Sentencia Penal 308/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 130/2022 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación interpuestos.

Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que, condenó al acusado coapelante como autor responsable de un delito de violación y un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género (con la agravante en el primero de parentesco y en el segundo analógica de embriaguez), a las penas por el primero de 8 años y 6 meses de prisión, inhabilitación, prohibición de acercamiento por el primero y de 10 meses de prisión, inhabilitación especial, privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibiciones de acercamiento y comunicación más 5 años de libertad vigilada más indemnización por responsabilidad civil, por el referido condenado se interpone recurso de apelación solicitando el condenado la revocación de la sentencia y su absolución o subsidiariamente la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez.

A su vez, dicha sentencia absolvió al acusado de los delitos de detención ilegal y coacciones así como delito de maltrato habitual, delito de amenazas y delito leve de injurias, interponiendo, frente a parte de dichas absoluciones, la acusación particular recurso de apelación, solicitando la revocación de dicha sentencia debiendo aumentarse la cuantía de la responsabilidad civil por sufrimiento psicológico así como por aplicación indebida de la atenuante ordinaria de intoxicación etílica del art. 21.7 CP e, igualmente, por inaplicación de la agravante de género del art. 22.4 del CP y por inaplicación del art. 173 del CP, solicitando que las penas a imponer fueran las siguientes:

-Por el delito de violación la de 9 años de prisión, inhabilitación especial y prohibición de acercamiento y comunicación.

-Por el delito de maltrato la pena de 10 meses de prisión y accesorias y prohibiciones y privación del derecho a la tenencia de porte de armas.

-Por el delito de maltrato habitual del art. 173.2 y 3 del CP, en concurso real con los anteriores, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación y privación del derecho de porte de armas y prohibición de aproximación.

-5 años de libertad vigilada.

-Aumento de la responsabilidad civil a la cuantía de 15.000 euros en favor de la víctima por daño moral y a la G. Valenciana en la de 189,49 euros.

El Ministerio Fiscal, ha solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el condenado, y respecto del de la acusación particular, se adhiere, en parte a dicho recurso, solicitando la revocación de la sentencia en cuanto a la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez, no haciéndolo, y por tanto solicitando la desestimación del recurso, en lo referente a la agravante de discriminación por razón de género que estima no concurre.

Los hechos probados traen causa, esencialmente, de que el acusado, tras dirigirse a Dña. Rafaela, con la que mantenía una relación de afectividad con convivencia, molesto porque no la había acompañado a un juicio, agrediéndola, estirándole del pelo, dándole un bofetón, cogiéndola del cuello para posteriormente sacando una navaja se la puso debajo de su mejilla y a la altura de su pecho le hizo un pequeño corte causándole lesiones que no precisaron más que una primera asistencia médica, añadiendo, que la semana anterior en el domicilio donde residían, bajo las facultades algo afectadas por la ingesta de alcohol exigió a Rafaela mantener relaciones sexuales, y al negarse, le cogió las manos fuertemente, la agarró del cuello tapándole la boca, penetrándola tanto vaginal, como anal y bucalmente.

Comenzaremos a abordar los referidos recursos por el del condenado en la instancia, en tanto en cuanto, se solicita la absolución del mismo, para, en su caso, proceder al análisis del de la acusación particular.

RECURSO DE APELACIÓN DEL CONDENADO EN LA INSTANCIA.

SEGUNDO.- Primer y, en realidad, único motivo.

El primer motivo, en realidad único, denominado alegaciones, se encabeza mencionando que concurre "error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de inocencia dado que no se han aportado elementos probatorios de cargo suficientes para dictar una sentencia condenatoria", haciendo mención al final del recurso el principio in dubio pro reo ante las dudas que estima concurren y le resultan irresolubles al recurrente.

1.Desarrollo.

Indica que, en primer lugar, existe un error en la valoración de la prueba, dado que la versión de la víctima, a su criterio, no ha sido uniforme en sus distintas declaraciones.

Reconoce que le día de los hechos, existió una discusión con la denunciante pero por el tema de los hijos comunes (la denunciante pretendía traerse a todos sus hijos, 2 comunes y otra hija fruto de otra relación, que también se ha hecho cargo el recurrente), a lo que se oponía el acusado (consideraba una imprudencia traerlos a España teniendo en cuenta su situación económica que vivían en un piso compartido) no siendo buena la situación económica de denunciante ni del acusado, añadiendo, que negó haber tenido relaciones sexuales con la denunciante (el 20 y el 28 de noviembre de 2019), expresando que desde el día 13 de dicho mes y año no había tenido relaciones sexuales con ella (como esta ratificó; las tuvieron antes pero no el día de los presuntos hechos, iba tomado -bebido- y no era consciente de sus actos), y, como corroboró la denunciante, la pareja no tenía relaciones de manera anal (primero dijo que era la primera vez y luego no supo responder).

También negó el acusado que le haya estirado del pelo, dado un bofetón ni sacado una navaja ni causar un corte, ni que la cogiera fuertemente de las manos o agarrara del cuello o que le tapara la boca (no es posible llevar a cabo tantas acciones de forma simultánea), añadiendo, que la navaja no consta aportada a autos y se pudo haber lesionado la denunciante con cualquier objeto similar, sin que hayan comparecido los testigos compañeros de piso de la denunciante.

