Sentencia Penal 257/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 367/2023 de 27 de septiembre del 2023

I. Recurso de apelación interpuesto por el acusado don Teodulfo.

PRIMERO.- El primer motivo de apelación del recurso formulado por el acusado don Teodulfo es por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución y por no aplicación del principio "in dubio pro reo" en conexión con una errónea valoración de la prueba

A) Sostiene el apelante que, "tras las declaraciones de cinco imputados y catorce testigos, y un Inspector y un Subinspector de Trabajo", "todos, absolutamente todos, manifestaron que Don Teodulfo era un simple administrativo que estaba en las oficinas, que no bajaba a la línea de producción, que era un empleado más, que no tenía ningún poder de decisión ni de contratación, que el que realmente era el administrador era Don Domingo."

Seguidamente indica el recurrente que "se dice en la sentencia como motivo de condena, en varias ocasiones, que por mi representado se firmaban los contratos de trabajo. Pues bien, al respecto hemos de decir que una cosa es el mero trámite burocrático de firmar un documento, en este caso un contrato de trabajo, y otra muy distinta es intervenir en la contratación de un trabajador y su posterior alta. Me explico: todos, repito, absolutamente todos los testigos manifestaron que Don Teodulfo era un administrativo, un empleado más, que no intervino en la contratación de ninguno de ellos, ni en la entrevista de trabajo que era con Don Domingo ni en la tramitación de su alta que Don Domingo se encargaba de llevar personalmente a la asesoría, y que ni siquiera tenía contacto con los trabajadores porque se encontraba en las dependencias de las oficinas y no iba, no bajaba, a la línea de producción, con lo cual difícilmente podía tener conocimiento de las contrataciones que por Don Domingo se realizaba y contacto con los trabajadores. No se puede inferir (...) que el hecho de firmar un contrato de trabajo por mi representado que por aquel entonces era el administrador (antes y en pocos meses habían pasado varios y él supuestamente era también temporal hasta que tomara posesión el definitivo), que además se lo ponía a la firma el propio Don Domingo que era realmente quien entrevistaba a los trabajadores y decidía cuándo empezaban a trabajar y se encargaba de tramitar las altas en la asesoría. No se puede inferir que, de firmar contrato de trabajo, Don Teodulfo conocía de la situación laboral de la empresa, como indica la Audiencia, y que propició el fraude, cuando de lo actuado ha quedado claro en el plenario que no podía conocer de los trabajadores que estaban en la línea de producción porque siempre estaba en las oficinas, arriba, y porque todo el mundo ha manifestado que él no intervenía en las contrataciones sino que era Don Domingo, quien era el verdadero administrador y dueño de la empresa."

Añade el apelante: "Por otro lado y de las diecinueve personas que declararon solo dos manifestaron que, a veces Don Teodulfo se encargaba de preparar los pagos; y es curioso que por la Audiencia se recoja tal hecho como un motivo de condena porque es precisamente lo contrario, lo que demuestra son tareas de un auxiliar administrativo de un contable, y no de un gerente, ya que en todas, absolutamente en todas las empresas que el Letrado que suscribe este recurso conoce, y tras casi treinta años de experiencia en el ámbito laboral, quien se encarga de preparar el pago de las nóminas (cheques, dinero en metálico ...) es el administrativo/a de la empresa, nunca el gerente, el preparar los pagos a los trabajadores es el trabajo mínimo que realiza el administrativo, son tareas administrativas, no se encarga el gerente ni el administrador, y esta es la realidad y si no se pueden informar llamando a cualquier empresa. Normalmente el administrativo/a de la empresa solicita entre los días 20 a 25 las nóminas a la asesoría laboral y procede a preparar su pago, bien mediante transferencia, bien mediante pago en metálico, y es esta la realidad, por lo que, de nuevo inferir como hace la Audiencia que por el hecho de hacer esta tarea un administrativo ya conoce de la situación de fraude es erróneo ya que si no todos los administrativos contables de todas las empresas serían responsables por el hecho de preparar el pago de las nóminas de la situación laboral de una empresa y de si su jefe, en este caso Don Domingo, no ha contratado a alguien, algo que es a todas luces ilógico. Los administrativos contables de todas las empresas son los que preparan los sobres de pago a los empleados, y las transferencias bancarias por el pago de las nóminas, y esta es una realidad a día de hoy en todas las empresas (...). Tampoco entendemos cómo la Audiencia llega a la conclusión y recoge que 'Desempeñaba una función de gerencia con retribución separada y distinta de la de trabajador como administrativo' cuando ha quedado acreditado que esto nunca sucedió e incluso se aportaron en el plenario como prueba documental por esta parte admitida y no impugnada de contrario como documentos 2 y 49 nóminas de septiembre de 2017 y de enero de 2018 a los efectos de acreditar que era la misma, que seguía con la misma categoría (oficial segunda administrativo) y salario."

Agrega el apelante: "La Audiencia con todos estos planteamientos erróneos llega, por supuesto, a la conclusión errónea que Don Teodulfo es culpable, y hemos de decir que es la Audiencia la única que llega a esta conclusión, porque por el resto de organismos, Inspección de Trabajo (quienes concluyen que el administrador real y culpable era Don Domingo), Tesorería General de la Seguridad Social (cuyo Letrado presente ocultó la información tanto en sede de instrucción como ahora en el plenario en la que por la TGSS se derivaba la responsabilidad de todo a Don Domingo), tanto por la Agencia Tributaria quien recientemente también concluye que el responsable es Don Domingo y sus empresas, anteriores y presentes, y por supuesto, todos concluyen que no era responsable don Teodulfo. La Inspección de Trabajo recoge en su informe, en su acta que se aportó como el documento siete en el plenario: 'Por último, hay que reseñar la intervención en ambas sociedades de D. Domingo, DNI NUM005 en Creaciones Malbery, S.L., como único socio y administrador único hasta 20 de octubre de 2017, y en Tradys Creaciones S.L. señalado como jefe por trabajadores identificados durante la visita girada el 11 de enero de 2018.' Y la T.G.S.S. en su expediente de derivación aportado como documento ocho en el plenario, concluye: '4/ Respecto de los socios y cargos directivos, hay que reseñar la intervención en ambas sociedades de D. Domingo. En Creaciones Malbery S.L., como único socio y administrador único hasta 20 de octubre de 2017, y en Tradys Creaciones S.L. como administrador único de la sociedad'. Y el letrado de la TGSS conociendo de estos documentos de fecha 06-06-2018, debería haber llamado como imputado/investigado a Don Domingo en la fase de instrucción, y sin embargo no solo es que no lo hizo, sino que han sido ocultados. Nadie puede ir en contra de sus propios actos y si administrativamente concluyes que el responsable es Don Domingo y sus empresas lo que no puedes hacer es penalmente, contradecir tus propios actos, e ir a por una persona distinta.

"A la misma conclusión llega recientemente la AEAT que, en un expediente de derivación de responsabilidad exculpa a Don Teodulfo y acuerda: '1º) El archivo del expediente de declaración de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario. 2º) Se nombran responsables solidarios de las deudas de Tradys Creaciones, S.L., a Murvi Europa, S.L.en primer lugar, y posteriormente a Calzados Sovimur, S.L.' Este documentos es de fecha 11 de junio de 2023 y adjuntamos al presente recurso como más documental 1. En esta notificación de la AEAT podemos extraer: "- Que D. Teodulfo fue contratado por la sociedad para ejercer el cargo de contable en el año 2017. La persona que le contrató fue D. Domingo, quien, según el recurrente, era el que dirigía la sociedad, a pesar de no constar ni como socio ni como administrador. Que la sociedad Tradys Creaciones S.L. es sucesora de la entidad Creaciones Malbery S.L., la cual es dirigida también por D. Domingo. Dicha sociedad se encuentra en concurso de acreedores. Que la actividad desarrollada por la sociedad Tradys Creaciones S.L. continúa siendo ejercida por la sociedad Murvi Europa S.L. Esta última también ha sido creada por D. Domingo y hasta el año 2019 disponía de la nave industrial donde ejercían la actividad las sociedades Creaciones Malbery S.L. y Tradys Creaciones S.L. Por tanto, la sociedad Murvi Europa S.L. podría ser declarada responsable solidaria de las deudas de Tradys Creaciones S.L. Que en octubre de 2019 se crea la sociedad Calzados Sovimur S.L. con el fin de que asuma el desarrollo de la actividad desarrollada previamente por las sociedades mencionadas en los apartados anteriores, siendo la que opera desde entonces.'

