Última revisión
06/06/2024
Sentencia Penal 261/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 368/2023 de 03 de octubre del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: VICENTE MANUEL TORRES CERVERA
Nº de sentencia: 261/2023
Núm. Cendoj: 46250312012023100082
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:7160
Núm. Roj: STSJ CV 7160:2023
Encabezamiento
D. Carlos Climent Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Rafael Pérez Nieto
D. Vicente Manuel Torres Cervera
En la Ciudad de Valencia, a tres de octubre de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 363/23 de fecha 30 de junio, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado N.º 100/22, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 4 de Valencia con el número 1401/17, por un delito de prevaricación, fraude y malversación.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, el MINISTERIO FISCAL y la acusación popular el SINDICATO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE VALENCIA-CGT ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-, representado por la Procuradora Dª. MONICA HIDALGO CUBERO y asistido por la letrada Dª. MARÍA TERESA PAREDES PIRIS actúa como APELANTE ADHESIVO; y como apeladas las acusadas Dª. Rocío, representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA CORRECHER PARDO y defendida por el Letrado D. MIGUEL ARMENGOT GOMEZ y Dª. Santiaga, representada por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES ESTEBAN ALVAREZ y defendida por el Letrado D. RAFAEL ERRANDO FAGOAGA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
El señor Raúl, conforme a los datos que se hacen constar posteriormente en el cuadro resumen, fue entregando de manera sucesiva hasta un total de doce libros de su colección para que se procediera a su restauración, en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2011 y el 3 de mayo de 2013.
El señor Raúl repartió los libros cuya restauración solicitó, en cuatro entregas:
La restauración de estos diez libros -los dos facturados por IVACOR y los ocho restantes-, fue presupuestada por la señora Rocío.
Hechos
Fundamentos
Refieren los recurrentes que de los hechos probados no puede concluirse otra consideración que estos son constitutivos de delito de prevaricación. Señala que la sentencia recurrida avala la posibilidad de que en un Instituto público, el IVACOR, dependiente de la Conselleria de Educación y Cultura, sometido a las reglas de la contratación pública y personas con capacidad de dirección puedan instar y consentir la constitución de una sociedad a personas ajenas al instituto, puedan realizar lo que la sentencia denomina "encargos" propios de su actividad (restauración) a terceras personas sin incoar expediente ni contrato alguno; que las personas "encargadas", además, desarrollen la actividad encomendada en las dependencias del Instituto (de la misma forma que el resto de la plantilla) y que el trabajo sea facturado directamente por las personas encargadas al solicitante de los servicios de restauración, esto es, de forma privada, Todavía más, se permite que el Instituto realice trabajos de forma gratuita a particulares, sin obtener nada a cambio, contraviniendo la normativa propia de esta entidad. En definitiva lo que reprochan los recurrentes es la inexistencia de procedimiento administrativo. El sometimiento del IVACOR a la normativa sobre contratación administrativa es clara, con, arreglo a lo dispuesto en el art. 138.3 del ROL 3/2011, de 14 de noviembre, de Contratos del Sector Público (o también de acuerdo con la normativa anterior, la Ley 30/2007). Contrapone el contrato de fecha 08 de mayo de 2012, para la restauración de obras de arte cuyo objeto era la restauración de "Patronato del Misterio de Elche, Archivo de la Catedral de Valencia, Arxiu Municipal de El Palomar, Archivo Parroquial de la Vilajoiosa y del Archivo Municipal de Enguera", con precio determinado (8900 €) frente a la ausencia de contrato en el supuesto analizado. La adjudicación verbal está expresamente prohibida por el art. 28.1 del RDL 322011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el art. 113.1, carácter de emergencia. Esta actuación no puede calificarse como penalmente irrelevante, es la forma más clara de prevaricación, puesto que prescinde de los procedimientos legalmente establecidos hasta el punto de concertar contratos verbales con personas ( Debora y Concepción) o entidades (DICARTA) ajenas