Seguidamente, estima muy llamativo que en las zonas genitales o anales no se haya encontrado resto biológico alguno del recurrente, resultando poco creíble la narración de la denunciante (el ponerse y utilizar preservativo siendo pareja), por lo que, entiende que no ha quedado probada la veracidad de los hechos, citando al respecto diversa jurisprudencia sobre la presunción de inocencia en la que ulteriormente se extiende en particular sobre el valor del testimonio único de la víctima para desvirtuar tal presunción, concluyendo que al amparo del art. 849.1 de la LECrim, ha existido una infracción de ley por inaplicación indebida del art. 20.4 del CP.

Y, finalmente, tras mencionar que en el juicio oral se han practicado un elenco de pruebas sobre las que no cabe oponer tacha de validez y regularidad, por lo que, en principio, no puede entenderse comprometido el principio de presunción de inocencia al ser medios (testifical de la víctima y declaración del acusado) hábiles para enervar dicha presunción, con independencia de su valoración, sin embargo estima, que en el caso, el testimonio de la víctima no logra, a su criterio, superar el examen del parámetro de la credibilidad objetiva, o, de lo que es lo mismo, su verosimilitud, subsistiendo tras el análisis del recurrente en su contraste con los datos objetivos indicados las que califica de importantes dudas acerca de la realidad o veracidad de las imputaciones, por lo que, en aras del principio mencionado e in dubio pro reo, procede la absolución del recurrente, y, con carácter subsidiario, al expresar la denunciante que iba bebido y no ser consciente de sus actos, debería reconocérsele la atenuante analógica de embriaguez.

2. Valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, en particular, sobre la declaración de la víctima.

Tras mencionar la jurisprudencia, y que es exigible una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio y de que, en ese marco referencial, encaba el triple test o puntos de contraste meramente orientativos establecidos para la fiabilidad del testigo víctima (persistencia, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad), añade (las subdivisiones a efectos de mayor claridad son nuestras):

-Declaración de la víctima:

"El testimonio de la víctima sirve de sustento de la declaración de hechos probados.

Rafaela compareció en dependencias de la policía el 28/11/19 y denuncia al acusado, que define como persona agresiva, que consume alcohol y drogas y cuando ello sucede le agreden con patadas, bofetones y tirones de pelo, sin haberlo denunciado anteriormente. También dice que le insulta con distintas expresiones injuriosas que se reseñan.

Y como hecho concreto se refiere a una agresión producida sobre la 28/11/19, siendo agarrado del cuello y pelo, golpeando en la mejilla, llegando colocar una navaja en la cara y luego en el pecho, rompiendo la camiseta y causando lesiones. También dice que ha sido forzada para mantener relaciones sexuales en otras ocasiones.

Esta versión ha sido mantenida con posterioridad tanto en declaración prestada en sede judicial en la fase de instrucción como en el plenario.

Con mayor detalle concretó un ataque sexual sufrido una semana antes contra su voluntad y con violencia, puesto que le tapó la boca, cogió de las manos, quitó la ropa, colocándose sobre ella y separándole las piernas, siendo penetrada anal, bucal y vaginalmente. Dijo que no pidió ayuda por miedo y porque si lo hacía sería peor.

Ofreció una explicación lógica sobre los motivos por los que, cuando fue asistida médicamente por la lesión del día 28, nada dijo de la agresión sexual de la semana anterior, señalando que le daba vergüenza contarlo y también por miedo, puesto que era la primera vez que el acusado utilizaba una navaja y además se encontraba sobrio, a diferencia de lo que sucedía en anteriores ocasiones en las que se encontraba "tomado", esto es, bajo los efectos de bebidas alcohólicas y drogas. Se pudo constatar en el juicio ese sentimiento de vergüenza que traslucía a la hora de contar los hechos producidos la semana precedente".

-Declaración del acusado.

"Frente ello, el acusado niega los comportamientos atribuidos y dice que la última vez que tuvo relación sexual con su compañera fue el día 13 de noviembre y que, en todo caso, fue consentida".

-Elementos de corroboración: lesiones e informe del médico forense.

"Lo dicho por la mujer se viene ajustar a la realidad de lo acontecido, en la medida que se cuenta con datos de corroboración de singular potencial probatorio.

Obra al folio 47 y 48 y 75 reconocimiento a Rafaela y se objetivan escoriaciones varias, herida por arma blanca en área esternal y arañazo en antebrazo derecho.

Como señaló la médico forense tiene compatibilidad con la agresión denunciada del día 28

La denunciante fue examinada por la médico forense el día 29/11/19. En esta ocasión fue cuando la víctima por primera vez contó la agresión sexual producida la semana anterior, comprobando la facultativa lesiones en la zona anal, que pueden ser compatibles con una agresión sexual, por lo que objeto de un reconocimiento más exhaustivo en el HOSPITAL000 de Valencia verificado a las 14: 31 horas del mismo día 29 de noviembre,(f.76 y ss), apreciándose pequeñas erosiones no sangrantes en los genitales y lesiones similares en piel de periné.

