Sentencia Penal 261/2023 ...e del 2023

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Penal 261/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 368/2023 de 03 de octubre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Octubre de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: VICENTE MANUEL TORRES CERVERA

Nº de sentencia: 261/2023

Núm. Cendoj: 46250312012023100082

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:7160

Núm. Roj: STSJ CV 7160:2023


Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNITAT VALENCIANA.

SECCIÓN DE APELACIONES.

N.I.G.:46250-43-2-2017-0037893

Rollo de Apelación N.º 368/23

Procedimiento Abreviado N.º 100/22

Audiencia Provincial de Valencia

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado N.º 1401/17

Juzgado de Instrucción N.º 4 de Valencia.

SENTENCIA N. º 261/2023

Iltmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Rafael Pérez Nieto

D. Vicente Manuel Torres Cervera

En la Ciudad de Valencia, a tres de octubre de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 363/23 de fecha 30 de junio, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento abreviado N.º 100/22, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 4 de Valencia con el número 1401/17, por un delito de prevaricación, fraude y malversación.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, el MINISTERIO FISCAL y la acusación popular el SINDICATO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE VALENCIA-CGT ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-, representado por la Procuradora Dª. MONICA HIDALGO CUBERO y asistido por la letrada Dª. MARÍA TERESA PAREDES PIRIS actúa como APELANTE ADHESIVO; y como apeladas las acusadas Dª. Rocío, representada por la Procuradora Dª. ROSA MARIA CORRECHER PARDO y defendida por el Letrado D. MIGUEL ARMENGOT GOMEZ y Dª. Santiaga, representada por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES ESTEBAN ALVAREZ y defendida por el Letrado D. RAFAEL ERRANDO FAGOAGA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

" PRIMERO.- IVACOR fue creado por la Ley 5/1999, de 9 de abril de la Comunidad Valenciana y era una entidad pública sometida al derecho privado, gozaba de personalidad jurídica propia y autonomía económica y administrativa para la realización de sus fines y gestión de su patrimonio, estando adscrita a la Consejería de Cultura, Educación y Ciencia.

El Decreto Ley 7/2012 de 19 de octubre del Consell de la Generalitat Valenciana suprimió IVACOR y sus funciones fueron asumidas por Culturarts -entidad de derecho público que sucedió a la entidad de derecho público Teatres de la Generalitat Valenciana-. Culturarts se subrogó en la posición de IVACOR en todos sus derechos, obligaciones, procedimientos y relaciones jurídicas con terceros.

SEGUNDO.- D. Raúl entró en contacto, a través de Dª. Rocío -mayor de edad, sin antecedentes penales- con el Instituto Valenciano de Conservación y Restauración -IVACOR-, en el año 2011. La señora Rocío era por aquél entonces Jefa del Departamento de Obra Gráfica y Material de archivo de dicha institución. Como el señor Raúl disponía de una importante colección de libros, manifestó su interés en que IVACOR pudiera encargarse de la restauración, lo que la señora Rocío le manifestó que era posible.

El señor Raúl, conforme a los datos que se hacen constar posteriormente en el cuadro resumen, fue entregando de manera sucesiva hasta un total de doce libros de su colección para que se procediera a su restauración, en el periodo comprendido entre el 20 de junio de 2011 y el 3 de mayo de 2013.

El señor Raúl repartió los libros cuya restauración solicitó, en cuatro entregas:

1. En la primera, datada en IVACOR el 5 de julio de 2011, entregó tres. Dos de ellos le fueron devueltos, una vez restaurados, el 16 de diciembre de 2011; el tercero le fue devuelto el 19 de julio de 2012.

2. Coincidiendo con la devolución de los dos primeros, entregó un segundo lote integrado por otros tres libros; fueron recibidos en la sede de IVACOR en Valencia -calle Pintor Genaro Lahuerta nº 25- el 16 de diciembre de 2011 y le fueron devueltos al señor Raúl, una vez restaurados, el 19 de julio de 2012.

3. El tercer lote de libros, formado por cuatro ejemplares, tuvo entrada en IVACOR el 19 de julio de 2012 y le fueron devueltos al señor Raúl, ya restaurados, el 15 de octubre de 2012.