"Luego, y concluyendo, las administraciones públicas, TGSS, AEAT, e Inspección de Trabajo concluyen que el administrador real era Don Domingo, quien es el responsable junto con las empresas creadas por él y de las que es Administrador, y además concluye, mejor dicho, exculpan a Don Teodulfo de toda responsabilidad. La TGSS a través de su Letrado conocía de este hecho y podía haber traído en fase de Instrucción a Don Domingo al que hacían responsable en sede administrativa (doc 8 aportado en el plenario por esta parte como documental admitida) y que se contradice con ahora pretender, una responsabilidad distinta en sede penal. La única que aprecia responsabilidad de Don Teodulfo es la Audiencia."

B) La sentencia apelada resalta que "la principal cuestión objeto de controversia en juicio no ha sido tanto la realidad de la situación de falta de alta de la mayor parte de los operarios, cuanto la relativa a la autoría, pues, a excepción de Benedicto, que ha mantenido su condición de mero trabajador y no de encargado o de responsable en modo alguno de la contratación o de las condiciones laborales de los trabajadores, extremo que ha sido ratificado por el resto de intervinientes en juicio (en particular los testigos), el resto de acusados ha sostenido su ausencia de relación con la realidad documentada por los funcionarios de la Inspección de Trabajo, aduciendo su cualidad de trabajadores sin funciones decisorias en la contratación y sus condiciones, o de meros propietarios de las participaciones sociales, con desconocimiento de las mismas (de las condiciones laborales), en el caso de Luis Angel y Miguel Ángel.

"Con relación a la autoría en estos delitos existe la norma especial del art. 318 del CP que concreta la autoría en este tipo de delitos, siempre que, como aquí sucede, aparezcan cometidos por personas jurídicas, y no resulte aplicable el art. 31 bis 1 del CP. En este caso, se establece una responsabilidad que implicaría, en primer término, al administrador de la sociedad, dado que, en principio, la obligación formal de alta sería de la sociedad, pero no siendo posible su condena como tal si omite tal deber, se extiende la responsabilidad a quien 'a priori' resulta el gestor de su funcionamiento cotidiano con mayores poderes decisivos y ejecutivos. Sobre esta persona recaería la obligación porque materialmente tendría el deber de no cometer el delito; sin embargo, ese deber no se traduce siempre en el correlativo 'poder' de su evitación, por lo que la jurisprudencia se ha ocupado de valorar cuándo responde el administrador en este tipo de delitos. Establece el precepto otro nivel de responsabilidad penal en los 'encargados del servicio' respecto de los cuales su responsabilidad descansaría en que asumen las funciones propias sobre la situación laboral de hecho del trabajador, en virtud de delegación expresa o tácita del administrador o gerente o bien porque son propiamente los 'administradores de hecho', es decir, sin título jurídico que refrende su actuación, pero que vienen ejerciendo materialmente. Por último, el artículo contempla una regla de autoría respecto de aquellos 'que conociendo el hecho delictivo y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello', es decir, considera un supuesto de comisión por omisión que únicamente puede referirse a quienes se encuentran integrados en el ámbito organizativo de la empresa con unas facultades decisorias y ejecutivas que le permitan controlar las circunstancias de la contratación y sus efectos, pues de otro modo, cualquier persona que pudiera 'remediar' la situación tras conocerla (por ejemplo, formulando una denuncia) sería un potencial autor, pero tal interpretación no resultaría conciliable con las exigencias del Derecho Penal desde el punto de vista de exigibilidad y proporcionalidad.

"Aplicando los anteriores criterios a la determinación de la autoría, debemos reflexionar respecto de la escasa fiabilidad de la prueba personal practicada en juicio, tanto de las manifestaciones de los acusados, como de la mayor parte de los testigos, en la medida que unos y otros (salvo contadas excepciones) han variado sus manifestaciones prestadas en sede de instrucción respecto de las realizadas en el acto del juicio, haciendo imposible establecer si mintieron en fase de instrucción o lo han hecho en juicio, por lo que esencialmente debemos asentar nuestra convicción, otorgando credibilidad fundamentalmente a las actas de la inspección de trabajo y a las manifestaciones de sus autores, así como a los documentos obrantes en la causa, sin perjuicio de valorar las manifestaciones de otros testigos, cuyas declaraciones se han mantenido invariables y respecto de los cuales no se advierte perjuicio o ventaja con miras a alterar la determinación por parte del Tribunal de una justa representación de lo sucedido.

"De este modo procederá analizar los distintos títulos de imputación con arreglo a los criterios de autoría anteriormente expuestos. Las defensas han pretendido residenciar la responsabilidad exclusiva del injusto en la persona de Domingo, que no figura como acusado en la causa, basándose fundamentalmente en que la propia Inspección admite documentalmente una derivación de responsabilidad hacia el mismo por un supuesto de sucesión empresarial, y se aportan indicios documentales de las facultades que ostentaba sobre el manejo de las cuentas sociales. No obstante, debe decirse que la eventual responsabilidad que como 'administrador de hecho' pudiera tener Domingo no exonera la que pudieran haber asumido el resto de los acusados como seguidamente se analizará, y que pueden encuadrarse en otros supuestos de autoría que contempla el art. 318 del CP.

"Con relación al administrador, Teodulfo, refiere, en razonable pretensión defensiva, que no era más que un administrativo de la empresa y que carecía de facultades decisorias o de organización en materia de contratación o situación laboral de los trabajadores. Cuando ha explicado las razones de no concordar su situación jurídica como administrador de la sociedad con la situación de hecho, ha manifestado que el administrador de hecho de la sociedad era Domingo (no imputado en esta causa, porque todos los intervinientes -investigados y testigos- no le mencionaron con tal carácter durante la instrucción al existir, según refiere, un concierto previo para evitar su imputación); señalando ahora a dicha persona como único responsable y artífice de la contratación, así como de la gestión del giro ordinario de la empresa, lo que pretende acreditar con el movimiento de unas cuentas corrientes. Así, reitera que el mismo sólo realizaba funciones propias de un empleado más, aunque reconoce conocer su situación como administrador social y que por dicho concepto se le ofreció una retribución adicional por parte de Domingo. También se ha referido en juicio que firmaba nóminas y que entregaba sobres con el salario de algunos empleados, de acuerdo con lo manifestado por Victor Manuel quien le identifica como el pagador, y, cuando no lo hacía él, le pagaba ' Vicente' ( Vicente, el otro acusado)."