Dichas lesiones, como señaló la médico forense, son perfectamente compatibles con la fecha de los hechos y con la acción verificada por el acusado de agredir sexualmente a la mujer. La perito constató que la herida era reciente y había inflamación, que correspondía con la acción descrita por la víctima. Como señaló ese tipo de lesiones son incompatibles con una relación sexual consentida y asumida libremente.

Y esta información médica corrobora plenamente las dos acciones que hemos dado como probadas".

-Valoración de la negativa del acusado al uso de la violencia y la existencia de relaciones sexuales.

"Mal puede negar el acusado el uso de violencia con ocasión del incidente del día 28, cuando hay signos objetivos del uso de la misma. Por lo mismo, la explicación del acusado de que la última vez que tuvo relaciones sexuales con su compañera fue el día 13 se desvanece cuando la versión de la denunciante viene corroborada por la existencia de unas lesiones perfectamente compatibles con la data de producción de una semana y que constata, sin asomo de dudas, el uso de una violencia, lo que evidencia que la relación fue obligada e impuesta contra la voluntad de la mujer.

Como dijo la denunciante, efectivamente, el día 13 mantuvo relaciones sexuales consentidas con el acusado, pero no así las posteriores verificadas una semana después, negadas por el acusado, pero cuya existencia se constata sobre la base de dicha testimonio y la documental médica que avala su versión.

-Conclusión sobre la verosimilitud de la declaración de la víctima.

"En definitiva, la declaración de la víctima reúne sobradamente los parámetros de credibilidad repetidamente señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Objetivamente se ha constatado que lo declarado por la víctima es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional. Temporalmente, el testimonio cuenta con cierta proximidad y reiteración, siendo evidente que no se trata de un relato perdido en el tiempo, que haya impedido la defensa de tales imputaciones por parte del acusado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un relato aprendido de memoria se tratara. Formalmente, ese testimonios ha sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima. Subjetivamente no se detecta motivos espurios que enturbien el crédito del testimonio incriminatorio".

3. Desestimación del recurso.

3.1Sobre el principio de presunción de inocencia.

La STS 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Recuerda la STS 734/2015, de 3 de noviembre, que no impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

3.2.Sobre la viabilidad de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia.

Igualmente, que la declaración de la víctima, revestida de los caracteres exigidos por la jurisprudencia, puede permitir la desvirtuación de dicho principio constitucional, máxime en delitos como los presentes (abusos sexuales cometidos en un ámbito familiar, cuasi-familiar), donde suele buscarse la opacidad para su perpetración, y así, la STS nº 288/2016, de 7 de abril), siendo doctrina reiterada la que declara la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; STC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -que realmente son más bien meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio.

En este sentido, STS 734/2015, de 3 de noviembre, la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco encaja bien el triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

3.3 Sobre el principio in dubio pro reo.

Recuerda la STS 731/2022, de 7 de julio, que el principio in dubio pro reo, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

Igualmente, recuerda la STS 456/2022, de 10 de mayo, la diferencia entre presunción de inocencia e in dubio pro reo, del modo siguiente:

"La presunción de inocencia supone un radical veto a toda condena no basada en prueba de cargo suficiente (efecto negativo); pero no obliga como regla a dotar de mayor credibilidad a la prueba exculpatoria sobre la incriminatoria (inexistente efecto positivo de la presunción de inocencia como regla de juicio; aunque en otras vertientes -regla de tratamiento o principio informador del proceso- sí puedan anudarse a la presunción de inocencia consecuencias positivas y no meramente excluyentes o negativas)".

"La presunción de inocencia obliga a partir como premisa en el razonamiento de la inocencia del acusado. El principio in dubio, por su parte, no obliga a dudar, sino a absolver cuando valorada toda la prueba, persisten dudas sobre la culpabilidad. Si, pese a ello, se condena, la decisión habrá de ser anulada".

3.4 Desestimación del recurso.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado, habida cuenta que la resolución recurrida, previamente expuesta, ha contado con una plural prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente y de forma acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia así como ha tenido en cuenta los criterios jurisprudenciales de valoración, existiendo realmente una mera discrepancia de la parte recurrente con dicha valoración probatoria, que, por ello, ni la convierte en errónea ni puede conllevar la vulneración de dicho principio constitucional de presunción de inocencia, a lo que cabe añadir, que la sentencia recurrida no ha aludido a la existencia de duda alguna de la autoría de los hechos por el recurrente.

Los hechos objeto de condena, si bien la sentencia los expone en orden inverso al cronológico, son dos:

i)El 28-11-19 haber sido agredida en el domicilio familiar originándole lesiones y sacando una navaja y originando a la víctima con quien convivía un corte.

ii) Que el día 20 de la semana anterior, el acusado exigió tener relaciones sexuales a su pareja, y al negarse aquella, la agredió y la penetró tanto vía vaginal, anal y bucal.