4. Los dos últimos libros tuvieron entrada en IVACOR el 15 de octubre de 2012 y, una vez restaurados y en manos del señor Raúl, se les dio fecha de salida de IVACOR, ya restaurados, el 3 de mayo de 2013.

TERCERO.- Los dos primeros libros fueron restaurados con cargo a IVACOR, que facturó su restauración. Los ocho libros siguientes -el tercero del primer lote y los integrantes de los lotes segundo y tercero- fueron restaurados por Dª. Concepción y Dª. Debora, en las dependencias del taller de restauración de obra gráfica de IVACOR en Valencia. De ellos, el tercero del primer lote y los tres libros del segundo lote, fueron facturados por la sociedad civil Dicarta, que había sido constituida por las citadas restauradoras -señoras Concepción y Debora-. Los cuatro libros del tercer lote fueron facturados por las señoras Debora y Concepción. El señor Raúl abonó el importe de las correspondientes facturas: las libradas por IVACOR las abonó a la institución y la restantes a las restauradoras.

La restauración de estos diez libros -los dos facturados por IVACOR y los ocho restantes-, fue presupuestada por la señora Rocío.

CUARTO.- La restauración de los dos últimos libros fue presupuestada, por Concepción uno y por Debora el otro. Aunque el señor Raúl los entregó en la sede de IVACOR, fueron restaurados por las señoras Debora y Concepción en sus respectivos domicilios. Ellas se encargaron de devolverlos personalmente al señor Raúl en su despacho, una vez restaurados. El señor Raúl, posteriormente, firmó el acta de recepción de esos libros, preparada por IVACOR.

QUINTO.- La suma total de lo abonado por el señor Raúl por la restauración de los diez libros que pagó a las restauradoras, asciende a 10956,79 euros.

SEXTO.- Rocío, como Jefa del Departamento de Obra Gráfica y Material de archivo de IVACOR, gestionó la restauración de los libros, siendo quien decidió quienes tenían que restaurarlos; fue ella quien contactó con las señoras Debora y Concepción y les efectuó el encargo, que ellas aceptaron. Las señoras Debora y Concepción habían colaborado asiduamente con IVACOR en su condición de restauradoras. El 8 de mayo de 2012 IVACOR las contrató para que restauraran una serie de libros de diversos archivos -municipales, parroquiales, catedralicio y del patronato del Misterio de Elche-, si bien ellas intervinieron a través de Dicarta, sociedad civil por ellas constituida. La señora Rocío conoció que los libros tres a doce de los entregados por el señor Raúl en IVACOR para su restauración, fueron facturados por las restauradoras al señor Raúl -bien a título personal, bien a través de Dicarta SC-.

La directora de IVACOR, Dª. Santiaga, que tuvo conocimiento de todo el proceso de restauración de los libros del señor Raúl, conoció y consintió que los libros tres a doce de los entregados por el señor Raúl en IVACOR para su restauración, fueran facturados por las restauradoras al señor Raúl -bien a título personal, bien a través de Dicarta SC- y no por el Instituto. La señora Santiaga, en su calidad de Directora de IVACOR, era la persona que tenía legalmente atribuidas las facultades de contratación, gestión de personal, gestión económica y presupuestaria y para autorizar y disponer gastos y liquidar y ordenar pagos.

SÉPTIMO.- Cuadro resumen.

SEGUNDO. - El fallo de la sentencia apelada dice:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Dª. Rocío y a Dª. Santiaga de los delitos por los que venían acusados en la presente causa.

Declaramos de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s."

TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por el MINISTERIO FISCAL y la acusación popular el SINDICATO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE VALENCIA-CGT ADMINISTRACIÓN PÚBLICA se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO. - Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado de este a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual los acusados se opusieron a los recursos. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO. - Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo de al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos;

Fundamentos

PRIMERO. - El motivo tiene por objeto infracción de las normas del ordenamiento jurídico por falta de aplicación de la normativa relativa a los delitos objeto del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en relación con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE.

