Sentencia Penal 284/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 373/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que por los hechos enjuiciados se condenó al acusado, D. Ángel, como autor penalmente responsable de un "delito de apropiación indebida del art. 253 y 250.5º del CP; concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de 10 €, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, en concepto de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del CP, así como a que indemnice a Arsenio en la cantidad de 60.000 €, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Medlive Propierties, SLU, más el interés legal del dinero y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Consta igualmente en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el condenado, D. Ángel. Sin apoyo normativo ( arts. 846 ter y 790 LECrim) , su pretensión impugnatoria gravitó en torno a cuatro alegaciones: la primera, por nulidad de la grabación aportada a los autos de la conversación entre la letrada Dª. Luisa y la Sra. Guadalupe; y las tres últimas, encadenadas entre sí, por error en la valoración de la prueba, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución y por infracción del principio in dubio pro reo. Alegaciones todas ellas que actuaron como justificadoras de la petición de absolución ya referida.

A esta impugnación se han opuesto las partes acusadoras.

2. Antes de entrar en el análisis del recurso y su oposición interesaría trasladar tres breves consideraciones.

2.1 La primera, para destacar que la regulación que nos ocupa y que desarrolla legalmente el derecho del condenado a la revisión de la condena y la pena impuesta permite la corrección de los errores -fácticos y jurídicos, procesales y materiales- que pudieran haberse cometido, revisión que nada tiene que ver con un novum iudicium, con algo similar a una segunda primera instancia.

La representación procesal del Sr. Ángel parece también entenderlo así. No obstante, en alguno de sus argumentos olvida que la apelación se configura como revisio prioris instantiae. Así se desprende de su ordenación legal y es reconocido por el Tribunal Constitucional (por todas STC 105/2014, de 23 de junio). Naturalmente, ello se traduce en que las facultades conferidas al órgano ad quem lo son revisoras de la labor enjuiciadora del órgano a quo, debiendo atender a los hechos, la prueba -aquí con alguna excepción- y el derecho sobre los que se pronunció o debió pronunciarse la sentencia impugnada. Se trata, pues, de un juicio sobre el juicio emitido por el tribunal de instancia y no de un conocimiento ex novo de las acciones penales ejercitadas y de la prueba practicada o a practicar. Y esto podría ser lo pretendido por la parte recurrente. Como se verá más adelante, en ocasiones estaría prescindiendo de lo resuelto en la sentencia al interesar una revaloración de la prueba conforme a sus personales apreciaciones para, de este modo, sustituir la convicción judicial, impugnada desde errores que no serían objetivos ni reales, por la suya propia.

2.2 La segunda, para llamar la atención sobre los motivos interpuestos, en concreto sobre los tres últimos, claramente enlazados entre sí. De hecho, la verdadera causa de impugnación se encuentra en el segundo motivo referido al error en la valoración probatoria. Una constatación ésta que obliga a precisar desde el principio:

- De un lado, que las dos últimas causas de pedir tienen su origen en el segundo motivo. En realidad, se limitan a ofrecer un argumentario genérico sobre el significado jurisprudencial tanto del derecho a la presunción de inocencia como del principio in dubio pro reo, insistiendo siempre y con remisión constante a los errores probatorios cometidos.

Buena muestra de ello es que en el motivo tercero vuelve a incidirse en que no hay prueba de cargo y ello habida cuenta de que no pueden ser tenidas como tales las declaraciones de los querellantes ante las numerosas contradicciones en las que incurren y que son destacadas en la causa de pedir anterior. O que en el motivo cuarto se indica que "todas las circunstancias expuestas en los anteriores apartados, principalmente un relato de hechos redactado sin hacer mención a las contradicciones existentes no permiten a esta parte vislumbrar cual o que hechos han sido los que ha motivado al juez su decisión, son motivos suficientes para aplicar a mi defendido el principio denominado in dubio pro reo".

Por consiguiente, si no llegara a estimarse la equivocación valorativa del juzgador de instancia denunciada en primer lugar, las contravenciones del derecho fundamental y de la regla favorable al reo quedarían en la más absoluta orfandad justificativa.

- De otra parte, que la "infracción del precepto legal por aplicación indebida del artículo 253 y 250.3 del Código Penal" que figura en la rúbrica del segundo motivo carece de desarrollo alguno.

Se trata de una invocación más nominal que real y, si acaso, conectada a una modificación de hechos probados por lo demás en ningún momento solicitada. Tan es así que en el motivo siguiente, tras referirse a la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria, se transcribe el artículo 253 del CP con una argumentación única que nada tiene que ver con la aplicación debida o indebida del citado precepto: "En el presente caso mi representado no ha cometido los hechos enjuiciados como ha quedado expuesto anteriormente. No ha existido prueba alguna de cargo que permita enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a mi representado. No pueden ser tenidas en cuenta como pruebas de cargo las declaraciones de los querellantes dado que han faltado a la verdad en las mismas junto con las contradicciones en sus declaraciones como esta representación ha puesto de manifiesto a lo largo de su escrito".

En este contexto, resulta evidente que el objeto de impugnación no atañe al juicio jurídico, sino al fáctico a través de esas diversas perspectivas. Lógicamente, solo desde la estimación de aquélla que supusiera una modificación de hechos probados, aunque insistimos nunca fue pedida por el apelante, procedería comprobar si el nuevo factum podría subsumirse o no en el tipo penal aplicado.

2.3 Mención aparte debe hacerse al primer motivo que enlaza con el quebrantamiento de normas y garantías procesales o, mejor, constitucionales procesales.

En este punto parece oportuno recordar que, tratándose de un quebrantamiento de semejante naturaleza y para llegar a la anulación de actuaciones dispuesta en el artículo 790.2.II de la LECrim, resulta imperativo cumplir con una triple exigencia: uno, la infracción de norma o garantía procesal y su cita; dos, la causación de indefensión con expresión de razones y en términos tales que no pueda ser subsanada en segunda instancia; y, por último y como exigencia de procedibilidad, la petición de subsanación salvo que se cometiera en momento de imposible reclamación.