aI IVACOR, para la - restauración de los libros del Sr. Raúl. A su juicio esto supuso la elusión de controles administrativos, ni precio, ni trabajo realizado ni hojas dañadas. Concluyen que lo que ponen de manifiesto las tres modalidades de restauración de la obra del Sr. Raúl es que ante la necesidad de contratación externa para estos trabajos, la jefa de obra gráfica y la gerente impusieron su criterio como órgano de dirección, pero de forma arbitraria, sin seguir el procedimiento legalmente establecido, con las consecuencias ya señaladas de perjuicio económico al IVACOR. No es necesario llegar más allá en el delito de prevaricación o averiguar qué interés o intereses podían tener las acusadas. Podía ser un interés de tipo económico, beneficiar económicamente al Sr. Raúl restaurando a bajo precio, si tenemos en cuenta las carencias señaladas en la documentación; atraer la atención del coleccionista para aumentar las acusadas, especialmente la Sra. Rocío, su prestigio en ese ámbito... lo cierto es que dieron un tratamiento distinto a los libros del Sr. Raúl, de forma injustificada, cuando pudieron haber seguido el procedimiento correcto, y de esta forma eludieron los controles necesarios en una administración pública, haciendo una demostración de abuso de poder jerárquico. También consideran la existencia de fraude a la administración con base en el delito de prevaricación ante la existencia de un concierto entre las acusadas para subcontratar a dos trabajadoras externas dando apariencia de contrato entre el particular y las dos trabajadoras. Por último, defienden la existencia de delito de malversación en su modalidad de destino de uso ajeno a la función pública de los caudales o efectos puestos a su cargo ya que los libros fueron restaurados en el IVACOR, con medios materiales del IVACOR, custodiados en el IVACOR, por personas ajenas al instituto, puesto que no fueron contratadas para esa actividad, y el IVACOR no percibió contraprestación alguna por los trabajos efectuados.
Para la determinación de la existencia de delito de prevaricación resulta necesario determinar la existencia de resolución administrativa que resulte contraria al ordenamiento jurídico, esta oposición a las leyes administrativas debe tacharse de grosera, de tal manera que sea contraria al interés general. La exigencia de una oposición frontal al ordenamiento jurídico viene determinada por el principio de intervención mínima del derecho penal, ya que de lo contrario cualquier acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico podría integra el tipo penal referido y vaciar de contenido la jurisdicción contencioso-administrativa. A su vez resulta que debe quedar acreditado el elemento subjetivo del tipo definido como una actuación a sabiendas de su injusticia como establece el art. 404 del Código Penal. Desde este punto de vista el elemento nuclear del procedimiento se centra en si la actuación de las acusadas como responsables del IVACOR (ente público dependiente de la Conselleria de Educación) resultó contraria al ordenamiento jurídico administrativo y si lo fue de tal manera que su actuación se pudo calificar como grosera en los términos que establece la STS 773/22: "
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 694/2018 de 21 Dic. 2018, Rec. 2486/2017, y en la misma línea, señalamos que:
Para ello debemos partir de que la restauración de libros encargada al IVACOR por el Sr. Raúl resultó lícita al encontrarse en los supuestos fijados en los arts. 75 y 76.1.c) de la Ley 4/1998 de 11 de junio del Patrimonio Cultural Valenciano, al formar parte de dicho patrimonio documental los documentos con antigüedad superior a cien años que se encontraren en la Comunidad Valenciana y hubieran sido producidos, conservados o reunidos por cualquier otra entidad privada o persona física. Concretamente la actuación irregular señalada por los recurrentes se centra en los libros 3 a 10 de los 12 libros entregados por el Sr. Raúl para su restauración. Previamente debemos de señalar que el hecho de que se entregasen los libros en diferentes lotes en nada influye en los tipos penales aplicables conforme a las tesis acusatorias ya que el importe en conjunto de los trabajos realizados en ningún caso supera individualmente o en conjunto los 18.000€ que es el límite de los contratos menores. Pues bien, estos 8 libros, después de restaurarse los libros 1 y 2 en el IVACOR, como declaró la Sra. Estibaliz