Refieren los recurrentes que de los hechos probados no puede concluirse otra consideración que estos son constitutivos de delito de prevaricación. Señala que la sentencia recurrida avala la posibilidad de que en un Instituto público, el IVACOR, dependiente de la Conselleria de Educación y Cultura, sometido a las reglas de la contratación pública y personas con capacidad de dirección puedan instar y consentir la constitución de una sociedad a personas ajenas al instituto, puedan realizar lo que la sentencia denomina "encargos" propios de su actividad (restauración) a terceras personas sin incoar expediente ni contrato alguno; que las personas "encargadas", además, desarrollen la actividad encomendada en las dependencias del Instituto (de la misma forma que el resto de la plantilla) y que el trabajo sea facturado directamente por las personas encargadas al solicitante de los servicios de restauración, esto es, de forma privada, Todavía más, se permite que el Instituto realice trabajos de forma gratuita a particulares, sin obtener nada a cambio, contraviniendo la normativa propia de esta entidad. En definitiva lo que reprochan los recurrentes es la inexistencia de procedimiento administrativo. El sometimiento del IVACOR a la normativa sobre contratación administrativa es clara, con, arreglo a lo dispuesto en el art. 138.3 del ROL 3/2011, de 14 de noviembre, de Contratos del Sector Público (o también de acuerdo con la normativa anterior, la Ley 30/2007). Contrapone el contrato de fecha 08 de mayo de 2012, para la restauración de obras de arte cuyo objeto era la restauración de "Patronato del Misterio de Elche, Archivo de la Catedral de Valencia, Arxiu Municipal de El Palomar, Archivo Parroquial de la Vilajoiosa y del Archivo Municipal de Enguera", con precio determinado (8900 €) frente a la ausencia de contrato en el supuesto analizado. La adjudicación verbal está expresamente prohibida por el art. 28.1 del RDL 322011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público: los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el art. 113.1, carácter de emergencia. Esta actuación no puede calificarse como penalmente irrelevante, es la forma más clara de prevaricación, puesto que prescinde de los procedimientos legalmente establecidos hasta el punto de concertar contratos verbales con personas ( Debora y Concepción) o entidades (DICARTA) ajenas aI IVACOR, para la - restauración de los libros del Sr. Raúl. A su juicio esto supuso la elusión de controles administrativos, ni precio, ni trabajo realizado ni hojas dañadas. Concluyen que lo que ponen de manifiesto las tres modalidades de restauración de la obra del Sr. Raúl es que ante la necesidad de contratación externa para estos trabajos, la jefa de obra gráfica y la gerente impusieron su criterio como órgano de dirección, pero de forma arbitraria, sin seguir el procedimiento legalmente establecido, con las consecuencias ya señaladas de perjuicio económico al IVACOR. No es necesario llegar más allá en el delito de prevaricación o averiguar qué interés o intereses podían tener las acusadas. Podía ser un interés de tipo económico, beneficiar económicamente al Sr. Raúl restaurando a bajo precio, si tenemos en cuenta las carencias señaladas en la documentación; atraer la atención del coleccionista para aumentar las acusadas, especialmente la Sra. Rocío, su prestigio en ese ámbito... lo cierto es que dieron un tratamiento distinto a los libros del Sr. Raúl, de forma injustificada, cuando pudieron haber seguido el procedimiento correcto, y de esta forma eludieron los controles necesarios en una administración pública, haciendo una demostración de abuso de poder jerárquico. También consideran la existencia de fraude a la administración con base en el delito de prevaricación ante la existencia de un concierto entre las acusadas para subcontratar a dos trabajadoras externas dando apariencia de contrato entre el particular y las dos trabajadoras. Por último, defienden la existencia de delito de malversación en su modalidad de destino de uso ajeno a la función pública de los caudales o efectos puestos a su cargo ya que los libros fueron restaurados en el IVACOR, con medios materiales del IVACOR, custodiados en el IVACOR, por personas ajenas al instituto, puesto que no fueron contratadas para esa actividad, y el IVACOR no percibió contraprestación alguna por los trabajos efectuados.