Al respecto, la parte recurrente argumenta sobradamente acerca del requisito de procedibilidad último y, en menor medida, sobre la vulneración del derecho fundamental y la indefensión producida. Ahora bien, y es lo que se quería destacar, la formulación de esta causa de pedir no va seguida de un suplico de nulidad. En el escrito de apelación se interesa con carácter exclusivo la estimación del recurso y la absolución del condenado, quizá por entender que la exclusión de la prueba que correspondería realizar, naturalmente caso de considerar ilícitas las grabaciones, llevaría aparejada la inexistencia de prueba de cargo y el resurgimiento de la presunción de inocencia.

3. Desde estas anotaciones, la Sala dará respuesta a la pretensión impugnatoria interpuesta por el recurrente sin olvidar, claro es, la contestación de las acusaciones apeladas.

SEGUNDO.- Nulidad de las grabaciones.

1. De forma muy breve, la representación procesal del Sr. Ángel articula una primera causa de pedir referida a la vulneración "del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución".

Considera la parte que "las grabaciones existentes en los folios 80 y siguientes de la causa, consistentes en las grabaciones que la letrada de la acusación realiza de manera telefónica con la ahora testigo Guadalupe, en las cuales la letrada no advierte a la testigo que la conversación va a ser grabada, por tanto no existe ningún consentimiento por parte de Guadalupe para ser grabada, y en segundo lugar le engaña deliberadamente diciéndole que únicamente va a ser citada como testigo cuando después interpone la querella y la incluye como investigada en la causa".

Explicando para terminar que solicitó como cuestión previa la nulidad de la referida grabación, siendo desestimada en el acto del plenario, formulándose la oportuna protesta a efectos de la segunda instancia.

2. No tiene razón el recurrente.

Ciertamente, para la representación procesal del Sr. Ángel nos hallamos ante una prueba ilícita en cuanto obtenida con violación de derechos fundamentales, en concreto del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) . La conversación telefónica mantenida entre la Sra. Luisa y la Sra. Marcelina, nos dirá, fue grabada sin autorización de esta última; y no solo no se le informó de la grabación, sino que además la primera le engañó.

Sobre esta base y aunque en ningún momento llegue a sostener que se trata de la única o principal prueba de condición incriminatoria, el apelante estaría luchando por su absolución, precedida se entiende de la expulsión del bagaje probatorio de la grabación incorporada a las actuaciones.

El problema estriba en que el Sr. Ángel olvida en su planteamiento que éste carece de respaldo alguno. Una doctrina jurisprudencial consolidada que parte de la STC 114/1984, de 29 de noviembre, excluye la vulneración del derecho fundamental cuando la grabación subrepticia de una conversación se efectúa por uno de los interlocutores o por un tercero con su consentimiento.

Esta última situación se refleja en la STS 746/2023, de 2 de marzo. En ella y siguiendo aquella jurisprudencia se explica que "la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio".

Y esto último, desde luego, no es lo sucedido en el supuesto juzgado. La grabación corrió a cargo de la Sra. Luisa, quien mantuvo una conversación telefónica con la Sra. Marcelina y quiso registrarla, luego al ser consentida la grabación por uno de los interlocutores pierde, en palabras de aquella Sentencia, todo sustento la petición formulada.

3. El motivo, en consecuencia, fenece.

TERCERO.- Errores en la valoración de la prueba: presunción de inocencia e in dubio pro reo . Planteamiento.

1. La representación procesal del Sr. Ángel se queja en su segundo motivo de que "de todo lo obrante en autos, y con la prueba celebrada en el acto de la vista del Juicio Oral no existe prueba de cargo alguna contra mi representado como autor de un delito de apropiación indebida".

Nos enfrentamos, pues y así lo anticipamos, ante el mismo reproche que efectúa en su siguiente causa de impugnación, donde con carácter más general se explica el significado de la presunción de inocencia con alusión a la STC 174/1985, de 17 de diciembre, sobre la prueba directa e indiciaria. E incluso ante la misma censura que sirve para justificar el motivo último, y basta anotar que se remite a "todas las circunstancias expuestas en los anteriores apartados" para desde allí criticar que el peso de la prueba ha recaído en la parte acusada y señalar, tras citar a la STS 1956/2000, de 15 de diciembre, que en caso de duda ha de resolverse a favor del reo.

De cualquier forma, la clave de la impugnación sobre el juicio fáctico que aparece en estos tres motivos se encuentra en los errores probatorios que se denuncian, con mayor amplitud y especificidad, en el segundo. El recurrente aquí y con apoyo en una doctrina indeterminada del Tribunal Constitucional y, sobre todo, en la STS 110374/2018, de 19 de julio, que en parte transcribe, discrepa de la valoración efectuada, fundamentalmente de la prueba testifical de los querellantes y otros testigos, de la documental consistente en el correo electrónico que es enviado por el Sr. Ángel con fecha de 15 de mayo de 2014, así como de la declaración del acusado.

Son sus argumentos:

1.1 En primer lugar, que es errónea la afirmación que se manifiesta en los hechos probados y en el fundamento dc derecho primero relativa a "que la cantidad recibida por mi representado por los querellantes es de 660.000 euros". De la documental obrante en autos, nos dirá, se desprende que a la firma del contrato de compraventa de fecha 1 de mayo dc 2014 suscrito entre las partes se entregaron 10.000 euros en efectivo (clausula 3).

"Por lo tanto, la cantidad abonada por los querellantes asciende a 130.000 euros en efectivo más la cantidad de 540.000 euros en transferencias bancarias. En total 670.000 euros dicha cantidad no admite prueba en contrario, parece raro que la acusación particular en ningún momento haya variado la cantidad que dice han pagado sus representados, será por que el 10% de 600.000 son 60.000 y no 70.000 y ya no le cuadren los números de la querella".

De esta afirmación la parte apelante colige:

- Que "el Sr. Arsenio en su declaración judicial en el plenario faltó a la verdad en varias ocasiones": a preguntas del Fiscal manifestó que entregó la cantidad de 660.000 euros, mientras que a la letrada de la acusación particular reconoció que "entregó 130.000 euros en metálico, 120.000 euros según contrato 10.000 en concepto de reserva (folios 102 y ss de las actuaciones)".