Al respecto, y partiendo del hecho reconocido por el acusado de ser la pareja de la víctima con la que mantenía una relación de afectividad con convivencia en el mismo domicilio, que mantuvo con la misma relaciones sexuales (hasta el día 13- 11-19, si bien, indica que consentidas) y de que el día 28-11-19 fue cuando tuvo lugar una discusión con la denunciante (aunque exprese que es por otra cuestión distinta: por el tema de los hijos en vez de por no acompañarla a un juicio), no puede reputarse irracional la versión de dicha testigo en los términos expresados en la sentencia y respecto de ambos hechos, habida cuenta, la motivación y detalles que al respecto reseña dicha resolución y ser la denunciante esencialmente persistente en los hechos fundamentales respecto de ambos hechos objeto de condena y sin que, como también recuerda la resolución impugnada, pueda exigirse una persistencia milimétrica que pudiera parecer más bien encorsetada, predispuesta y ajena a toda espontaneidad puesto que no cabe exigir una repetición mimética o idéntica sino la ausencia de contradicciones en lo relevante (véase el reciente ATS 979/2022, de 3 de noviembre, que inadmite un recurso de casación contra sentencia dictada por esta Sala que recuerda, con cita de la STS 773/2013, de 21 de octubre, que la existencia a la víctima de una rigidez en su testimonio podría ser interpretado como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica una y otra vez con el fin de transmitir al órgano judicial una sensación de persistencia en la incriminación).

La sentencia recurrida menciona la razón de concurrencia de los tres test, por otra parte, orientativos, que viene expresando la jurisprudencia y ha explicado por qué estima razonable que la víctima al ser asistida médicamente de la lesión del día 28 nada dijera de la agresión sexual de la semana anterior (vergüenza y miedo habiendo usado por primera vez contra ella el acusado una navaja).

Además, ha añadido diversos elementos corroboradores, objetivos, y por tanto no irrelevantes, que presentan una racional fuerza convictiva como son la objetivación en el reconocimiento médico a la víctima de escoriaciones y heridas por arma blanca en el área esternal y arañazo en antebrazo derecho, habiendo declarado la médico forense que tales lesiones son compatibles con la agresión del día 28 ya indicada.

Y, a su vez, cuando fue examinada la víctima por la médico forense el día siguiente, 29, por los hechos relativos a la agresión sexual de la semana anterior, comprobó lesiones en la zona anal que pueden ser compatibles con una agresión sexual, conllevando, en consecuencia, la realización de otro reconocimiento médico más exhaustivo en Hospital en el que se apreció, precisamente, pequeñas erosiones no sangrantes en genitales y lesiones similares en piel de periné, que eran, médicamente, perfectamente compartibles con la fecha d ellos hechos y con la acción verificada por el acusado de agredir sexualmente a la mujer, constatando que la herida era reciente y presentaba inflamación, lesiones, que, además, son incompatibles con una relación sexual consentida y asumida libremente.

No existe la vulneración invocada, antes al contrario, la vigencia del principio de presunción de inocencia posibilitó otras absoluciones por otros delitos objeto de acusación, por lo que, en definitiva, por todo lo indicado, máxime unido, a que el motivo no combate eficazmente la sentencia concretando y acreditando el yerro valorativo de la resolución recurrida, basándose en las meras manifestaciones del acusado o en aspectos genéricos o no absolutamente excluyentes de los hechos, conlleva la desestimación del motivo.

A ello, hemos de añadir, que no se comprende la cita a mitad de desarrollo del motivo del art. 849.1 LECrim, del recurso de casación, aludiendo a la infracción de ley (no por tanto a la valoración probatoria) y por inaplicación indebida del art. 20.4 del CP (referido a la legítima defensa), ni tampoco la pretensión contenida en un Otrosí y subsidiaria del suplico de reconocerse al recurrente la atenuante analógica de embriaguez, cuando la misma fue reconocida en la sentencia y el motivo postulaba su absolución (expresó era la única vía posible), que parece que, ante mayores precisiones, se citan por mero error.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR AL QUE PARCIALMENTE SE ADHIERE EL MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Sobre los distintos motivos.

En los distintos motivos del recurso de la acusación particular se viene a invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, y ello, a los efectos de relacionarlo con un aumento de la responsabilidad civil por error en la valoración de las pruebas (motivo primero), por aplicación indebida de la atenuante de intoxicación etílica del art. 21.7 del CP (motivo segundo), por inaplicación de la agravante de género del art. 22.4 del CP (motivo tercero),y, finalmente, por inaplicación del art. 173 del CP.

Resulta, por tanto, oportuno, por razones de lógica procesal, comenzar por el último motivo en tanto en cuanto se postula la condena por otro delito del que fue absuelto en la instancia.

1. Pretensión de condena del recurrente por el delito del art. 173 del CP del que fue absuelto en la instancia.

1.1 Desarrollo.

En dicho último motivo, se pretende la condena del recurrente como autor de un delito del art. 173.2 y 3 del CP en concurso real con los anteriores a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación, 3 años de privación del derecho y tenencia de porte de armas y prohibición de aproximación por el tiempo de 3 años, al entender vulnerado el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, añadiendo, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, lo que fundamenta en que no han sido examinadas debidamente por el juzgador las pruebas practicadas no habiendo valorado, a criterio de dicha parte, debidamente la prueba testifical y documental, porque, indica, "Basta examinar las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento para determinar que ha existido un error en la valoración de la prueba y por tanto en los hechos probados de la misma".