Para la determinación de la existencia de delito de prevaricación resulta necesario determinar la existencia de resolución administrativa que resulte contraria al ordenamiento jurídico, esta oposición a las leyes administrativas debe tacharse de grosera, de tal manera que sea contraria al interés general. La exigencia de una oposición frontal al ordenamiento jurídico viene determinada por el principio de intervención mínima del derecho penal, ya que de lo contrario cualquier acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico podría integra el tipo penal referido y vaciar de contenido la jurisdicción contencioso-administrativa. A su vez resulta que debe quedar acreditado el elemento subjetivo del tipo definido como una actuación a sabiendas de su injusticia como establece el art. 404 del Código Penal. Desde este punto de vista el elemento nuclear del procedimiento se centra en si la actuación de las acusadas como responsables del IVACOR (ente público dependiente de la Conselleria de Educación) resultó contraria al ordenamiento jurídico administrativo y si lo fue de tal manera que su actuación se pudo calificar como grosera en los términos que establece la STS 773/22: " Cierto es, como expone el TSJ en su sentencia, que acudir a la vía de la jurisdicción contencioso-administrativa no es un requisito de procedibilidad antes de acudir a la vía penal, pero también lo es que debe graduarse la gravedad de lo acordado para acudir a una u otra vía, y en este caso no existe el carácter grosero de una decisión sobre la que ni tan siquiera informaron los técnicos que debían hacerlo, ya que el TSJ no puede introducir este extremo en sede de valoración probatoria en sede de apelación para modificar una absolución en condena.

Podemos recordar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 63/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 1185/2016 en cuanto a la construcción del elemento subjetivo exigible que no se desprende en el presente caso de los hechos probados, que: "Como hemos dicho en SSTS. 238/2013 de 22 de marzo y 426/2016 de 19 de mayo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29 de septiembre - el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código Penal , cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente, o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada-, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ).

Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia, tal como la STS. 627/2006 de 8.6, en la que se dice que: La jurisprudencia de la Sala II , por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no solo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente", "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 ), con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del C.P. STS . 284/2009 de 13.3 .

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 )."

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 694/2018 de 21 Dic. 2018, Rec. 2486/2017, y en la misma línea, señalamos que:

"Nos centraremos en el análisis del tipo subjetivo, que requiere la intencionalidad dolosa, con dolo directo y no eventual, pues la expresión "a sabiendas" impide la concurrencia de una situación de potencial representación mental, y el obrar indiferente al respecto, sino que exige el tipo penal que el autor obre con conciencia y voluntad de querer infringir la norma, de una forma, no meramente ilegal, sino arbitraria.

El Código Penal ha querido restringir el ámbito del delito de prevaricación con objeto de deslindar mejor los ámbitos de control de la actuación de la administración pública, para que no sean más que los actos más reprochables, es decir, los actos arbitrarios, los que sean enjuiciados por la jurisdicción penal, dejando a la jurisdicción contencioso-administrativa el control ordinario de la actuación de la Administración.

Los principios de mínima intervención, fragmentariedad y última ratio obligan a considerar que no toda ilegalidad administrativa constituye delito. Como acertadamente se ha dicho, la relación entre las esferas del derecho administrativo y del derecho penal es la propia de círculos concéntricos con un diámetro mayor en la primera de ellas.

Desde el plano subjetivo, se requiere que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución que dicta. La STS 797/2015, de 24 de noviembre , señala que el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", por lo que se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal , cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS 443/2008, de 1 de julio )."