- Igualmente, que "W Sofía en su declaración de fecha 10 de octubre manifiesta "preguntada como pasaron el dinero por la aduana, que los 120.000 euros porque los 10.000 se habían entregado con anterioridad".

- Y se equivocó la Audiencia ya que, "de acuerdo con la prueba practicada, el pago no fue de 60.000 euros un 10% de la venta sino 70.000 euros además de los 600.000 euros". Erró, por tanto, al exponer en su fundamento de derecho primero que "los 60.000 euros de exceso sobre el precio de la venta constituyen un 10% de su importe y se pagan antes de su conclusión, por lo que deben considerarse vinculados a la compraventa, correspondiendo a los "gastos" a los que hace referencia el contrato privado, posteriormente elevado a escritura pública, tal como indican los querellantes".

1.2 A lo anterior se une, y ya en segundo lugar, que "mi representado en todas y cada una de sus declaraciones judiciales ha manifestado sin genero de duda que el importe de los 600.000 euros era el importe de la compraventa suscrita con los querellantes y que el resto del dinero (70.000 euros) era en concepto de adelanto de las obras". También "manifestó que con anterioridad a la firma del contrato de compraventa de fecha de 1 de mayo de 2014 se reunió con los querellantes junto con el Sr. Carlos Jesús (Arquitecto Técnico) en la vivienda para comprobar las reformas que había que hacer según los querellantes y el coste de estas". Y además "que el día 30 de Abril se reunieron en su despacho los querellantes, el Sr. Carlos Jesús y el Sr. Ángel para aclarar cuestiones de la reforma y con fecha 1 de Mayo de 2014 (festivo en España) el Sr. Carlos Jesús le envió un correo electrónico con el presupuesto de la obra y acto seguido se firmó el contrato de compraventa". Y esta declaración vendría confirmada desde la testifical de D. Carlos Jesús y de D. Juan Ignacio.

Por eso "el Sr. Arsenio vuelve a faltar a la verdad en su declaración cuando manifiesta que no se reunió con el arquitecto los días 29 y 30 de abril mirando las obras que se tenían que hacer en la vivienda, que estuvo con Ángel y con el dueño de la casa y no ha hecho valoración de la casa. El día 1 de mayo Ángel no le entregó un presupuesto de las obras". Esta declaración sería contraria con la realizada en el Juzgado de Instrucción por cuanto allí manifestó "que si estuvieron en casa". Y lo mismo sucede con la Sra. Sofía que también falta a la verdad al manifestar "a preguntas de la letrada de la acusación que no se reunió con anterioridad al día 1 de mayo de 2014 con el arquitecto y Ángel en la vivienda".

De la misma manera se contradicen los querellantes cuando a preguntas del Ministerio fiscal el Sr. Arsenio contesta (hora 11:26 de la grabación) "que necesitaban hacer la reforma inmediatamente, hacerla rápidamente" y la Sra. Sofía responde "a preguntas del letrado que suscribe "que no le importaba la reforma ni lo que costaba la reforma solo comprar".

1.3 En tercer lugar, que se vuelve a equivocar el tribunal sentenciador al valorar "el correo electrónico que invoca la defensa (folio 164 de la causa) y donde se mencionan vinculadas al pago (aunque por importes menores) los relativos a los gastos de tramitación e impuestos, difiriendo las cuestiones relativas al pago de la reforma al modo que considere oportuno ("lo que le resulte más cómodo, por transferencia o en efectivo, se dice en el penúltimo párrafo) y sin indicación de pago previo al momento de la firma de la escritura".

Entiende la parte "que dicho documento que fue aportado por la acusación particular junto con las argumentaciones realizadas anteriormente acredita la inocencia de mi representado o cuanto menos la duda más que razonable de los hechos imputados al mismo".

Además y en este punto "el Sr. Arsenio vuelve a faltar a la verdad en su declaración cuando manifiesta a preguntas del letrado que suscribe (Hora 11:36 de la grabación) "que no tenía conocimiento de que la venta se iba a realizar por 420.000 euros, que se entera en la notaría" y "que si recibió el email que consta en el folio 164 en el que se informaba el importe de 420.000 curos contesta que no puede contestar porque no sabe si lo recibió por que no es su correo". En cambio en su declaración realizada en el Juzgado de Instrucción el 10 de octubre de 2016 (folios 102 y ss. de las actuaciones) manifiesta "que el día de la notaría es la primera vez que vio la cantidad de 420.000 euros, pero Ángel le dijo con anterioridad que lo iban a hacer así que le envió un documento donde se lo comentaba de fecha 15 de mayo".

Para el recurrente, desde este correo "queda acreditado sin género de dudas que ... el día 15 de mayo de 2014 los querellantes sabían que el importe de los impuestos más notaria y registro eran más o menos 44.500 euros". Preguntándose a partir de ahí cómo "es posible que sabiendo el importe de los gastos realicen después del día 15 de mayo de 2014 transferencia el día 23 de mayo de 2014 por 100.000 euros, el día 26 de mayo 2014 se firma un anexo al contrato de compraventa en el que se manifiesta que la mercantil Medlive S.L. como vendedora recibe de los querellantes la cantidad de 120.000 euros en efectivo, el día 27 de mayo de 2014 por de 304.000 euros y el día 28 de mayo de 2014 por de 86.000 euros sumando en total la cantidad de 670.000". Y respondiendo que, "si los impuestos eran 44.500, ha pagado de más la cantidad de 25.500 euros, la respuesta es sencilla el pago de los 70.000 euros era para las obras y no para el pago de los impuestos. A mayor abundamiento en el propio email se manifiesta que "es el importe que puede transferir a su cuenta en España". Pues bien, se está refiriendo a la cuenta de los querellantes y como consta en el folio 140 de las actuaciones documento presentado por la acusación particular que desde el día 20 de mayo de 2014 (posterior a la fecha del email enviado) los querellantes tienen cuenta abierta en Bankia".