Tras unas citas jurisprudenciales, concluye la sentencia impugnada: "En este caso la responsabilidad del administrador descansa en su deber de garante por su posición jurídica de gerente y por la omisión de sus obligaciones de procurar el cumplimiento de la normativa relativa a las altas de los trabajadores. El dicente aceptó su condición de gerente a cambio de una remuneración (niega haberla percibido, pero la reconoce ofrecida en cuantía de 600 €), lo que comporta un 'plus' respecto a la mera gestión administrativa, es decir, que asumía consciente y voluntariamente que la designación jurídica de gerente comportaba un añadido retribuido a su condición de administrativo. A preguntas del Letrado de la TGSS ha reconocido que firmaba los contratos de trabajo y necesariamente conocía y amparaba con sus actos la ocupación sin previa alta, pues realizaba pagos en metálico a los trabajadores, según se ha reconocido por alguno de los testigos ( Victor Manuel o Anton) o ingresos bancarios ( Alexander), de donde se desprende que conocía su situación laboral al constarle los contratos que se realizaban, pues los firmaba y los que trabajaban sin contrato y alta en Seguridad Social, pues los pagaba. En definitiva, sus actos no eran neutrales. Desempeñaba una función de gerencia con retribución separada y distinta de la de trabajador como administrativo y aunque ha referido que el giro económico de proveedores y clientes lo llevaba Domingo, a quien pretende responsabilizar de forma absoluta de la situación laboral irregular de los operarios de la empresa, puede afirmarse que en su consideración de gerente, tenía el deber de procurar el alta a los trabajadores de la fábrica y no lo hizo, colmando por ello las exigencias de autoría que establece el art. 318 del CP."

C) Para resolver la cuestión suscitada por el recurrente ha de tomarse como punto de partida la realidad de que al menos formalmente tenía la condición de administrador de la entidad en la que trabajaba al tiempo de los hechos enjuiciados, cosa que él mismo reconoció en juicio. Ha tratado el apelante de justificar la razón por la que accedió al cargo de administrador, lo que desarrolla muy ampliamente en el apartado segundo de su recurso de apelación, atribuyendo al dueño de la empresa, don Domingo, su designación como administrador. Y sostiene el recurrente que "era un simple administrativo que estaba en las oficinas, que no bajaba a la línea de producción, que era un empleado más, que no tenía ningún poder de decisión ni de contratación, que el que realmente era el administrador era Don Domingo", añadiendo que "una cosa es el mero trámite burocrático de firmar un documento, en este caso un contrato de trabajo, y otra muy distinta es intervenir en la contratación de un trabajador y su posterior alta", e insiste en que "absolutamente todos los testigos manifestaron que Don Teodulfo era un administrativo, un empleado más, que no intervino en la contratación de ninguno de ellos, ni en la entrevista de trabajo que era con Don Domingo ni en la tramitación de su alta que Don Domingo se encargaba de llevar personalmente a la asesoría, y que ni siquiera tenía contacto con los trabajadores porque se encontraba en las dependencias de las oficinas y no iba, no bajaba, a la línea de producción". Y termina su argumentación diciendo que "es la Audiencia la única que llega a esta conclusión, porque por el resto de organismos, Inspección de Trabajo (quienes concluyen que el administrador real y culpable era Don Domingo), Tesorería General de la Seguridad Social (cuyo Letrado presente ocultó la información tanto en sede de instrucción como ahora en el plenario en la que por la TGSS se derivaba la responsabilidad de todo a Don Domingo), tanto por la Agencia Tributaria quien recientemente también concluye que el responsable es Don Domingo y sus empresas, anteriores y presentes, y por supuesto, todos concluyen que no era responsable don Teodulfo".

Por un lado, se apoya el recurrente en las declaraciones testificales de los trabajadores empleados de la empresa al tiempo de los hechos, quienes paladinamente dijeron en juicio que no eran ciertas las manifestaciones que habían hecho en fase de instrucción ante el Juzgado instructor y que había seguido las indicaciones que les fueron hechas por el Abogado defensor del dueño de la empresa don Domingo, en la creencia de que era lo mejor para todos ellos, diciendo entonces que los responsables eran los acusados don Teodulfo y don Vicente, entre otros más, sin mencionar para nada a don Domingo. Y fue en el acto del juicio oral cuando cambiaron su anterior declaración, exculpando a todos éstos y atribuyendo a don Domingo la responsabilidad de todo lo ocurrido. Y es claro que unas manifestaciones tan fluctuantes y contradictorias no hacen más que convertirlas en dudosas por su imprecisión y falta de seguridad, como así dijo el tribunal de instancia en la sentencia apelada.

Por otro lado, se apoya el apelante en que los organismos públicos encargados de controlar la actividad laboral realizada en la mencionada empresa señalaron que el verdadero administrador y responsable de la entidad era don Domingo, cosa que ahora no se va a analizar en profundidad, dado que esta persona no ha sido oída en juicio ni se han podido escuchar sus explicaciones.

Porque lo que corresponde determinar en el presente procedimiento es si los dos condenados tenían algún grado de responsabilidad penal con respecto a los hechos delictivos imputados a los mismos, sin perjuicio de la eventual responsabilidad, incluida la penal, que don Domingo pudiera tener también, cosa que obviamente no se va a dilucidar aquí por las razones ya indicadas.

D) Antes que nada conviene tener presentes algunas indicaciones jurisprudenciales sobre el punto que constituye el objeto del presente motivo de apelación. Así, ante todo, la importante STS 34/2023, de 25 de enero (recurso 817/2021, Sr. Hernández García), ya transcrita en la sentencia apelada, pero que ahora también debe ser transcrita precisamente por su directa incidencia en el tema debatido: "Debe recordarse que el artículo 311.2 b) CP es un delito de pura omisión y de naturaleza especial. El autor es aquel que, en el concreto ámbito de los delitos contra los derechos de los trabajadores, y en los términos previstos en el artículo 318 CP , omite, estando obligado, los deberes específicos de cumplimiento que le corresponden a la empresa -regla especial de imputación que, como destaca la STS 162/2019, de 26 de marzo , desplaza a las reglas de los artículos 31 y 31 bis, ambos, CP -. Y ello, sin perjuicio de que el deber omitido pueda compartirse, como es el caso, con otros responsables. Incluso, cuando estos no ostenten formalmente funciones representativas, pero sí de gestión del concreto servicio o actividad donde se produce la infracción. En el caso, los hechos que se declaran probados neutralizan el argumento esgrimido por el recurrente de que en su condición de administrador social se limitó a ejecutar una suerte de serie de actos neutrales -interponer recursos contra las distintas sanciones impuestas por incumplir el deber de dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores que desarrollaban sus actividades en el Hotel Las Marismas-. Y que, como tales, por su naturaleza socialmente adecuada, en modo alguno implicaban que conociera la realidad descrita en la sentencia recurrida y que, por tanto, infringiera dolosamente el deber que se identifica como fuente normativa de la responsabilidad penal. Lejos de ello, resulta evidente que el recurrente, como administrador de la mercantil propietaria del negocio desde 2012, asumió una posición de garante no solo por razones formales sino también, como con acierto destaca el Tribunal Superior, materiales. Además de conocer el estado reiterado de incumplimiento normativo, disponía, situacionalmente, en su condición de administrador, de posibilidades reales, fácticas y jurídicas, para procurar cumplir el deber que le incumbía -'pudiendo remediarlo', como precisa el artículo 318 CP -. En modo alguno, dadas las circunstancias del caso, el recurrente puede situarse como 'extraneus' al ámbito del deber exigido y, en consecuencia, puede ser tenido como irresponsable por su incumplimiento. Conocía tanto el deber normativo exigible como los presupuestos fácticos de activación y, pese a ello, omitió cumplirlo, comprometiendo así los fines de protección a los que responde el tipo. No hay infracción de ley en su condena como autor del delito del artículo 311.2 b) CP ."