Para ello debemos partir de que la restauración de libros encargada al IVACOR por el Sr. Raúl resultó lícita al encontrarse en los supuestos fijados en los arts. 75 y 76.1.c) de la Ley 4/1998 de 11 de junio del Patrimonio Cultural Valenciano, al formar parte de dicho patrimonio documental los documentos con antigüedad superior a cien años que se encontraren en la Comunidad Valenciana y hubieran sido producidos, conservados o reunidos por cualquier otra entidad privada o persona física. Concretamente la actuación irregular señalada por los recurrentes se centra en los libros 3 a 10 de los 12 libros entregados por el Sr. Raúl para su restauración. Previamente debemos de señalar que el hecho de que se entregasen los libros en diferentes lotes en nada influye en los tipos penales aplicables conforme a las tesis acusatorias ya que el importe en conjunto de los trabajos realizados en ningún caso supera individualmente o en conjunto los 18.000€ que es el límite de los contratos menores. Pues bien, estos 8 libros, después de restaurarse los libros 1 y 2 en el IVACOR, como declaró la Sra. Estibaliz se quejó del trabajo que tenían en el taller por lo que las dos acusadas optaron por encargar este trabajo a dos restauradoras externas a modo de subcontrata. No podemos negar que en este caso pudiera haberse realizado un contrato entre el IVACOR y DICARTA (sociedad constituida por las dos restauradoras para llevar a cabo este trabajo), sin embargo, como señala la sentencia recurrida, la explicación efectuada por las acusadas tampoco es descartable. Las acusadas tras constatar que las restauradoras de plantilla del IVACOR tenían mucho trabajo plantearon al Sr. Raúl que dos restauradoras externas realizasen la restauración siempre con la supervisión del IVACOR ya que también podía desarrollar respecto de dichos libros labores de supervisión en relación a labores de conservación o restauración de los mismos - art. 3.2.c) de la Ley 5/1999-, así como tareas de diagnosis de estado de conservación y proyectos de restauración - art. 3.2.b de la Ley 5/1999-. En este contexto es factible considerar que la labor del IVACOR efectuando las actas de entrega y devolución de los libros, así como los presupuestos se encontraba amparada por la norma señalada. Como describe la sentencia recurrida las restauradoras, a título individual y como sociedad civil reunían los requisitos exigidos para contratar con ellas, en tanto que contaban con la habilitación profesional necesaria para la prestación. Tampoco quedó acreditado que el precio por el que se facturaron los libros fuera inferior al de mercado -de haberlo sido, su ocultación, la ocultación del trato de favor, hubiera podido ser causa racional para encubrir la ejecución del encargo por IVACOR, mediante la creación de una apariencia o simulación de que el Sr. Raúl contrataba con las restauradoras directamente-, al contrario, el precio facturado se podía considerar alto. Debemos coincidir con la sentencia de instancia en que no se acreditó elemento subjetivo del tipo consistente en el interés en eludir la contratación o que ventaja les suponía a las acusadas efectuar el encargo a las restauradoras externas con la supervisión del IVACOR. Sin embargo, con el testimonio de la Sra. Estibaliz lo que se acreditó fue que el motivo del encargo a las restauradoras externas fue el exceso de trabajo de las restauradoras de plantilla y, conforme al testimonio del Sr. Raúl, que este quedó conforme con que se efectuase el trabajo conforme a los criterios establecidos con la supervisión del IVACOR. De este modo lo que se constata es la inexistencia de una infracción grosera del ordenamiento jurídico administrativo, debiendo destacar que los intereses generales no se vieron afectados al realizarse una labor de supervisión propia del IVACOR.

Ante la inexistencia de delito de prevaricación no cabe hablar de fraude a la administración, ya que no se observa la existencia de un artificio creado por las acusadas para perjudicar al IVACOR. Como ya hemos explicado se optó por que las dos restauradoras externas efectuasen los trabajos de los libros 3 a 10 con la finalidad de no sobrecargar el trabajo de las restauradoras de plantilla, siempre con la supervisión del IVACOR. De tal modo que no existió artificio con ánimo defraudatorio.

Respecto del delito de malversación relativo al uso privado de bienes públicos, debemos coincidir con la sentencia de instancia de que el pago efectuado por el Sr. Raúl lo fue en atención al trabajo realizado por las dos restauradoras externas por lo que cabe excluir ánimo de lucro alguno, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente de que el trabajo realizado lo fue en atención a la excesiva carga de trabajo de las restauradoras de plantilla. El trabajo efectuado se realizó en la sede de IVACOR, lo que se puede entender en el ejercicio de su labor de supervisión. Respecto a los materiales utilizados de la prueba testifical de las dos restauradoras externas consistió en espátulas y cola que tenían ellas y papel japonés que con un Dina 4 podía restaurarse un libro y cada hoja de papel pudo costar 4 o 5€ por lo que el valor de material utilizado fue insignificante, ya que el importe de la restauración era por el trabajo manual realizado sin olvidar que de la prueba practicada en juicio resulta sostenible que IVACOR no cobraba por los trabajos de supervisión y diagnosis -así lo manifestó en juicio la señora Santiaga y lo corroboró el señor Pedro Miguel-, sin que se practicara prueba que permita sostener lo contrario.

El motivo no puede ser admitido

SEGUNDO. - El segundo motivo del recurso se refiere a error en valoración de la prueba.