Añade, que discrepa del razonamiento contenido en la resolución recurrida (que menciona que aunque parece desprenderse del relato de la denunciante de una situación de maltrato prolongada en el tiempo ello no se traslada al escrito de acusación que estima la sentencia recurrida es harto genérico al no detallar el marco temporal donde se dice que se produjeron aquellas conductas que narra -insultos, amenazas y humillaciones- sin advertir pruebas de fuste de maltrato prolongado), mencionando jurisprudencial sobre el delito de maltrato habitual, estimando que nos encontramos ante una permanencia duradera en el tiempo que el acusado ya ejercía contra su pareja desde su país de origen y que una vez llega a España hace 3 años continúa, abusando, maltratando, humillando y vejando a su mujer (ella declaró que la violación no era la primera vez habiendo abusado de ella en muchas ocasiones e inclusive la penetración anal no consentida se produjo más veces; existieron maltratos físicos con agresión) no habiendo denunciado anteriormente por vergüenza sino el día en que le puso la navaja en el cuello, creando el acusado un clima insostenible de convivencia empleando violencia física y sexual contra su pareja siendo así que el bien jurídico protegido por el delito de maltrato habitual del art. 173 CP es la pacífica convivencia entre personas unidas por lazos familiares o relaciones de afectos, por lo que, la sentencia, concluye, debió ser condenatoria por dicho delito.

1.2 Desestimación del motivo.

a) Falta de correspondencia entre el motivo elegido con el desarrollo del mismo.

Resulta una evidencia, que cuando de recursos se trata, particularmente los de apelación o casación con específicos motivos de invocación, la selección de los mismos además de corresponder a la parte que los interpone, debe ajustarse a los legalmente establecidos y tener la correspondencia y coherencia necesarias.

En el caso, ello, no concurre, pues además de no aludirse a la causa de verse realmente violentado el principio de tutela judicial efectiva, prácticamente reiterado en todos los motivos, cuando luego el propio recurso transcribe la motivación de la sentencia (que trata de combatir) por lo que resulta evidente que la misma existe quedando en una mera invocación especulativa la referencia a tal infracción, es lo cierto que se invoca un precepto propio del recurso de casación ( art. 849.1 de la LECrim), por infracción de ley (que exige, como dice el precepto, partir de los hechos probados para entender que con los mismos hechos, sin mutación alguna, se ha infringido una norma sustantiva), y, sin embargo, seguidamente, el recurso se centra en cuestiones de índole probatorias (no haber examinado debidamente las pruebas practicadas, la testifical y documental, añade), con alguna mención a la naturaleza del delito de maltrato del art. 173.2 CP.

b) Lo razonado en la sentencia recurrida (alude a la falta de prueba de la continuidad en el maltrato y en los déficits del escrito de acusación dada su generalidad).

"Asimismo la acusación particular acusa por delito de maltrato habitual del artículo 173 del código penal. Lo relevante no es la mera acumulación o sucesión de actos violentos, sino -tal como viene asumiendo la doctrina y la jurisprudencia- la existencia de un clima de sometimiento y humillación hacia los integrantes del entorno familiar. Así, puede decirse que el elemento típico de la habitualidad incorpora un componente añadido de lesividad que trasciende el que se derivaría de la suma de los actos aislados de violencia, en tanto en cuanto la continuidad en el trato violento hacia uno o varios de los miembros del grupo familiar comporta un elemento diferencial que se puede cifrar en el menoscabo de la seguridad y libertad tanto de la víctima o víctimas directas de los actos violentos como, en su caso, de los demás integrantes del grupo familiar, que quedan igualmente afectados por esa atmósfera de sometimiento y continua vejación.

En el caso, y si nos atenemos a lo hecho de la acusación se describe con concreción tres hechos con entidad penal. El referido al día 28/11/19, que ha quedado probado, el del día siguiente, esto es, el relativo a la detención ilegal/coacciones, que no ha quedado probado, y la agresión sexual de la semana anterior, que sí ha resultado acreditada. En el relato acusatorio se añade que el acusado ofendía Rafaela de manera habitual con los insultos que reseña, amenazándola con matar si se iba con otro hombre y con matar a sus hijos , que están en Nicaragua a cargo de la familia de él , con la única intención de hacerle daño, causarle temor y ejercer control absoluto sobre ella. También habla de humillaciones en el ámbito sexual anteriores. Se habla de habitualidad, pero no se concreta en el marco temporal de esa conducta, ni siquiera aproximada. Si nos atenemos a las declaraciones de la denunciante a lo largo del procedimiento se da a entender que, tras una relación en Nicaragua, la denunciante llegó a España. Al tiempo de la denuncia Rafaela en noviembre de 2019 dijo que se encontraba en este país desde hacía 16 meses y que en septiembre, sin concretar el año, el acusado contactó con ella, que reanudaron la relación y comenzaron a vivir juntos, iniciándose nuevamente las agresiones, dijo que les echan de varias habitaciones donde estaban alquilados, siendo testigos de muchas de estas acciones compañeros de piso, pudiendo facilitar datos de filiación cuando sea necesario. Parece desprender del relato que la denunciante una situación de maltrato prolongada en el tiempo, pero lo cierto es que no se traslada al escrito de acusación, que es harto genérico al no detallar el marco temporal donde dice se produjeron aquellas conductas que narra, relativas a insultos y amenazas y las humillaciones, sin que, por lo demás, advirtamos prueba de fuste de ese maltrato prolongado".

c)Inexistencia de infracción de ley.