Sobre la posibilidad de considerar al administrador formalmente designado como tal como un cooperador necesario del dueño de la empresa, quien lo habría designado para el acometimiento de tal actividad, es muy interesante lo indicado por la STS 237/2023, de 30 de marzo (recurso 4946/2021, Sr. Hurtado Adrián): " Nicolas es administrador de la sociedades y 'también acusado Victor Manuel, persona que siempre actuaba bajo las órdenes y directrices de Nicolas, siendo una suerte de testaferro del mismo, al objeto de ocultar su presencia en la dirección y gestión de la actividad de alterne y prostitución, que se desarrollaba en los tres locales'. A partir de esa prueba, el tribunal va detallando los elementos en que se apoya, hasta concluir en su condición de cooperador necesario en el delito contra los derechos de los trabajadores por el que acaba resultando condenado."

Es claro, en consecuencia, que el acusado recurrente, don Teodulfo, aceptó su designación como administrador, y en tal condición ha venido actuando al frente de la empresa perteneciente a don Domingo, convirtiéndose así como mínimo en un cooperador necesario e imprescindible para las actuaciones lícitas o ilícitas que éste haya decidido realizar. Dice la STS 1233/2011, de 18 de noviembre (recurso 316/2011, Sr. Sánchez Melgar) a este respecto: "El concepto material de autor se ha construido por la doctrina de esta Sala bajo parámetros de dominio del hecho, de tal manera que quien ejecuta la acción u omisión típica con el conocimiento de la antijuridicidad de su conducta y con libertad de determinación, sin dependencias ajenas, es autor material del delito de que se trate, mientras que los partícipes en el hecho criminal, son los inductores (el que está 'detrás' del ejecutor material, propiciando la acción de éste) y los cooperadores necesarios, es decir, los que llevan a cabo 'actos' sin los cuales no se habría ejecutado el delito. Éstos no tienen el dominio del hecho, que únicamente pertenece a los autores o ejecutores materiales -eventualmente, a los inductores, que se valen de sicarios-, como tampoco lo tienen los cómplices, de manera que la única forma de diferenciar ambas conductas -cooperadores necesarios y cómplices- radica en la relevancia de su aportación, de forma que el cómplice contribuye al delito con actuaciones accesorias o periféricas fácilmente fungibles, y el cooperador necesario mediante conductas de más difícil consecución (teoría de los bienes escasos)."

E) A la luz de estas directrices jurisprudenciales es claro que, en primer término, el acusado era el administrador de la entidad, y en tal condición realizó actos propios de tal cometido, como era firmar los contratos de trabajo con los empleados de la empresa, encargarse del alta en la Seguridad Social de todos ellos, y en general estar al tanto de los pormenores del desarrollo de sus respectivas relaciones laborales, lo que permite subsumir su condición de administrador en el artículo 318 del Código Penal. Basta con examinar los contratos suscritos al respecto y la demás documentación obrante en autos, en combinación con el reconocimiento que el acusado hizo sobre todo esto así como las manifestaciones de los trabajadores al respecto, para alcanzar la conclusión de que su actuación fue la propia de un administrador.

El acusado reconoce su condición formal de administrador, bien que siempre de un modo subordinado al dueño de la empresa don Domingo, y así admite su intervención en la actividad de las contrataciones laborales de los empleados y en las demás gestiones laborales derivadas de tales contrataciones, como el alta en la Seguridad Social entre otras varias. Pero afirma que todo eso era algo que no dependía directamente de él, sino del propietario del negocio, cuyas órdenes o directrices se limitaba a cumplir o llevar a efecto, ya que en puridad el acusado recurrente era un mero administrativo contable que preparaba nóminas, pagos y otros menesteres similares. Pero aunque se llegase a admitir que todo esto era así, y que por tanto el recurrente no era más que un testaferro u hombre de confianza del propietario don Domingo, es indudable que su colaboración devenía imprescindible para el desarrollo normal de la actividad laboral realizada en ese lugar de trabajo, y que sin la cooperación del acusado no se podrían haber firmado los contratos de trabajo, gestionado el alta a la Seguridad Social y cualquier otra actuación de significación jurídico-laboral. Es más, el acusado don Teodulfo se hallaba en una posición, dada su condición de administrador, que le permitía tomar la decisión de no suscribir los contratos de trabajo o no dar de alta a los trabajadores en la Seguridad Social, impidiendo el normal desarrollo de las actividades propias de la empresa, y sin embargo tomó la decisión de realizar el cometido propio de cualquier administrador. Por lo que en el caso más favorable para dicho acusado su contribución a los hechos enjuiciados fue en concepto de cooperador necesario del dueño de la empresa, sin cuya colaboración éste no podría haber contratado a los trabajadores ni darlos de alta en la Seguridad Social.

Es claro, en consecuencia, que ambos casos -bien como administrador de la entidad, bien como cooperador necesario del propietario de la misma, quien en tal caso tendría la condición de administrador de hecho- el acusado don Teodulfo es responsable penalmente con respecto a los hechos delictivos que son objeto de enjuiciamiento, porque se hallaba en una posición en que, conociendo los hechos delictivos y pudiendo remediarlos, no adoptó ninguna medida para impedirlos o evitarlos.

Por lo que debe ser desestimado este motivo de apelación, dado que la valoración llevada a cabo por el tribunal de primera instancia se considera ajustada a sentido, acorde con la lógica vulgar y la común experiencia, sin que pueda ser tachada de arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, lo que conduce a desestimar este motivo de apelación.

En cualquier caso, y a la vista de lo dicho en juicio por los acusados y por los trabajadores, y atendiendo lo que consta en diversos documentos y resoluciones obrantes en autos, no es descartable que el propietario de la empresa, don Domingo, pudiera estar involucrado en la perpetración de los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento, por lo que se considera que es una medida de justicia depurar su posible responsabilidad en la ejecución de dichos hechos, debiéndose deducir testimonio de todas las actuaciones practicadas en el presente procedimiento a fin de que se incoe un nuevo procedimiento dirigido a investigar la implicación de don Domingo en los hechos delictivos que constituyen su objeto y de los que podría resultar responsable junto a las personas que ya han sido condenadas por tales hechos.

Asimismo, y visto el hecho de que los trabajadores de la empresa que declararon como testigos en fase de instrucción lo hicieron siguiendo unas pautas dadas por el Abogado don José María Pizarro Ruiz de Elvira, para que declarasen en el sentido de que desconocían quién era don Domingo, siendo así que tales testigos declararon en juicio que sabían perfectamente quién era esta persona al ser dueño de la empresa en que trabajaban, debe deducirse testimonio del presente procedimiento para enviarlo al Ilustre Colegio de Abogados de Alicante por si dicha conducta pudiera constituir una infracción sancionable en el ejercicio de su actividad profesional.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es por error en la valoración de la prueba.

A) Sostiene el recurrente que el tribunal de primera instancia no ha tomado en consideración los "hechos y prueba documental aportada por esta parte en el plenario y que fueron admitidos y no fueron impugnados; no se ha valorado correctamente la prueba que se le ha presentado y que son documentos muchos de ellos oficiales, presentados por esta parte."