Y también: "¿Porque habla el Sr. Ángel de la reforma y de su modalidad de pago? Si el email es de fecha 15 de mayo de 2014 y aun no se ha firmado la Escritura Pública de compraventa que se firma el 30 de mayo de 2014. Los querellantes han manifestado que no se han reunido con el Arquitecto técnico, que no han visto ningún presupuesto que no saben nada de la reforma hasta después de firmar en el Notaria. La verdad es bien sencilla se reunieron con el arquitecto, antes de la firma del contrato privado, el coste de la reforma era necesario para la viabilidad de la operación de compraventa, recibieron el presupuesto de obra el día 1 de mayo de 2014 cuando lo envió el arquitecto técnico y realizaron las transferencias después del email con el adelanto de las obras en 70.000 euros".

1.4 Finalmente, que el error probatorio se hallaría igualmente en la valoración de la testifical de Dª. Guadalupe.

El recurrente no comparte las afirmaciones que obran en la sentencia al respecto señalando que "no es practica habitual por no decir que no se produce nunca que un comprador pague con anterioridad a la suscribir la Escritura Pública de Compraventa los impuestos que de dicha escritura se puedan derivar y a mayor abundamiento en este caso no existía hipoteca (en la que se puede hacer una previsión de gastos, pero siempre después de la firma en la notaría)".

Y añadiendo que "el hecho, no discutido, de que la Sra. Guadalupe apareciese en la Escritura Pública de Compraventa para realizar la gestión y tramitación de la escritura suscrita no significa en absoluto que el exceso que se haya pagado por lo querellantes (70.000 euros) sea para el pago de los impuestos, máxime cuando el impuesto sería 42000 euros y no 70.000 euros. Dicha autorización solo significa que la Sra. Guadalupe puede realizar la tramitación de la Escritura siempre y cuando el comprador haya realizado la provisión para su pago". Así la Sra. Guadalupe manifiesta en su declaración en el plenario : (i) "que, aunque se haga una provisión para la liquidación de los impuestos y los gastos de la compraventa, es únicamente para informar al cliente de a cuanto podrían ascender esos gastos, y que si no se recibe el dinero para hacer las liquidaciones, no se realizan, ya que son gestiones que pueden realizar ellos mismos o a través de otros gestores"; (ii) "que lo habitual en este tipo de operaciones, es que se realice la compraventa y una vez realizada se haga la transferencia para el pago de los impuestos y otros gastos"; (iii) y "que ella debe aparecer en la escritura corno encargada de realizar esos trámites y gestiones, pero que no necesariamente los tiene que llevar a cabo".

1.5 Por todo expuesto entiende la representación procesal de D. Ángel "que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada en el presente procedimiento dando lugar a una sentencia condenatoria".

2. Ante estas alegaciones, no está de más reiterar que son los errores probatorios que se denuncian y a los que se acaba de hacer mención los que están en la base de los ataques por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del in dubio formuladas a continuación.

Por eso y aunque sea sabido, conviene recordar:

- Uno, que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (entre otras muchas y los entrecomillados son de la primera SSTS 5238/2016, de 30 de noviembre, 828/2023, de 2 de marzo).

Nótese entonces que, una vez rechazada la ilicitud de la grabación de la conversación telefónica, las quejas del recurrente giran en torno al apartado a) al entender que se destruyó la presunción sin prueba de cargo suficiente. Pero nótese también que, como se ha adelantado, la inexistencia probatoria que denuncia trae causa de su rechazo a la valoración efectuada por el juzgador a quo que considera equivocada.

- Y dos, que el principio in dubio pro reo actúa una vez destruida la presunción de inocencia y para absolver, pese a la existencia de pruebas de cargo -constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y suficientes-, cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables. La STS 731/2022, de 7 de julio, afirma así que se trata de una regla informadora del sistema probatorio, de una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria, presuponiendo, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, si bien, su consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Y una advertencia, también sabida: la actuación del in dubio precisa de algo más que el mero planteamiento de versiones contradictorias. En tales casos y cuando existe prueba de cargo, se necesita que la prueba de descargo coloque a ambas tesis, la de la acusación y la de la defensa, en una situación de probabilidad equivalente. Desde esta perspectiva, pues, carecen de fundamento las críticas veladas que constan en el escrito de apelación sobre una especie de desplazamiento de la carga de la prueba a la parte acusada. Digamos ya que esto no se ha producido. Y, naturalmente, cuestión distinta es que los hechos afirmados por el Sr. Ángel y que conforman su versión deban también ser probados, correspondiendo su acreditación a la propia parte que los introdujo.

CUARTO.- Errores en la valoración de la prueba: presunción de inocencia e in dubio pro reo . Desestimación.

1. Las alegaciones efectuadas por la representación del Sr. Ángel no podrán ser acogidas.

En primer lugar, porque se ha podido comprobar que hubo prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia y que la misma fue valorada sin error por el tribunal sentenciador. En segundo lugar, porque se ha podido verificar también que la prueba de descargo, insuficiente a los efectos de acreditar siquiera mínimamente la tesis de la defensa, se apreció igualmente sin error por el juzgador de instancia.

2. Comenzando por el principio, el propio recurrente no niega la existencia y suficiencia de la prueba de cargo.

Si bien se mira, tan solo pone en cuestión la fortaleza acreditativa de un acervo probatorio de signo incriminatorio que entiende erróneamente valorado. En particular, estaría rechazando las apreciaciones de la Audiencia en relación: (i) con las testificales de los querellantes, resaltando una serie de contradicciones que privarían de credibilidad a su testimonio; (ii) con la documental relativa al correo electrónico de 15 de mayo remitido por el hoy recurrente y que al menos permitiría dudar de la versión de la acusación; (iii) y con la testifical de la Sra. Marcelina, aunque aquí silenciando la conversación telefónica incorporada a las actuaciones. Y a estas críticas suma la parte una adicional relativa a la declaración del Sr. Ángel, a su juicio también erróneamente valorada pues en contra de lo sostenido por el órgano a quo su versión sería creíble y estaría avalada por diversos testigos.

Pero de nuevo el recurrente no tiene razón.

Las equivocaciones valorativas que con gran esfuerzo argumentativo se plantean en el escrito de apelación o no son tales o no tienen la entidad pretendida y, desde luego, no permiten sustituir una valoración judicial que como veremos fue correcta por la personal e interesada de la parte.