Resulta, evidente, que, de los hechos probados, que sólo describen esos dos hechos, de por sí graves, no cabe integrar el sustrato fáctico reiterado propio de tal delito, pretendiendo, por vía inidónea, el recurrente integrar en los mismos una situación de maltrato permanente (con mención, incluso, a otras violaciones y otros momentos de humillaciones y maltrato), pero modificando los hechos probados, lo que, como vimos, no está autorizado por la vía del error iuris (infracción de ley) que ha elegido.

d) Inviabilidad del motivo inclusive por error probatorio.

No obstante, y adicionalmente, inclusive por la vía del error en la valoración de la prueba, en el que se adentra el desarrollo del recurso, tratándose de una sentencia absolutoria (por lo que se refiere a tal delito del art. 173 CP), no puede, pretenderse, por la vía del error probatorio una condena en esta segunda instancia.

En dicho tipo de sentencias absolutorias, los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente:

"cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, nos encontramos con un motivo, que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto, una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, y, teniendo en cuenta, que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 de la LECrim), lo que no es solicitado por los recurrentes (la nulidad) limitándose a solicitar la condena del mismo.

En este sentido, como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia nº.151/2019, de 1 de octubre, desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre), las oportunidades de la parte acusadora a la hora de formular su pretensión impugnatoria se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.

Y ello, porque, aun resultando cierto que el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes procesales: "quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación", no obstante y a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir, específica y limitadamente, las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía: "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". De este modo, que el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.

Con esa diferenciación, continuábamos en nuestra citada sentencia, nº 151/2019, es evidente, que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora, pues entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem errores de perfil eminentemente jurídico: bien in procedendo bien in iudicando, incluyendo los procesales de la sentencia (y omitir motivaciones, total o parcialmente, y en menor medida apartarse de las máximas de experiencia lo sería). Negativamente, por tanto, del ámbito del recurso quedan excluidos los errores de carácter fáctico que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar la prueba.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, reiterada, en estos supuestos de sentencias absolutorias con invocación de motivo de errores probatorios recuerda las limitaciones revisoras en aspectos probatorios que tienen los recursos de apelación y de casación, y así, razona ( ATS 725/2022, de 7 de julio): "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetarlos principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27)".

Por todo ello, el motivo, que no se ha amparado en lo anterior, y además solicita una condena y no la nulidad de la sentencia, deviene en manifiestamente improsperable.

2. El siguiente motivo a analizar será el numerado como tercero, de nuevo con la misma cita de vulneración del principio de tutela judicial efectiva relacionándolo con el principio de infracción de ley ( art. 849.1 LECrim), por, en este caso, inaplicación de la agravante de género del art. 22.4 del CP.

Como ocurriera en el anterior motivo, luego, y pese a esa referencia a la infracción de ley, luego, añade, como causa por no haber examinado debidamente por el juzgador las pruebas practicadas (testifical y documental) de lo que deriva un error en la valoración de la prueba y en los hechos probados.

2.1 Desarrollo.

Tras mencionar el razonamiento contenido en la resolución recurrida, lo que, como con el anterior ocurriera evidencia que existió motivación sin que se concrete en que ha consistido la repetidamente invocada, sin real sustento, infracción de la tutela judicial efectiva, menciona que estima que la citada agravación debió ser aplicada en el delito de violación objeto de condena ante "la probada dominación del acusado hacia su mujer por el hecho de ser mujer, de ejercer un control absoluto en su vida, y de abusar en otras ocasiones, no denunciadas, pero sí manifestadas por la propia víctima en el acto de juicio", citando al respecto jurisprudencia sobre la agravante mencionada del art. 22.4 CP.

Luego, añade, que en el caso, ha quedado probado por la declaración de la víctima e informes de la Unidad de Valoración Integral, existiendo una relación entre acusado y víctima donde siempre ha existido un plus discriminatorio y de dominación hacia su mujer, objeto habitual de abusos y palizas tratándola como inferior y dominada en el más puro ambiente machista de superioridad y dominio recriminándola, constantemente, que va con otros hombres y que es una puta, guarra e inútil lo que relató en el juicio oral la víctima habiendo ratificado dicho informe en la vista por existencia de indicadores de dominio y control por parte de él, por lo que, hace imprescindible la apreciación de la agravante modificando los hechos probados del modo siguiente:

"El miércoles de la semana anterior, 20 de noviembre de 20198, en hora no determinada de la noche, el acusado se dirigió a su pareja Rafaela con desprecio y valiéndose del dominio y control que ejercía sobre su mujer, le exigió tener relaciones sexuales, y como quiera que ella se negó, la cogió las manos fuertemente a la vez que le agarraba por el cuello y le daba golpes en la cara, y tapándole la boca, la penetró tanto vía vaginal como anal y bucal".