se quejó del trabajo que tenían en el taller por lo que las dos acusadas optaron por encargar este trabajo a dos restauradoras externas a modo de subcontrata. No podemos negar que en este caso pudiera haberse realizado un contrato entre el IVACOR y DICARTA (sociedad constituida por las dos restauradoras para llevar a cabo este trabajo), sin embargo, como señala la sentencia recurrida, la explicación efectuada por las acusadas tampoco es descartable. Las acusadas tras constatar que las restauradoras de plantilla del IVACOR tenían mucho trabajo plantearon al Sr. Raúl que dos restauradoras externas realizasen la restauración siempre con la supervisión del IVACOR ya que también podía desarrollar respecto de dichos libros labores de supervisión en relación a labores de conservación o restauración de los mismos - art. 3.2.c) de la Ley 5/1999-, así como tareas de diagnosis de estado de conservación y proyectos de restauración - art. 3.2.b de la Ley 5/1999-. En este contexto es factible considerar que la labor del IVACOR efectuando las actas de entrega y devolución de los libros, así como los presupuestos se encontraba amparada por la norma señalada. Como describe la sentencia recurrida las restauradoras, a título individual y como sociedad civil reunían los requisitos exigidos para contratar con ellas, en tanto que contaban con la habilitación profesional necesaria para la prestación. Tampoco quedó acreditado que el precio por el que se facturaron los libros fuera inferior al de mercado -de haberlo sido, su ocultación, la ocultación del trato de favor, hubiera podido ser causa racional para encubrir la ejecución del encargo por IVACOR, mediante la creación de una apariencia o simulación de que el Sr. Raúl contrataba con las restauradoras directamente-, al contrario, el precio facturado se podía considerar alto. Debemos coincidir con la sentencia de instancia en que no se acreditó elemento subjetivo del tipo consistente en el interés en eludir la contratación o que ventaja les suponía a las acusadas efectuar el encargo a las restauradoras externas con la supervisión del IVACOR. Sin embargo, con el testimonio de la Sra. Estibaliz lo que se acreditó fue que el motivo del encargo a las restauradoras externas fue el exceso de trabajo de las restauradoras de plantilla y, conforme al testimonio del Sr. Raúl, que este quedó conforme con que se efectuase el trabajo conforme a los criterios establecidos con la supervisión del IVACOR. De este modo lo que se constata es la inexistencia de una infracción grosera del ordenamiento jurídico administrativo, debiendo destacar que los intereses generales no se vieron afectados al realizarse una labor de supervisión propia del IVACOR.
Ante la inexistencia de delito de prevaricación no cabe hablar de fraude a la administración, ya que no se observa la existencia de un artificio creado por las acusadas para perjudicar al IVACOR. Como ya hemos explicado se optó por que las dos restauradoras externas efectuasen los trabajos de los libros 3 a 10 con la finalidad de no sobrecargar el trabajo de las restauradoras de plantilla, siempre con la supervisión del IVACOR. De tal modo que no existió artificio con ánimo defraudatorio.
Respecto del delito de malversación relativo al uso privado de bienes públicos, debemos coincidir con la sentencia de instancia de que el pago efectuado por el Sr. Raúl lo fue en atención al trabajo realizado por las dos restauradoras externas por lo que cabe excluir ánimo de lucro alguno, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente de que el trabajo realizado lo fue en atención a la excesiva carga de trabajo de las restauradoras de plantilla. El trabajo efectuado se realizó en la sede de IVACOR, lo que se puede entender en el ejercicio de su labor de supervisión. Respecto a los materiales utilizados de la prueba testifical de las dos restauradoras externas consistió en espátulas y cola que tenían ellas y papel japonés que con un Dina 4 podía restaurarse un libro y cada hoja de papel pudo costar 4 o 5€ por lo que el valor de material utilizado fue insignificante, ya que el importe de la restauración era por el trabajo manual realizado sin olvidar que de la prueba practicada en juicio resulta sostenible que IVACOR no cobraba por los trabajos de supervisión y diagnosis -así lo manifestó en juicio la señora Santiaga y lo corroboró el señor Pedro Miguel-, sin que se practicara prueba que permita sostener lo contrario.