Expone a continuación el apelante, en un total de 87 números ordinales cuál ha sido la labor desplegada por el mismo en la empresa de referencia, perteneciente y dirigida por don Domingo. Así, señala, entre otras muchas cosas, que "el día 11 de septiembre de 2017 se le realizó contrato de trabajo para desempeñar el puesto de contable en la empresa Tradys Creaciones, S.L. (...) Que una vez que Don Teodulfo comenzó a trabajar, Domingo le dijo que debía ocuparse tanto de llevar la contabilidad de la empresa Tradys Creaciones, S.L., como de otra empresa denominada Murvi Europa, S.L., que era también de su propiedad y de la cual había sido administrador. (...) Que Domingo le facilitó a Don Teodulfo los nombres de usuario y las claves para poder acceder a las cuentas bancarias de Tradys Creaciones, S.L. y de Murvi Europa, S.L. a nivel de consulta, pero no así para poder realizar operaciones o transferencias. (...) Que durante la 2ª mitad del mes de septiembre de 2017, Domingo le ofreció a Don Teodulfo el cargo de administrador de la empresa, argumentando motivos de tipo funcional y operativos." Aunque inicialmente se resistió, aceptó el cargo debido a las diversas presiones de don Domingo. "Que tras ser Don Teodulfo nombrado administrador continuó trabajando igual que antes. La diferencia más resaltable es que a partir de ese momento, después de que Domingo o Candida comunicaran a la asesoría que había que dar de alta o de baja a un trabajador, en lugar de desplazarse Domingo a que le firmara los documentos Crescencia, se los entregaba a Don Teodulfo para que fuera quien los firmara. (...) Que cuando se contrataba a un nuevo trabajador, Don Teodulfo no tenía conocimiento de que había sido contratado hasta el momento en el que la asesoría laboral remitía la documentación del alta mediante correo electrónico. Y que una vez que la recibía, procedía a firmarla y a dársela a firmar al trabajador, para posteriormente remitir la documentación firmada a la asesoría. (...) Que tras ser Don Teodulfo nombrado administrador, Domingo me dejó claro que Don Teodulfo iba a desempeñar el cargo tan sólo de forma parcial y temporal y con limitaciones. Y que en última instancia lo que buscaba era que cuando hubiera que firmar algún documento, lo pudiera firmar alguien que se encontraba en la empresa y no tener que desplazarse él cada vez que era necesario firmar algo."

Añade más adelante el recurrente: "Que el 11 enero de 2.018 tuvo lugar en la empresa una inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que detectaron que habían varios trabajadores sin dar de alta. (...) Que tras ello, Don Teodulfo mantuvo una acalorada discusión con Domingo y le hice ver el tremendo problema en el que le había metido, al figurar yo como administrador y haberse producido el llamamiento de los trabajadores para que se incorporaran al trabajo antes de haber tramitado sus altas. Y le hice saber que quería dejar el cargo de administrador en ese mismo momento por ese motivo. (...) Su respuesta fue de que tratáramos de tranquilizarnos y que iba a consultar esto con un Abogado para que nos asesorara tanto a él, como a los trabajadores y como a mí y nos indicara los pasos a seguir. Y consecuencia de esto, Domingo decidió contratar los servicios del abogado José María Orellana Pizarro Ruiz de Elvira. (...) Que el día 5 de abril de 2.018, la Inspección de Trabajo emite informe respecto a la responsabilidad solidaria de sucesiones de empresas, del cual se desprendía claramente que Domingo era quien realmente administra la empresa Tradys Creaciones, S.L. y que anteriormente había sido administrador tanto de Creaciones Malbery, S.L., como de Murvi Europa, S.L. En este informe se indicaba entre otras cosas, que cuando tuvo lugar la inspección, varios trabajadores y yo mismo, informamos al inspector de que era Domingo quien dirigía y administraba la empresa. Y que lo mismo le confirmaron en la visita que realizó a las instalaciones del principal cliente de Tradys Creaciones, S.L. en ese momento, la empresa Majestic Footwear, S.L. (...) Que el día 6 de junio de 2.018, la TGSS basándose en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, llega a la conclusión de que Creaciones Malbery, S.L. y Tradys Creaciones, S.L. son en realidad la misma empresa y que esta última continuó la actividad de la primera, considerándose administrador real de ambas sociedades a Domingo."

Y continúa el recurrente diciendo: "Que en el mes de octubre de 2018 se recibieron en la empresa cartas certificadas con citaciones para acudir a declarar en el Juzgado de Novelda. Que estas cartas iban dirigidas a los trabajadores de Tradys Creaciones, S.L., a los socios de la empresa y a mí mismo como administrador. (...) Que Domingo comunicó al abogado José María Orellana que se habían recibido las citaciones y se reunió con él para decidir los pasos a seguir. (...) Que después de haber hablado con el abogado José María Orellana, Domingo celebró una reunión en las instalaciones de la empresa en la que estábamos presentes Domingo, los trabajadores, el encargado y Don Teodulfo. En esa reunión Don Domingo trató de tranquilizar a los trabajadores por el hecho de tener que ir a declarar al Juzgado y les dijo que se trataba de un trámite que carecía de importancia. Les dijo que lo realmente importante era el juicio, y que éste podía tardar varios años en celebrarse y que incluso era posible que no llegara a celebrarse, bien fuera porque se archivara o bien fuera porque a llegaran a buen término los recursos que estaba presentando su Abogado. También les dijo que las citaciones se habían hecho en ese momento porque con el paso de los años resultaba más difícil localizar a los testigos y que recordaran lo ocurrido. Hizo ver a los trabajadores que lo importante era el presente y que la empresa pudiera seguir desarrollando su actividad y así también ellos poder conservar sus puestos de trabajo. También le hizo entrega a los trabajadores de un pequeño guión con las posibles preguntas que podían hacerles y las respuestas que debían dar. Y también un recordatorio de las fechas para que supieran qué día había tenido lugar la inspección. (...) Que después de que fueran a prestar declaración los trabajadores al Juzgado en calidad de testigos-afectados, llegó el turno de prestar declaración por parte de los socios y de Don Teodulfo en calidad de investigados. Para preparar nuestra comparecencia acudimos al despacho del abogado José María Orellana las siguientes personas: Los 2 socios, Domingo y mi representado Don Teodulfo. En esta reunión el abogado trató de tranquilizarnos. Nos dijo que este trámite carecía de importancia y que lo mejor era acogernos a nuestro derecho a no declarar y continuar esperando a ver si daban fruto los recursos que él había presentado. Y que en el peor de los casos, si estos trámites no daban fruto, ya llegaría el juicio y allí tendríamos oportunidad de explicar la verdad para no vernos afectados. Se trataba, según él, de posponer el decir la verdad para que mientras tanto, la empresa pudiera seguir funcionando. (...) Que el hecho de que las 5 personas que aparecíamos como investigados decidiéramos todos acogernos a nuestro derecho a no declarar, no fue porque a los 5 se nos ocurriera la misma idea al mismo tiempo. Fue debido a que así nos lo indicó a todos los imputados y nos aconsejó el abogado José María Orellana. Y ninguno de los cinco éramos conscientes de la importancia de defendernos en este momento. Por lo tanto se podría decir que nuestro abogado, en lugar de aconsejarnos lo mejor para nuestra defensa, lo que hizo fue todo lo contrario, para así proteger los intereses de Domingo que es quien lo contrató y quien le estaba pagando. (...) Que día 4 de septiembre de 2.018 y con motivo de la expiración del cargo de Don Teodulfo como administrador al cumplirse los 11 meses que marcaban los estatutos de la empresa, mi representado le volvió a decir a Domingo, que esta vez sí que abandonaba el puesto y que ahora la responsabilidad era suya y de los socios. (...) Que después de dejar el puesto de administrador, mi representado Don Teodulfo continuó trabajando en la empresa como contable."

Añade el apelante: "Que una prueba contundente de que todas las empresas eran en realidad lo mismo y de que Domingo era el administrador real de todas ellas, era el hecho de que el número de móvil vinculado a las cuentas bancarias para autorizar y confirmar las operaciones tanto de Alba D'Nuelma, S.L., como de Murvi Europa, S.L. y como de Tradys Creaciones, S.L. era el mismo y que este número era el NUM006. (...) Que el número de móvil NUM006 pertenece a Domingo, como reconoció la testigo Doña Silvia, hermana de aquél. (...) Que la empresa Murvi Europa, S.L. continuó desarrollando la actividad de Tradys Creaciones, S.L. y además lo hizo utilizando los mismos números de teléfono que tenía Tradys Creaciones, S.L. Se cambió de operador de telefonía, pero siguieron utilizándose los mismos números de teléfono mediante solicitudes de portabilidad. Por lo tanto, no parece muy normal que una empresa utilice los mismos números de teléfono fijo y móvil que otra empresa con la que no tiene nada que ver. Aquí queda claro que sí que tenían mucho que ver, porque en realidad eran la misma empresa."