2.2 Lo razonado por la sentencia recurrida.

"La citada agravante, según criterio doctrinal, debe tratarse con prudencia por cuanto no todo delito en el que la víctima sea la esposa, o mujer unida al autor por una relación análoga a la matrimonial, puede llevar objetivamente a su aplicación, dado que la mayor culpabilidad trae causa de la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa su acción delictiva, siendo, por ello necesario, que la motivación de actuar por razones de género sea la determinante para cometer el delito. La agravante tiene como finalidad evitar toda conducta que entrañe una discriminación de la mujer que sea, o haya sido la esposa o la compañera sentimental del autor, lo que nos lleva a entender que la circunstancia es de carácter eminentemente subjetivo. Por ello, ha de considerarse que debe practicarse prueba relativa a la intencionalidad de aquél, o lo que es lo mismo, que debe quedar fehacientemente acreditado que el autor no sólo quiso agredir sexualmente a su compañera, sino también que cometió el delito por razones de género, o en otras palabras, que la acción criminal fue el reflejo de un ánimo gravemente discriminatorio hacia aquélla por el hecho de ser su esposa o compañera sentimental.

Lo anterior significa que deberán imputarse por las acusaciones, y probarse por ellas, una serie de hechos circunstanciales de los que se infiera, sin duda alguna, que el autor actuó por ese motivo discriminatorio, ya que el art. 22.4ª C.P ., claramente hace referencia a que debe existir ese motivo para la comisión del concreto delito de que se trate.

En el caso, a la vista de las manifestaciones de la víctima y el informe de valoración había situación de conflicto entre la pareja acerca de los hijos comunes. La víctima quería que los hijos estuvieran en España y no en su país de origen en el que están a cargo de familia del acusado, quien niega amenazara a su pareja con no firmar los papeles. En todo caso, no tenemos certidumbre para afirmar que, con ocasión de la agresión, que es el delito en el que las acusaciones interesan la aplicación de la agravante de género, además del dolo de verificar ese ataque, que por sí solo denota desprecio y superioridad hacia la víctima, que es consustancial con el delito, existiera ese plus específico discriminatorio y dominación hacia la mujer motivada por esa circunstancia. Y ante la duda, procede excluir dicha agravación".

2.3 Desestimación.

Con los mismos déficits que el anterior motivo (invocar infracción de ley y hacer referencia en el desarrollo a aspectos probatorios), así como el pretender una agravación de la condena sin cumplir los parámetros del art. 790 de la LECrim, en los términos ya reseñados y a los que nos remitirnos, lo que de por sí posibilitaría la desestimación del motivo, ha de añadirse, que la resolución recurrida, que apreció también la agravante de parentesco, ha aplicado, razonadamente, el principio in dubio pro reo sobre dicha agravante, partiendo de que sólo se solicita para el delito de agresión sexual que conlleva un componente de desprecio y superioridad, existiendo una situación conflictiva de la pareja, siendo de reseñar, que dicho criterio -el de la sentencia recurrida- ha sido compartido por el Ministerio Fiscal, que expresa, incluso, que en el juicio oral no se debatió si la agresión sexual se produjo por género, no concretándose en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede tiene el plus de antijuridicidad que conlleva que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y mujeres conformados sobre el dominio y la superioridad de aquel y la supeditación de estas, no estimando que concurra prueba válida, suficiente y racional en el caso, añadiendo, que ha sido valorado en la sentencia.

Por ello, el motivo decae.

CUARTO.- Motivo segundo: infracción del principio de tutela judicial efectiva al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida de la atenuante de intoxicación etílica del art. 21.7 en relación con los art. 20.2 y 21.1 CP, al cual, se adhirió el M. Fiscal.

1. Desarrollo.

Indica que la sentencia ha apreciado la atenuante porque la víctima define al acusado como persona agresiva, que consume alcohol y drogas y cuando ello sucede le agrede con patadas, bofetones y tirones de pelos, lo que, añade, debe precisarse su influencia en la capacidad intelectiva y volitiva, y en el hecho probado, se dice que el acusado "que se encontraba con las facultades algo afectadas por la ingesta de alcohol, se dirigió a su pareja", en una redacción que no lleva automáticamente a establecer que esa leve afectación tenga la intensidad suficiente como para considerar alterada su imputabilidad a los efectos atenuadores al no ser determinante la ingesta sino evaluar el alcance de la perturbación en la comprensión de la ilicitud del hecho o en la actuación conforme a esa comprensión, requiriendo para su atenuación una cierta intensidad que debe valorarse en cada caso.