2.1 Y en este orden de cosas es de advertir que con contenido netamente incriminatorio se practicó:

- La testifical de D. Arsenio quien explicó en el plenario "cómo, por la mediación del acusado, adquirió una vivienda mediante contrato privado de compraventa de fecha 1 de mayo de 2014, en cuya estipulación segunda constaba que "el precio de la venta se fija en la cantidad de 600.000 más gastos" (folio 11 de las actuaciones) , -aunque en la estipulación séptima se diga que los gastos están incluidos en el precio- y que la cantidad por gastos (60.000 €) fue pagada y no aplicada a los fines para los que se entregó que eran pagar los correspondientes a notaría y registro y el impuesto por la compraventa". Añadiendo que nunca el Sr. Ángel le informó o le llamó para que abonara el importe de los impuestos.

Y la testifical de Dª. Sofía, refrendando las manifestaciones del anterior testigo y explicando, por ejemplo: (i) que son dos contratos distintos el de compraventa y el de reforma de la casa; (ii) que no recibió ningún correo electrónico el 1 de mayo de 2014 con el presupuesto de la reforma; (iii) que desconocía cómo funcionaban los impuestos en España por eso confió dicha gestión a Ángel; (iv) y que finalmente y al comprobar casi dos años después que la casa no estaba a su nombre pagaron los impuestos para que pudiera inscribirse en el Registro la compra. Ello al margen de sus manifestaciones en relación con que tuvieron que vender los billetes para viajar en agosto de 2014 porque las obras no estaban terminadas.

Ha de resaltarse entonces, y con palabras del Ministerio fiscal en su escrito de oposición, que las anteriores declaraciones "han sido iguales, persistentes, verosímiles y coherentes, con ausencia de contradicciones, sobre todo teniendo en cuenta que estamos en presencia de hechos antiguos con muchas fechas y diversas entregas de dinero de importantes cantidades". La Sala, desde luego y tras visualizar las grabaciones del juicio, llega a la misma conclusión.

Por lo pronto, conviene advertir que el Sr. Ángel confirma parte del relato histórico de los querellantes: (i) que le entregaron, en efectivo y por transferencias, un total de 660.000 euros, de los cuales 600.000 fueron para la compra de la vivienda siendo su beneficio la diferencia entre esta última cantidad y los 465.000 euros que pagó a los vendedores -420.000 + 30.000 en efectivo- y al intermediario -15.000-; (ii) y que no se abonó el impuesto, por lo que no se pudo inscribir la propiedad a nombre de los compradores en el Registro. Niega, sin embargo, que en los 235.000 euros que pudo ingresar en su patrimonio por esta operación se encontraran las cantidades relativas a "gastos", pago de impuestos incluidos, intentado justificar el exceso de los 600.000 como adelanto de pago de unas obras que ni siquiera en esas fechas habían sido contratadas.

De hecho, llega a afirmar que los compradores querellantes en realidad pagaron 10.000 euros adicionales que se corresponden con los entregados a la firma del contrato de compraventa privado de 1 de mayo de 2014, poniendo de manifiesto entonces el error del juzgador en la sentencia al señalar que las cantidades entregadas por el comprador ascienden a 660.000 euros y no a 670.000 euros. Obviamente, si se tratara de una mera equivocación numérica, la parte podría haber acudido al instituto de la aclaración o corrección de las resoluciones judiciales. No lo hizo así, y eso que de las grabaciones del juicio se desprende que la cantidad de 670.000 euros salió a colación en diversas ocasiones. Tal vez la razón de su silencio e incluso de la pretendida equivocación del juzgador podría encontrarse en el desconocimiento sobre el destino de esos 10.000 euros entregados en efectivo a la firma del contrato privado y, por tanto, días antes del comienzo del pago de los 660.000 euros restantes: sin haber sido objeto de prueba aquel destino, era lógico que no se incluyeran. Ahora bien, sea o no así, la posibilidad de suma a la cantidad obrante en la sentencia en nada altera, como ahora veremos, la racionalidad del iter valorativo y la convicción lograda.

Se une a lo anterior que las contradicciones que se afirman apreciadas en aquellos testimonios, a los efectos claro es de privarlos de credibilidad y de fortaleza acreditativa, también han de decaer. Por un lado, y respecto a la importancia y la prisa de la reforma, ambos coinciden que lo que más le preocupaba era la compra de la vivienda; que no recibieron un e-mail con el presupuesto de la reforma el día 1 de mayo de 2014; que no se reunieron con un arquitecto en esas fechas; y que su intención era volver en agosto de vacaciones y que no pudieron hacerlo porque las obras no habían finalizado. Por otro lado, y acerca de la dirección que figura en el correo electrónico de fecha 15 de mayo, ambos concuerdan en que éste corresponde a Dª. Sofía y por ello el Sr. Arsenio declara que es mejor que se lo pregunten a su mujer. Finalmente, y en cuanto al contenido de ese correo electrónico, los dos testigos se mostraron rotundos al distinguir y separar el contrato de compraventa y las cantidades entregadas para adquirir el inmueble, con los gastos e impuestos, y la reforma con las cantidades abonadas para la ejecución de las obras. A partir de ahí y sobre la diferencia del precio de compra que en este mensaje figura, la Sra. Sofía no supo explicar a qué se debía, añadiendo que ella no entendía cómo funcionaban los impuestos en España.

Por lo demás conviene indicar: (i) que el letrado de la defensa no hizo uso del artículo 714 de la LECrim a los efectos de resaltar las contradicciones entre lo declarado en el plenario y en instrucción; (ii) y en todo caso que ambos testigos necesitaban traducción verificándose que muchas de las preguntas formuladas por el abogado del acusado comenzaban con afirmaciones propias, no de los testigos.

- Una amplia prueba documental, que incluiría la grabación telefónica cuya nulidad se pretendía y que no ha sido declarada, corrobora ambos testimonios, refrendando fechas e importes abonados en relación con la operación de compraventa y no con el contrato posterior de ejecución de obra.