Continúa diciendo el recurrente: "Frente a todos los documentos oficiales (Inspección de Trabajo, TGSS y AEAT) que obran en autos y aportados por esta parte, la Audiencia a quo, dicho sea con todos los respetos no valora la información aportada. Así dice que en el fundamento de derecho primero que Don Teodulfo cobró más cantidad en las nóminas por ser administrador cuando ha quedado demostrado, no ya por las testificales sino con la documental aportada el día del juicio oral, que tanto en septiembre de 2017 como en enero de 2018, cuando ocurrieron los hechos, las nóminas y categorías eran iguales (oficial de segunda). La Audiencia no interpreta correctamente la prueba realizada. En el hecho probado se recoge que Don Teodulfo 'realizaba funciones de firma de las nóminas'; ignoramos de dónde se apoyan este hecho probado cuando en todo el plenario no se realizó ninguna prueba al respecto y cuando no existe prueba documental al respecto. También se dice en el mismo hecho probado que 'y pagos a los trabajadores, entregándoles en algún caso sobres de dinero por su labor semanal a trabajadores que no estaban dados de alta como operarios de la empresa en la Seguridad Social'. Dicho sea de nuevo con todos los respetos, y por no reiterarme, se confunde por la Sala lo que son las actividades de un administrativo contable en cualquier empresa, que incluye, entre otras funciones, el preparar pagos, con el hecho de la realización del pago, que era llevada a cabo por Don Domingo. Y esto no es incompatible, el preparar los pagos, con el hecho del desconocimiento por parte de Don Teodulfo de si el trabajador estaba o no de alta, ya que no estaba físicamente con ellos, y se limitaba a firmar los contratos que Don Domingo o la asesoría laboral le presentaban la firma, pero no se encargaba ni era conocedor de las contrataciones, ya que además no se encontraba físicamente en la línea de trabajo, sino en las dependencias de las oficinas.

"Es curioso (...) que por la Audiencia se le dé credibilidad a la declaración de solo dos testigos ( Victor Manuel y Anton) que dudaron, que manifestaron que estuvieron muy poco tiempo y que hace más de cinco años de los hechos, cuando el resto de personas, testigos, técnicos, manifestaron lo contrario, que era Don Domingo el jefe, quien se encargaba de la contratación y de los pagos. Testigos todos estos, los que declararon que Don Teodulfo era solo un empleado y que no realizaba los pagos, personas que estuvieron mucho más tiempo en la empresa y que no dudaron y que son más fiables por este motivo. Como mínimo esta contradicción entre el resto de testigos (diecinueve) frente a solo dos (que son los que recoge la Audiencia en la sentencia) debería generar una duda a la hora de imputar un delito, duda, que en el orden penal, ha de entenderse a favor del reo y no debería bastar para condenarlo. Por otro lado la testigo Doña Aurora, hermana de Don Domingo, declaró que el teléfono desde el que se realizaban las operaciones de pago de la empresa pertenecía a su hermano Don Domingo. Y por último se ha manifestado por todos los testigos, resto de imputados y técnicos de la Inspección de Trabajo en el plenario, en total diecinueve personas, que Don Teodulfo era un simple empleado administrativo y que el administrador y quien se encargaba de todo, incluidas las contrataciones y responsable, era Don Domingo, ratificada esta conclusión por la TGSS y la AEAT."

B) Es reproducible lo que ya fue transcrito de la sentencia impugnada sobre todas estas cuestiones al examinar el primer motivo de apelación, que son igualmente aplicables a este motivo de apelación, y ha de decirse ahora lo mismo que entonces ya se afirmó, por lo que nada más debe decirse al respecto. Todos los alegatos vertidos en la fundamentación de este segundo motivo de apelación podrán ser utilizados en la investigación que se lleve a cabo sobre la involucración de don Domingo en los hechos que constituyen el objeto del presente procedimiento, pero para nada altera -según ya ha quedado dicho- la responsabilidad penal imputada al acusado ahora apelante. Por lo que este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Por último, afirma el recurrente que, en contraposición con el fundamento de derecho segundo, tercero y cuarto, hemos de alegar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, así como ausencia de culpabilidad o de dolo. En cuanto a la exigencia del elemento subjetivo del tipo penal, es importante destacar que ese dolo o intención no existe en mi representado; la intención o culpabilidad ha de aparecer sin ningún género de dudas, lo cual no sucede en esta causa. De todo lo manifestado y acreditado con documentos oficiales está claro que no existe voluntariedad de cometer el ilícito, sino al contrario. Nos remitimos a la alegación primera y segunda de este recurso con el fin de no reiterar todas las circunstancias acreditadas por esta parte, no tenidas en cuenta por la Audiencia a quo, que hacen que mi representado carece de intención de dolo o culpa en este caso. Estimamos (...) que no existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia y existen dudas razonables sobre la culpabilidad de mi defendido que deben ser resueltas a favor de éste. (...) La sentencia que ahora se recurre ha fundamentado un pronunciamiento de culpabilidad en la declaración de dos testigos que reconocen que estuvieron poco tiempo y que no recuerdan, frente al resto de personas (diecinueve) que declararon en el plenario y que reconocieron que Don Teodulfo era un simple trabajador administrativo contable y que no sabía nada de lo que hacía Don Domingo en materia de contratación. Siéndole de aplicación por tanto el principio de in dubio pro reo que impregna toda nuestra legislación penal."

B) Insiste el recurrente en consideraciones ya desenvueltas al fundamentar los dos anteriores motivos de apelación, por lo que no queda otra opción que remitirse a lo precedentemente expuesto para desestimar ambos motivos. Afirma el apelante que no había en el acusado "voluntariedad de cometer el ilícito, sino al contrario", pero la realidad es que el acusado realizó las actividades propias de cualquier administrador, bien por propia iniciativa, bien por indicación del propietario de la empresa, por lo que no queda más que desestimar este tercer motivo de apelación por las razones ampliamente expuestas más arriba.

II. Recurso de apelación interpuesto por el acusado don Vicente.

CUARTO.- El motivo único del recurso de apelación formulado por el acusado don Vicente es por "error en la valoración de la prueba" y "subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución."

A) Afirma el apelante: "Se considera que la determinación judicial adoptada en la sentencia que impugnamos de que corresponde condenar al acusado, D. Vicente, no se justifica debidamente, deviniendo tal determinación del error cometido en la valoración de la prueba por el tribunal (...), considerando manifiesta la nula credibilidad que otorga a lo declarado acerca de los hechos por parte del acusado, mientras la otorga de manera total a lo declarado por 'sólo algunos' testigos, en concreto a solo dos de los casi veinte que depusieron en el acto del juicio, así como obviando la amplia prueba documental puesta a disposición del tribunal, tanto por parte de mi representado como la de las demás partes acusadas, incluso la de la propia Inspección de Trabajo, la TGSS y la AEAT, y considerando igualmente que en absoluto ha sido practicada prueba de cargo suficiente para que la presunción de inocencia del acusado haya sido destruida, por lo que si, como es el caso, existiendo dudas más que razonables sobre la culpabilidad de D. Vicente, deben resolverse a favor del mismo, siendo por ello que en la decisión judicial de condenar a mi representado ha sido infringido el principio 'in dubio pro reo'."

