto, la impugnación que la defensa del acusado realiza sobre el Informe de la Inspección, ratificado por la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas, carece de relevancia en lo referente al cannabis, es irrelevante su grado de pureza, al tratarse de producto vegetal, como así declaró a preguntas de la defensa del acusado. No hay irregularidad en el informe ratificado."

C) Señala la STS 957/2022, de 15 de diciembre (recurso 2628/2021, Sra. Lamela Díaz), que "conforme señalábamos en la sentencia núm. 205/2020, de 21 de mayo , (...) 'el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas). (...) Dicho de manera más sucinta con cita de una de las múltiples resoluciones de esta Sala contenidas en la sentencia recurrida, el dato de concentración de THC en que se mide el hachís no tiene el mismo significado que el porcentaje de pureza en que se miden otras sustancias, como la heroína o la cocaína, pues únicamente expresa la densidad de la sustancia -y no su pureza-; por ello, como reiteradamente ha expuesto esta Sala (ya desde la STS 1.332/1.995, de 29 de diciembre ), ni siquiera resulta necesario expresar en la analítica de estas sustancias, catalogadas todas ellas como menos lesivas para la salud, el porcentaje de principio activo, sino el peso de las mismas."

D) A la luz de esta directriz jurisprudencial no puede sostenerse que el informe pericial analítico de la droga incautada sea inválido por no contener el porcentaje de THC, ya que lo realmente importante fue la determinación de que la sustancia incautada dentro de la ropa del acusado era "resina de cannabis", cosa que sí consta en dicho informe pericial, por lo que debe ser desestimado este motivo de apelación.

QUINTO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su íntegra confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabrá imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Con todo, se hará una modificación formal en el primer apartado de la parte dispositiva de la sentencia apelada, consistente en reemplazar la siguiente expresión entrecomillada "como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa gravemente daño para la salud y de un delito consumado en su modalidad de sustancia que causa gravemente daño a la salud del artículo 368.1º del Código Penal, en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1.5ª del Código penal, respecto de la droga que causa grave daño para la salud", por esta otra: "como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa gravemente daño a la salud del artículo 368.1º del Código Penal, en cantidad de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del Código penal", manteniéndose inalterado el resto del fallo.