Alegan los recurrentes que no se debieron cuestionar los testimonios de la Sra. Estibaliz y del Sr. Amador por no tener buena relación con la Sra. Rocío. Estas dos declaraciones, de no haber sido invalidadas, ponen de relieve que el Sr. Raúl ya sabía que iba a llevar más libros al instituto (como ocurrió), lo que imponía el deber de cuantificación conjunta; que las labores de restauración de los libros eran muy costosas (en un mes, solo 60 páginas, afirmó la Sra. Estibaliz)- lo cual no se compadece bien con el número de horas que determinaron las periciales, por la falta de información suficiente; y que se intentaron mezclar con las del contrato suscrito con DICARTA ( Debora y Concepción) el 8 de junio de 2012, lo que también ocurrió, puesto que en este contrato no figuraban los libros del Sr. Raúl y se consintió la facturación directa. De esta manera, sí habría habido maniobras de ocultación del importe real de restauración de las obras, que el tribunal descarta en su fundamentación jurídica. Finalmente entiende que la pericial resultó inexacta ya que el precio no se pudo determinar ante la ausencia de determinación de horas trabajadas y hojas dañadas.

Debemos partir del sentido absolutorio de la sentencia recurrida, por lo que su régimen jurídico es el que viene establecido en el art. 790.2 Lecrim. cuando dice: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Por lo tanto, no procede por el Tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba practicada, sino el examen sobre si las consecuencias de la prueba son coherentes con la práctica de la misma. Está vedado a este Tribunal por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la posibilidad de entrar a valorar pruebas sin la inmediación con la que ha contado el tribunal de instancia, ya que no se puede volver a interpretar una prueba que no se ha practicado en presencia del tribunal de apelación.

En este sentido el ATS 564/20 dice: "Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo, que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél."

Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo."

En el mismo sentido la STS 360/2020 señala: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada."

Todo ello siempre que por el recurrente se interesase la anulación de la sentencia dictada en la primera instancia. A tal efecto en el suplico del recurso, interesaba la recurrente, la anulación de la sentencia y que se dictase sentencia condenatoria de conformidad con lo interesado en el escrito de conclusiones definitivas.

El Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo, recordaba que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.

Su carácter de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, STC 172/1997 ).

Esta misma sentencia 167/2002, establecía, sin embargo, limitaciones a la valoración de la prueba en segunda instancia cuando el fallo del Tribunal a quo había sido absolutorio.

La reforma operada por Ley 14/2015 supuso, en lo que aquí ahora nos interesa, la introducción por el legislador de la posibilidad de pedir en segunda instancia la revocación de un fallo absolutorio, para lo cual se hace preciso -además de justificar la insuficiencia, la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento de las máximas de la experiencia- se hace preciso, decimos, al amparo de lo prevenido en el artículo 790.2 Lecrim. , que se inste la nulidad de la sentencia absolutoria.

La impugnación se centra en primer lugar en la valoración del testimonio de la Sra. Estibaliz y del Sra. Amador. Respecto al primero, resultó admitido la mala relación existente con la acusada Sra. Rocío por el testimonio de ambas y por el del resto de testigos. Ciertamente la base de su testimonio se centró en enfatizar la carga de trabajo excesiva que tenía y en el interés de la Sra. Rocío en efectuar el trabajo del Sr. Raúl, sin embargo, esto no resulta incompatible con lo expuesto en el punto anterior, ya que se encontraba entre sus funciones sin que se haya observado trato de favor alguno. En cuanto al testimonio del Sr. Amador no se puede desconocer el conflicto existente con la Sra. Rocío, por lo que debemos coincidir en la existencia de un sesgo peyorativo en su testimonio sin que se haya constatado en la prueba pericial su principal denuncia referida al precio a pagar por el Sr. Raúl. En cuanto a la valoración de la prueba pericial ambas resultaron coincidentes en señalar correcta la correlación entre el trabajo realizado y el importe facturado más allá de la necesidad o no de informe final que en nada incide en el valor del trabajo realizado que constituía una de las bases de los hechos objeto de acusación. En definitiva, debemos concluir que la valoración efectuada por el Tribunal de instancia resultó lógica y coherente con la prueba practicada en el plenario.

El motivo no puede ser admitido

TERCERO. - Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la acusación popular.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Dª. MONICA HIDALGO CUBERO en nombre y representación del SINDICATO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE VALENCIA-CGT ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la acusación popular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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