Añade el apelante: "Se considera que existe error judicial en la valoración de la prueba y en su consiguiente determinación de que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y ello a la vista de lo argumentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia en sustento de la determinación condenatoria, en los que se dan por probados los hechos denunciados en base solamente a la acusación particular y a lo declarado por solamente dos de los numerosos testigos que declararon en el acto del juicio oral, sin tener en cuenta en la misma medida la declaración del denunciado y pruebas de las que se vale éste, sin que se justifique debidamente la razón por la que así deba entenderse. (...) En la sentencia se da por probado que mi representado ejercía otras labores que no son las propias del puesto que tenía en la empresa que es el de encargado de producción, pues determina que además lo era de la contratación de los trabajadores.

"Primeramente, se ha de decir al respecto de las labores propias de un encargado de producción que son, en líneas generales, las de encargarse de supervisar y dirigir todo el proceso de producción de una empresa, asegurándose de realizar una correcta gestión de los recursos disponibles para la fabricación de bienes, así como de la calidad del producto realizado, tarea principalmente dirigida a integrar el talento humano en la parte técnica de la organización, siendo resumidamente los encargados de planificar y gestionar las tareas de los trabajadores, asegurándose de su nivel de rendimiento y productividad. Mi representado ha venido realizando las anteriores tareas como encargado de producción, pero nunca ha realizado las de contratación de los trabajadores, siendo su cometido la de organizar el trabajo con los trabajadores que la dirección ponía a su disposición, siendo lógicamente quien distribuía las tareas entre ellos, y si se daba el caso de que había que cubrir un puesto, siendo lógicamente quien se encargaba de comunicar tal necesidad, siendo también lógico que sugiriera a la dirección a alguien que conociera y reuniera el perfil adecuado al puesto vacante, o preguntara a los trabajadores si conocían a alguien que lo reuniera. Sin embargo, mi mandante no era quien decidía a quien contrataba la empresa, ni qué tipo de contrato le harían, y por supuesto menos si se hacía con arreglo a la legalidad, pues ese proceso de contratación, en absoluto está entre sus conocimientos, pero es que aunque los tuviera no existe razonablemente motivo por el cual la empresa delegara tal función en el encargado de producción y no en la persona adecuada.

"Obvia el Tribunal que existe no solamente un indicio de que mi mandante se limitaba a su labor de encargado de producción, sino prueba contundente de que es así como es la declaración de todos los trabajadores que prestan declaración testifical en el acto del juicio oral, excepto dos, en ese sentido, manteniendo todos ellos que los contrató el Sr. Domingo, que era el verdadero y único jefe de la mercantil, como asimismo lo acredita el condenado por la sentencia, además de a mi representado, D. Teodulfo, que declara, y así acredita que era el administrador temporal de la empresa por acuerdo con el verdadero administrador que resulta ser el mentando Sr. Domingo y ello por lo visto para salvar problemas legales con las empresas, quedando de manifiesto (...) que es ese Sr. Domingo y no otra persona la que contrataba a los trabajadores, pues era quien en definitiva decidía quien y como se contrataba, siendo esa labor llevada a cabo por personal que ni siquiera conoce el encargado de producción, pues su labor desde luego no era esa."

No entiende el recurrente por qué el tribunal de instancia "desecha pruebas tan contundentes de que nunca cometió el injusto adjudicado, como es el parte del alta médica donde consta la fecha de baja y alta, el cual aportamos al procedimiento en acreditación de que D. Vicente, en fecha 11 de enero de 2018, que es la fecha en la que por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gira visita a la referida mercantil, se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el día 2 de noviembre de 2017, siendo dado de alta médica por parte de su médico de cabecera con fecha 18 de enero de 2018, esto es, una semana después de acaecidos los hechos. Ha sido obviado igualmente, y por tanto existe error en la valoración de la prueba y que esta parte ha mantenido y denuncia mediante el presente recurso, que si bien en la instrucción el acusado, D. Vicente declaró haber realizado tal labor de contratación lo hizo, como los demás trabajadores de la empresa encausados, siguiendo las instrucciones dadas por el abogado contratado por la empresa, esto es el Sr. Domingo, prometiéndoles que debían hacerlo así para salvar a la empresa y por ende sus puestos de trabajo, variando su declaración en el plenario porque vieron que en realidad a quien salvaban era al Sr. Domingo, como así sucedió".

Agrega el apelante: "No se justifica por el tribunal que el acusado realizara la contratación de los trabajadores de la empresa, ni que, realizaba las funciones de encargado de producción en la empresa Tradys Creaciones S.L., teniendo encomendadas las funciones de contratación dentro de dicha mercantil y que por tanto conociera el funcionamiento del sistema de contratación llevado a cabo por parte de la empresa y del resto de relaciones de dicha empresa con la TGSS o el SEPE, y aún menos se justifica por el tribunal que el encargado, por el hecho de que tratara directamente con los trabajadores (como por lógica humana y técnica laboral, no puede ser de otra manera, pues su labor es precisamente la organización de la producción con ellos) conociera los 'términos de la contratación y la irregularidad en la prestación del servicio', como concluye la sentencia en el único y corto párrafo que dedica a sustentar la condena de mi mandante, así como que facilitara la contratación, sin dar de alta en la Seguridad Social, y que incluso 'reclutaba' a los trabajadores, tal y como literalmente entrecomilla y enfatiza por ello la Sentencia.

"Por tanto, considera esta parte que no se justifica debidamente por el tribunal la valoración de la prueba realizada, pues en similitud de ambas declaraciones, considera esta parte que la interpretación realizada por el Juzgador de la instancia se aparta de los parámetros lógico-racionales y comúnmente aceptados y si bien existe la libertad del juzgador para otorgar mayor credibilidad a una u otra parte en contradicción no es menos cierto que dicha libertad en la valoración judicial ha de ajustarse a unos hechos en concreto y a unas pruebas en concreto, y si como es el caso de ninguna de las pruebas se desprende claramente que exista prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, por ser un principio constitucionalmente protegido lo que corresponde es la absolución del acusado."

B) La sentencia apelada resalta que "la principal cuestión objeto de controversia en juicio no ha sido tanto la realidad de la situación de falta de alta de la mayor parte de los operarios, cuanto la relativa a la autoría, pues, a excepción de Benedicto, que ha mantenido su condición de mero trabajador y no de encargado o de responsable en modo alguno de la contratación o de las condiciones laborales de los trabajadores, extremo que ha sido ratificado por el resto de intervinientes en juicio (en particular los testigos), el resto de acusados ha sostenido su ausencia de relación con la realidad documentada por los funcionarios de la Inspección de Trabajo, aduciendo su cualidad de trabajadores sin funciones decisorias en la contratación y sus condiciones, o de meros propietarios de las participaciones sociales, con desconocimiento de las mismas (de las condiciones laborales), en el caso de Luis Angel y Miguel Ángel.