En este sentido, ha de llamarse la atención:

(i) Que en el contrato de compraventa privado de 1 de mayo figura que el hoy recurrente vende a los compradores el inmueble por la cantidad de 600.000 euros mas gastos, entregándose en el acto de 10.000 euros (folios 10 a 13).

(ii) Que "está documentado que cuando se paga la vivienda se satisfacen las siguientes cantidades (según se desprende de las que aparecen en el extracto bancario (folio 158 de la causa y que se corresponden con las transferencias de los folios 16 a 19 de las actuaciones): -50.000 € el 5 de mayo de 2014. -100.000 € el 24 de mayo de 2014. -304.000 € el 27 de mayo de 2014. -86.000 € el 28 de mayo de 2014; y -120.000 € en metálico antes del día de la firma de la escritura, el 30 de mayo de 2014 (que se reconocen recibidas por el acusado y se certifica en el folio 15 de las actuaciones" con fecha 26 de mayo).

Y como anota el tribunal sentenciador, es importante reseñar que "todas estas cantidades se abonan antes o de forma simultánea a la firma de la escritura y hacen un total de 660.000 €". Asimismo, no cabe olvidar que en todas las transferencias anotadas figura como concepto "Pay for contrato de compraventa 1.05.2014", y no contrato de ejecución de obra, lo que no extraña ya que éste se firma en fecha posterior.

(iii) Que en la escritura notarial de compraventa de 30 de mayo de 2014 consta como vendedores los hermanos Ovidio y como compradores el Sr. Arsenio y la Sra. Sofía. El precio que figura es de 420.000 euros, habiéndose pagado por Medlive Properties Unipersonal S.L., declarando que antes los compradores habían transferido estas cantidades (folios 20 a 29).

Al respecto y desde la testifical de Dª Ovidio, uno de los propietarios del inmueble, quedó claro que la cantidad recibida por los vendedores fue 420.000 euros más 30.000 euros en efectivo, desconociendo la existencia de un contrato de 9 de mayo de 2014 en el que operando D. Juan Ignacio como representante de los vendedores enajenaba el inmueble a Medlive Properties Unipersonal S.L., actuando en su nombre el Sr. Ángel (folios 134 y 135).

(iv) Que en aquella escritura de 30 de mayo y como cláusula adicional se "recoge el compromiso de que sea la persona designada por el acusado (que es a quien expresamente se menciona en el documento público), Guadalupe, quien asuma la gestión de pago de los tributos y trámites para la inscripción de la compraventa".

Ha de tenerse presente que la Sra. Marcelina declaró, y a su testimonio volveremos después, que se calculó una provisión de fondos, que los importes normalmente no son exactos, que desconoce si se recibió el pago y que el Sr. Ángel no le dio la orden de efectuar la tramitación. No extraña entonces que, con una cláusula específica de autorización para realizar gestiones relativas a gastos e impuestos y con unas cantidades entregadas que superan el precio de la vivienda convenido, en un 10% o algo más -60.000 o 70.000 euros-, la sentencia de instancia llegara a señalar que "siendo por tanto la única posible causa del pago del exceso del precio el concepto de provisión para tales pagos".

(v) Que la compraventa no se inscribió en el Registro de la Propiedad en el mes siguiente a haber tenido lugar, siendo casi dos años después cuando, tras enterarse los compradores de que no se habían completado los trámites según se acordó y que la propiedad seguía nombre de los vendedores, procedieron a pagar el impuesto y al cambio de titularidad en el Registro (folios 46 a 49).

(vi) Que el correo electrónico con fecha 15 de mayo de 2014 se envía por el Sr. Ángel a la dirección facilitada por los compradores y que se corresponde con el de la Sra. Sofía (folio 164). Es de observar que en dicha comunicación se mencionan varias cosas de interés:

La primera, no baladí ante las afirmaciones del recurrente de que la reforma era prioritaria para ellos, sobre el permiso de residencia vinculado a la inversión en bienes inmuebles.

La segunda y es literal con cursiva nuestra, "en cuanto a la tramitación, tras consultar con el notario y los vendedores, hemos llegado a la cantidad de 410-420 euros ( sobre lo que hay que calcular un 10% en impuestos de tramitación), que es el importe que puede transferir a su cuenta en España. 600.000 euros - 60.000 euros = 540.000 euros - 420.000 euros (transferencia) = 120.0000 en efectivo. A la transferencia hay que añadir, también, el impuesto de tramitación de 42.000 euros + 2.000 / 2.5000 euros de gastos de notaría y registro; en total 44.500 euros".

Recuérdese, entonces y de un lado, que efectivamente antes de esa fecha se había pagado la cantidad de 60.000 euros y que, además de los 120.000 euros en metálico, entre los días 24 de mayo y 28 de mayo se abonaron diversas cantidades que incluyen desde luego el precio restante hasta los 600.000 euros más una cantidad que, si bien excede de los 44.500 euros, viene a corresponderse con el 10% del precio de venta, que es lo que normalmente se conviene para "gastos" incluyéndose los de notaria, registro e impuestos. Recuérdese, también y de otro, que en todas las transferencias realizadas figura "Pay for contrato de compraventa 1.05.2014". Y recuérdese, igualmente y por fin, que en todo momento para los compradores el precio de venta se correspondió con esos 600.000 euros. Luego, no hay nada ilógico en deducir que el Sr. Ángel recibió una cantidad superior al precio de venta -60.000-70.000 euros- para gestionar y pagar aquellos "gastos" procedentes de la transmisión, quedándose ese exceso en su patrimonio ya que no se utilizó para el acordado abono de impuestos.

La tercera, incontestablemente separada de la anterior, indica que "en relación con la reforma decida Ud. Mismo lo que le resulta más cómodo, por transferencia o en efectivo (podemos hablar sobre la opción más fácil /cómoda para Ud.)".

Y en este extremo, nótese que los compradores no negaron que necesitaban conocer el precio de la reforma antes de comprar la casa y tampoco que este tema lo hablaron con Ángel, lo que sí negaron es que recibieran un presupuesto por correo electrónico quince días antes o que el 29 de abril hubieran estado en el inmueble con un técnico, recordaban -creían- que fueron con el Sr. Ángel y los vendedores.