El motivo no puede ser admitido
Alegan los recurrentes que no se debieron cuestionar los testimonios de la Sra. Estibaliz y del Sr. Amador por no tener buena relación con la Sra. Rocío. Estas dos declaraciones, de no haber sido invalidadas, ponen de relieve que el Sr. Raúl ya sabía que iba a llevar más libros al instituto (como ocurrió), lo que imponía el deber de cuantificación conjunta; que las labores de restauración de los libros eran muy costosas (en un mes, solo 60 páginas, afirmó la Sra. Estibaliz)- lo cual no se compadece bien con el número de horas que determinaron las periciales, por la falta de información suficiente; y que se intentaron mezclar con las del contrato suscrito con DICARTA ( Debora y Concepción) el 8 de junio de 2012, lo que también ocurrió, puesto que en este contrato no figuraban los libros del Sr. Raúl y se consintió la facturación directa. De esta manera, sí habría habido maniobras de ocultación del importe real de restauración de las obras, que el tribunal descarta en su fundamentación jurídica. Finalmente entiende que la pericial resultó inexacta ya que el precio no se pudo determinar ante la ausencia de determinación de horas trabajadas y hojas dañadas.
Debemos partir del sentido absolutorio de la sentencia recurrida, por lo que su régimen jurídico es el que viene establecido en el art. 790.2 Lecrim. cuando dice: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Por lo tanto, no procede por el Tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba practicada, sino el examen sobre si las consecuencias de la prueba son coherentes con la práctica de la misma. Está vedado a este Tribunal por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la posibilidad de entrar a valorar pruebas sin la inmediación con la que ha contado el tribunal de instancia, ya que no se puede volver a interpretar una prueba que no se ha practicado en presencia del tribunal de apelación.
En este sentido el ATS 564/20 dice: "Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo, que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél."
Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo."
En el mismo sentido la STS 360/2020 señala: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada."
Todo ello siempre que por el recurrente se interesase la anulación de la sentencia dictada en la primera instancia. A tal efecto en el suplico del recurso, interesaba la recurrente, la anulación de la sentencia y que se dictase sentencia condenatoria de conformidad con lo interesado en el escrito de conclusiones definitivas.
El Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo, recordaba que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.
Su carácter de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, STC 172/1997 ).
Esta misma sentencia 167/2002, establecía, sin embargo, limitaciones a la valoración de la prueba en segunda instancia cuando el fallo del Tribunal a quo había sido absolutorio.
La reforma operada por Ley 14/2015 supuso, en lo que aquí ahora nos interesa, la introducción por el legislador de la posibilidad de pedir en segunda instancia la revocación de un fallo absolutorio, para lo cual se hace preciso -además de justificar la insuficiencia, la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento de las máximas de la experiencia- se hace preciso, decimos, al amparo de lo prevenido en el artículo 790.2 Lecrim. , que se inste la nulidad de la sentencia absolutoria.
La impugnación se centra en primer lugar en la valoración del testimonio de la Sra. Estibaliz y del Sra. Amador. Respecto al primero, resultó admitido la mala relación existente con la acusada Sra. Rocío por el testimonio de ambas y por el del resto de testigos. Ciertamente la base de su testimonio se centró en enfatizar la carga de trabajo excesiva que tenía y en el interés de la Sra. Rocío en efectuar el trabajo del Sr. Raúl, sin embargo, esto no resulta incompatible con lo expuesto en el punto anterior, ya que se encontraba entre sus funciones sin que se haya observado trato de favor alguno. En cuanto al testimonio del Sr. Amador no se puede desconocer el conflicto existente con la Sra. Rocío, por lo que debemos coincidir en la existencia de un sesgo peyorativo en su testimonio sin que se haya constatado en la prueba pericial su principal denuncia referida al precio a pagar por el Sr. Raúl. En cuanto a la valoración de la prueba pericial ambas resultaron coincidentes en señalar correcta la correlación entre el trabajo realizado y el importe facturado más allá de la necesidad o no de informe final que en nada incide en el valor del trabajo realizado que constituía una de las bases de los hechos objeto de acusación. En definitiva, debemos concluir que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia resultó lógica y coherente con la prueba practicada en el plenario.
El motivo no puede ser admitido
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