"Con relación a la autoría en estos delitos existe la norma especial del art. 318 del CP que concreta la autoría en este tipo de delitos, siempre que, como aquí sucede, aparezcan cometidos por personas jurídicas, y no resulte aplicable el art. 31 bis 1 del CP. En este caso, se establece una responsabilidad que implicaría, en primer término, al administrador de la sociedad, dado que, en principio, la obligación formal de alta sería de la sociedad, pero no siendo posible su condena como tal si omite tal deber, se extiende la responsabilidad a quien 'a priori' resulta el gestor de su funcionamiento cotidiano con mayores poderes decisivos y ejecutivos. Sobre esta persona recaería la obligación porque materialmente tendría el deber de no cometer el delito; sin embargo, ese deber no se traduce siempre en el correlativo 'poder' de su evitación, por lo que la jurisprudencia se ha ocupado de valorar cuándo responde el administrador en este tipo de delitos. Establece el precepto otro nivel de responsabilidad penal en los 'encargados del servicio' respecto de los cuales su responsabilidad descansaría en que asumen las funciones propias sobre la situación laboral de hecho del trabajador, en virtud de delegación expresa o tácita del administrador o gerente o bien porque son propiamente los 'administradores de hecho', es decir, sin título jurídico que refrende su actuación, pero que vienen ejerciendo materialmente. Por último, el artículo contempla una regla de autoría respecto de aquellos 'que conociendo el hecho delictivo y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello', es decir, considera un supuesto de comisión por omisión que únicamente puede referirse a quienes se encuentran integrados en el ámbito organizativo de la empresa con unas facultades decisorias y ejecutivas que le permitan controlar las circunstancias de la contratación y sus efectos, pues de otro modo, cualquier persona que pudiera 'remediar' la situación tras conocerla (por ejemplo, formulando una denuncia) sería un potencial autor, pero tal interpretación no resultaría conciliable con las exigencias del Derecho Penal desde el punto de vista de exigibilidad y proporcionalidad.

"Aplicando los anteriores criterios a la determinación de la autoría, debemos reflexionar respecto de la escasa fiabilidad de la prueba personal practicada en juicio, tanto de las manifestaciones de los acusados, como de la mayor parte de los testigos, en la medida que unos y otros (salvo contadas excepciones) han variado sus manifestaciones prestadas en sede de instrucción respecto de las realizadas en el acto del juicio, haciendo imposible establecer si mintieron en fase de instrucción o lo han hecho en juicio, por lo que esencialmente debemos asentar nuestra convicción, otorgando credibilidad fundamentalmente a las actas de la inspección de trabajo y a las manifestaciones de sus autores, así como a los documentos obrantes en la causa, sin perjuicio de valorar las manifestaciones de otros testigos, cuyas declaraciones se han mantenido invariables y respecto de los cuales no se advierte perjuicio o ventaja con miras a alterar la determinación por parte del Tribunal de una justa representación de lo sucedido.

"De este modo procederá analizar los distintos títulos de imputación con arreglo a los criterios de autoría anteriormente expuestos. Las defensas han pretendido residenciar la responsabilidad exclusiva del injusto en la persona de Domingo, que no figura como acusado en la causa, basándose fundamentalmente en que la propia Inspección admite documentalmente una derivación de responsabilidad hacia el mismo por un supuesto de sucesión empresarial, y se aportan indicios documentales de las facultades que ostentaba sobre el manejo de las cuentas sociales. No obstante, debe decirse que la eventual responsabilidad que como 'administrador de hecho' pudiera tener Domingo no exonera la que pudieran haber asumido el resto de los acusados como seguidamente se analizará, y que pueden encuadrarse en otros supuestos de autoría que contempla el art. 318 del CP."

Y ya específicamente, con respecto al acusado don Vicente, afirma: "Respecto de Vicente, aunque refieren que en la fecha de la inspección se encontraba de baja laboral, varios testigos le identifican como la persona que concertaba la contratación de los empleados (lo que supone conocer el detalle del trabajo a desarrollar y sus condiciones); en concreto, así lo señala Alexander, Rosana (refiere que le llamó un tal " Vicente"), Victor Manuel y Anton, con quien mantiene una relación de proximidad por amistad con familiares, lo que descarta una voluntad de querer perjudicarle. Este último testigo refiere que la contratación y sus términos, la llevó a cabo el acusado Vicente. No cabe duda de que al ser el encargado de tratar directamente con los trabajadores, conocía los términos de la contratación y la irregularidad en la prestación del servicio, pues igualmente era sabedor que los mismos o eran demandantes de prestaciones por desempleo, o las venían percibiendo (muchos de ellos habían trabajado con anterioridad en la empresa con el citado acusado como encargado), facilitando con la contratación en esos términos, una prestación laboral sin alta en la Seguridad Social, que conocía y para la que 'reclutaba' a los trabajadores, facilitando con dicha conducta de manera activa la realización de actividades al margen del conocimiento y control de la Administración de la Seguridad Social. En este caso, como señala la SAP de Alicante, sección 3ª, de 29 de abril de 2015 (ROJ: SAP A 2501/2015), procede considerar autor al mencionado Vicente en su calidad de encargado con funciones de contratación, recordando: 'Cuando se trata de un empresario persona jurídica, sujeto activo puede ser el administrador o encargado del servicio, y todos aquellos que ejerzan de hecho facultades de dirección y organización sobre la prestación laboral ( Sentencias de 14 de julio de 1999 y 29 de julio de 2002 ). Ciertamente, la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos, sino de su relación objetiva con los hechos: quien tiene posibilidad fáctica de evitar la situación de peligro y estando jurídico-laboralmente obligado a hacerlo, no lo hace, es autor'. Y en este caso, el acusado no sólo no desplegó actividad alguna tendente a evitar la contratación con detrimento de los derechos laborales de los trabajadores, sino que la promocionó activamente, ejerciendo funciones de concertación con los operarios para que se incorporasen a la actividad, en tales condiciones de irregularidad frente a la administración de la Seguridad Social."

C) Las razones expuestas en la sentencia apelada se reputan acertadas y acordes con la prueba practicada, siendo de resaltar que no solo fueron dos los testigos que señalaron al acusado don Vicente como el encargado con quien pactaron las condiciones laborales y acordaron celebrar el contrato de trabajo, sino que fueron cuatro trabajadores, de todos los que comparecieron en juicio a declarar, quienes así lo afirmaron, tal y como quedó explicitado en dicha sentencia, con lo que es obvio que no fue una mera casualidad o coincidencia, sino que, tratándose de testigos trabajadores que generalmente propenden a declarar en favor de la empresa, según enseña la común experiencia y según hicieron en fase de instrucción, declarando falsamente a indicaciones de la dirección letrada de la misma, coincidieron claramente cuatro de ellos en señalar al acusado ahora recurrente como el encargado con quien se relacionaron para ser contratados y comenzar a trabajar.

Dice el apelante que no se ha dado ninguna credibilidad a lo manifestado por el acusado apelante, y sólo se ha conferido tal credibilidad "a lo declarado por 'sólo algunos' testigos, en concreto a solo dos de los casi veinte que depusieron en el acto del juicio", agregando que se ha obviado "la amplia prueba documental puesta a disposición del tribunal, tanto por parte de mi representado como de las demás partes acusadas, incluso la de la propia Inspección de Trabajo, la TGSS y la AEAT". E insiste en que el apelante era "encargado de producción", pero nunca ha realizado la "contratación de los trabajadores, siendo su cometido la de organizar el trabajo con los trabajadores", pues "mi mandante no era quien decidía a quién contrataba la empresa, ni qué tipo de contrato le harían, y por supuesto menos si se hacía con arreglo a la legalidad, pues ese proceso de contratación en absoluto está entre sus conocimientos".

Añade el recurrente que "se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el día 2 de noviembre de 2017, siendo dado de alta médica por parte de su médico de cabecera con fecha 18 de enero de 2018, esto es, una semana después de acaecidos los hechos", pero la realidad es que los cuatro testigos referenciados dijeron que fue con él con quien hablaron para comenzar a trabajar y sobre las condiciones de su trabajo.

Siendo todo esto así, son aplicables las consideraciones ya desenvueltas al examinar el anterior recurso de apelación, bien en la condición de encargado que el recurrente tenía, lo que permite su subsunción en el artículo 318 del Código Penal, bien -en el mejor de los casos para el mismo- como cooperador necesario del dueño de la empresa, al haber colaborado con éste para la realización de una labor semejante de carácter defraudatorio para con la Seguridad Social.

Por todo lo cual debe ser desestimado también este recurso de apelación.