(vii) Que el correo obrante en el folio 321 de fecha 1 de mayo tiene como remitente " Carlos Jesús", como asunto "presupuesto aprox. reparación chalet la nucia", y como destinatario " Ángel". Consta de un archivo adjunto.

Coincide entonces con lo declarado por los compradores que no recibieron el citado correo, sin que la parte haya acreditado, como se insinúa en más de una ocasión en su escrito de apelación, que sí se le remitió.

(viii) Y que el contrato de ejecución de obra que consta "a los folios 329 y siguientes de la causa y que tiene por objeto la reforma de la vivienda a que nos venimos refiriendo está fechado el día 31 de mayo de 2014, por tanto, se firma con posterioridad a la compra privada -1 de mayo- y a la efectuada ante Notario -30 de mayo-".

En dicho contrato figura que el importe total de la obra asciende a 106.000 euros y que en ese acto el contratista, el Sr. Ángel en nombre de Medlive Properties, recibe un anticipo "de 38.000 € (estipulación 2ª) y se difieren los pagos sucesivos a las fechas de 30/06/2014 (por importe de 47.000 €) y último pago con la liquidación de la obra por importe de 21.000 €".

Luego queda acreditado que se hicieron pagos posteriores a los 660.00-670.000 euros y que éstos se asociaron a la ejecución de las obras contratadas, lo que entra dentro de lo que sería la normalidad lógica de actuación. Por el contrario, no queda acreditado que los 60.000-70.000 que recibió el actual recurrente y que exceden el precio convenido y abonado por la venta del inmueble sirvieran para pagar, como adelanto, el coste de la reforma de un inmueble que todavía no se había adquirido. Basta observar la diferencia de fechas -aquellas cantidades se entregaron antes de la firma del contrato de ejecución de obras-, así como el importe convenido como coste de la reforma, el anticipo entregado para ella -38.000 euros- y los pagos pendientes -47.000 + 21.000 euros-. Y a propósito del sobrecoste, en el que hace hincapié el apelante, no precisa de mayor explicación que carece de relevancia a los efectos que nos ocupa. Tales incrementos surgieron con posterioridad, siendo que en el mes siguiente a la escritura debió haberse abonado el tributo, y además aquellas cantidades que no se destinaron a la finalidad acordada permanecieron en el pecunio privado del Sr. Ángel sin otro destino.

- Y quedaría una última referencia a la testifical de Dª. Guadalupe quien trabajó con el Sr. Ángel, abandonando su empleo a finales de 2014, y quien figuraba en la escritura de compraventa como apoderada para realizar la gestión y tramitación de los documentos firmados ante el Sr. Notario", así como de "la gestión tramitación y en su caso el pago o presentación del impuesto...".

En su declaración en el plenario afirmó, con carácter general, que sí realizaban ese tipo de servicios, la mayoría lo pedían, y ella lo ejecutaba cuando se recibía el dinero del cliente, siendo Ángel quien le daba el dinero para el pago. Y, ya en particular respecto de esta operación: (i) que se calculó una provisión de fondos; (ii) que no recordaba si fue a recoger la escritura; (iii) que no sabe si se recibió el dinero de los compradores; (iv) que no hizo la tramitación porque Ángel no se lo dijo; (v) y que cuando se marchó no advirtió al Sr. Ángel de que estaba pendiente.

Este testimonio, con pocos recuerdos -selectivos y difuminados-, ha de complementarse con la conversación telefónica grabada que años antes sostuvo la testigo y la letrada de la acusación y que fue reproducida en juicio. En ella y con una aproximación temporal mucho mayor a los hechos, se confirmó que en lo que atañe a la referida compraventa se calculó una provisión de fondos, para la liquidación y todos los actos, y que esa liquidación le fue abonada a Ángel por el Sr. Arsenio. Asimismo, que en este caso Ángel nunca le dio el dinero para pagar los impuestos y que cuando se marchó de la empresa sí le advirtió que tenía eso pendiente.

Por lo demás, no deja de sorprender que se insista en "prácticas habituales" -ingresar después de la compra las cantidades relativas a gastos e impuestos- cuando el precio íntegro se abonó días antes de la transacción ante notario, cuando se entregaron cantidades en efectivo elevadas y cuando el importe pagado fue muy superior al finalmente escriturado.

2.2 Así las cosas, no hay duda de que prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia se practicó y que los elementos probatorios descritos se valoraron conforme a las reglas de la lógica y la razón y sin apartarse de las máximas de experiencia.

De hecho, no se ha encontrado un verdadero error de valoración que, desde una perspectiva objetiva y externa, dinamite la fuerza acreditativa de las testificales y documentales en cuestión. En el fondo y como ya se anticipó, la censura del recurrente nos sitúa en el escenario de la valoración propiamente subjetiva, a veces incluso partiendo de datos omitidos o inexactos, que esta Sala no puede asumir. En ningún caso y menos aún cuando se ha podido constatar el acierto del juzgador de instancia en su iter valorativo e informaciones extraídas de las pruebas incriminatorias practicadas en juicio.

Por ello nada que objetar a la Audiencia cuando indica: "como se ve, los 60.000 euros de exceso sobre el precio de la venta constituyen un 10% de su importe y se pagan antes de su conclusión, por lo que deben considerarse vinculados a la compraventa, correspondiendo a los "gastos" a los que hace referencia el contrato privado, posteriormente elevado a escritura pública, tal como indican los querellantes, de modo que sólo cabe darles la cualidad que indican: la de un anticipo para pago de impuestos y gastos para la inscripción, respecto del que existía pacto expreso documentado en escritura y una persona encargada de llevarlo a término". O cuando se colige: "la existencia del encargo para pago, con designación nominal y de un exceso sobre el precio que se corresponde con un porcentaje alzado del 10% con relación al mismo, que se paga y documenta al redactar la escritura, sin mención a destino distinto, sólo puede entenderse como anticipo para llevar a cabo los fines, con independencia de que el acusado, una vez obtenido el anticipo, lo derivara o no a la trabajadora para que ejecutara el encargo".

3. Del mismo modo y siguiendo con la tesis de la defensa, se ha podido comprobar que su rechazo por el órgano de instancia no fue fruto de ninguna arbitrariedad o irracionalidad.

Al contrario. La revisión efectuada nos muestra que el recurrente no consiguió acreditar, ni siquiera con esa probabilidad equivalente a la hipótesis acusatoria que originaría la aplicación del in dubio pro reo, que los 60.000-70.000 euros entregados superando el precio del inmueble constituían un adelanto de obra. Y tampoco aquí, como se explicará a continuación, hubo error alguno en la valoración de las pruebas de descargo.

En efecto, del examen de las actuaciones y de la visualización de las sesiones del juicio se desprende:

- Que la testifical del Sr. Juan Ignacio nada aporta respecto a los extremos discutidos. Reconoció que no estuvo en la vivienda con los compradores y ello hace que sus palabras, "se habló del tema de la reforma", parezcan más un brindis al sol sin que, desde luego, lleguen a acreditar que el exceso de dinero entregado en relación con la compraventa de la vivienda fuera para unas obras que aún no habían sido contratadas, entre otras cosas porque recaían sobre un inmueble que todavía no les pertenecía.

- Que la testifical del Sr. Carlos Jesús sí permitiría corroborar que los futuros compradores pensaban hacer reformas en la casa y precisaban saber el importe de éstas a efectos de la compra, lo que en realidad no ha sido negado por ellos. Igualmente que remitió el día 1 de mayo de 2014 al hoy recurrente un presupuesto aproximado del coste de las obras a realizar, pero en modo alguno que se lo enviara al Sr. Arsenio o a la Sra. Sofía sin que tampoco conste en la causa que recibido el citado correo el Sr. Ángel se lo reenviara a éstos. Por lo demás, las fotos de las obras de las que habla el testigo y que servirían para acreditar que estuvo el 29 de abril en el inmueble junto al Sr. Ángel, el Sr. Arsenio y la Sra. Sofía no se han aportado, debiendo aclararse que en ese momento las obras por razones obvias no habían comenzado.

- Que en el correo electrónico enviado por el Sr. Ángel con fecha 15 de mayo de 2014 a la Sra. Sofía se pone de manifiesto dos cosas de importancia no menor: la primera, una vinculación entre la compra de la vivienda y la obtención del permiso de residencia, lo que alteraría el orden de preferencias que insinúa en su declaración; la segunda, la imposibilidad de confundir el contrato de compraventa, su precio y el dinero entregado -y a entregar para ello y los correspondientes gastos-, con el posterior contrato de ejecución de obra, también con su precio y determinación de las cantidades a abonar y el momento de su pago.

En estas condiciones y no apreciado error valorativo alguno en las pruebas de descargo, no cabe otorgar a la declaración del acusado, con derecho a guardar silencio y no confesarse culpable, no se olvide, una eficacia acreditativa tal como para hacer surgir la duda sobre una eventual relación entre el pago de los 60.000-70.000 euros entregados con anterioridad a la firma de la escritura de compraventa y el pago de unas obras que se contrataron después.

Y no cabe, como se indica en la sentencia de instancia: (i) porque no coincide aquel importe "con los 38.000 € que en el contrato del día 31 de mayo -el día siguiente al de la compra- se dicen recibidos cuando se suscribe el contrato de arrendamiento de obra, porque no hay en absoluto coincidencia de importes y tampoco resultaría razonable anticipar un pago que al día siguiente establecen por contrato como diferido en tres plazos, pagaderos posteriormente y contra la realización efectiva de la reforma"; (ii) porque "no tiene sentido tampoco establecer en la escritura la recepción de un pago que no se vincula a la compraventa o a gastos anejos a la misma, si lo que se va a hacer es aplicar el dinero a otro concepto o negocio jurídico. En ese caso se habría documentado de algún modo la desvinculación de tales pagos con la compraventa y no se hace, y ello a pesar de que sí se recoge en documento separado, con su propia individualización de pagos y fechas de percepción de los mismos, el contrato específico para la ejecución de las obras de reforma que aparece, aunque próximo en el tiempo, desligado contractualmente de la operación antecedente de compraventa"; (iii) y porque el "correo electrónico que invoca la defensa (folio 164 de la causa) se mencionan vinculadas al pago (aunque por importes menores) los relativos a los gastos de tramitación e impuestos, difiriendo las cuestiones relativas al pago de la reforma al modo que considere oportuno ("lo que le resulte más cómodo, por transferencia o en efectivo", se dice en el penúltimo párrafo) y sin indicación de pago previo al momento de la firma de la escritura. Por lo demás, siendo el acusado profesional de la mediación inmobiliaria y de la prestación de servicios accesorios, como el de reforma, resulta impensable que no se tramiten documentalmente y de forma separada los contratos y sus importes, de modo que se produzca una confusión que sólo favorece a pretender enturbiar la versión de los perjudicados, con el fin de obtener una ventaja exculpatoria".

Consiguientemente y de forma opuesta a lo sostenido por el recurrente, ha de concluirse que se enervó la presunción de inocencia desde una prueba de cargo bastante y una de descargo a todas luces insuficiente para dar paso a la actuación del in dubio pro reo y a la absolución resultante.

Y no está de más insistir, ya para terminar, que en la consecución de semejante resultado no solo se precisa del planteamiento de una hipótesis defensiva en favor del acusado sino, además y sobre todo, debe presentarse como alternativa razonable a la tesis que justifica la condena. Y es que la incertidumbre, contenido estructural de la regla valorativa favorable al acusado, únicamente puede operar en un caso como el presente desde la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, desde su manifestación bajo unos mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo). Lo que aquí, y por las razones vistas, no ha sucedido.

4. Fracaso, pues, del segundo motivo y con el de los dos siguientes y últimos de la impugnación formulada.

El decaimiento de todas las alegaciones del recurso presentado contra la Sentencia núm. 233/2023, de 19 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección décima, conlleva que la apelación interpuesta por la representación procesal de D. Ángel deba ser desestimada en su integridad, con confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso. Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta al condenado apelante han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero, y 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).