En el supuesto, añade, la sentencia se basa para apreciar la atenuante en el delito de violación, en la declaración de la víctima que declaró que dicho día, como en ocasiones anteriores, el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol, pero, para la recurrente, es una declaración de la víctima y no una verdadera prueba con garantías legales ni con existencia de documental médica ni pericial, que acreditara que el autor de los hechos tuviera mermadas sus capacidades volitivas e intelectivas aunque fuera de manera leve, con limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad (no se preguntó al acusado sobre ello, no se aprecia ni la cantidad de alcohol ingerido, su frecuencia ni si obstaculizada la comprensión de los hechos), exigiendo la jurisprudencia una relevancia e importancia en lo afectante a su capacidad de culpabilidad, que estima que no se da en el presente.

La víctima habla de que él iba "tomado", drogado y temía lo peor, palizas, abusos, pero en ningún caso concreta que lo estuviera el día 20-11-19 ni dice que su agresor no supiera lo que hacía o no fuera consciente siendo ir bebido un elemento de agravación en el abuso no siendo la única vez.

El Ministerio Fiscal, se adhiere a esta parte del recurso, invocando la existencia de infracción de ley (ni las preguntas en el plenario fueron dirigidas a acreditar esta circunstancia, ni se le preguntó sobre las bebidas alcohólicas que consumió el día que tuvo lugar la agresión sexual, siendo una circunstancia atenuante apuntada por la defensa en sus conclusiones definitivas e informe oral), refiriendo al respecto una STSJCV dictada por esta Sala (323/21) no siendo bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación por vía analógica.

2. Jurisprudencia.

a) En general sobre la apreciación de la atenuante incluyendo la analógica de embriaguez.

Viene proclamando la jurisprudencia, que lo determinante, no es tanto la ingesta de alcohol como la afectación que la misma produce, y en particular, en la capacidad de culpabilidad al realizar los hechos enjuiciados, entendiendo no bastar que el acusado en la época de los hechos fuera consumidor habitual de alcohol ( STS 718/22, de 14 de julio).

Así, en STS 307/2019, de 12 de junio de 2019, estimando el recurso del M.F., que sostenía la improcedencia de la eximente incompleta de embriaguez, por falta de mención en el hecho probado de la afectación del consumo de alcohol, así como de la afectación a la conciencia y voluntad, se decía: "Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes (o alcohol), aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas (o alcohol), ni basta con ser drogadicto (o alcohólico) en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos (o alcohólico), ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado

En cuanto a las distintas posibilidades de valoración jurídico penal, que podría atribuir a la referida ingesta de alcohol, la jurisprudencia, ATS nº 425/2006 de 2 de febrero y nº 413/2016 de 25 de febrero entre otras, tiene afirmado que la intoxicación por bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal, en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas ( STS nº 984/2.001, de 30 de Mayo , citando a su vez las SSTS de 11 de Abril y 4 de Octubre de 2.000).

También se ha indicado, que, para valorar dicha capacidad de culpabilidad, debe atenderse al comportamiento del acusado en el momento de los hechos (cfr. SSTS2 442/2016 de 24 mayo. FD3&2 y 720/2016 de 27 sep. FD3).

En similar sentido, la STS 488/2020, de 1 de octubre, tras recordar que no es bastante la ingesta etílica para concluir una afectación que justifique la atenuación que por vía analógica se reclama recordó que la misma requiere una limitación de las facultades intelectivas y volitivas con potencialidad para repercutir en el elemento normativo de la capacidad de culpabilidad, expresando:

"Será necesario, además de conocer las circunstancias que permitan descartar que la intoxicación fuera buscada con el propósito de delinquir, constatar que la aptitud para comprender el injusto del hecho y de actuar con arreglo a esa comprensión se ha visto aminorada de manera relevante, lo que no es equiparable con la mera euforia que el alcohol provoca. Para concluir tal afectación resulta imprescindible profundizar en los distintos aspectos que sustentan la inferencia respecto a los efectos que el consumo alcohólico ha provocado en la persona en cuestión, lo que reclama indagar sobre la cantidad de alcohol consumido, su incidencia en distintos aspectos externos como la capacidad de movimiento, la destreza, la expresión oral, la estabilidad, la coherencia del discurso, el comportamiento antecedente y subsiguiente, entre otros; o análisis más específicos cuando el consumo coincida con el de otros tóxicos o incida sobre patologías previas. Es decir, aquellos aspectos idóneos para revelar que realmente el alcohol obstaculizó de manera importante la comprensión sobre el alcance de los actos y el autocontrol en relación a los mismos".

b) La sentencia recurrida.

En los hechos probados, y en relación, con el delito de agresión sexual cometido la semana anterior (en concreto el 20 de noviembre de 2019), expresa que lo cometió estando el acusado "con las facultades algo afectadas por la ingesta de alcohol", y ya, en los fundamentos jurídicos, se razona sobre la procedencia de la atenuante "a la vista de lo declarado por la víctima que señaló que el citado día, como así sucedió en otras ocasiones anteriores, el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol".

El cauce elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

c) Desestimación.

Ciertamente, no es suficiente la ingesta de alcohol para la apreciación de la atenuante, y no podemos entrar dado el referido cauce del motivo en valoraciones probatorias o sobre lo expresado por la víctima (que las acusaciones no niegan hiciera referencia a que dijo que estaba afectado por el alcohol), por lo que, debiéndonos centrar, exclusivamente, en el relato histórico, en este sí que se expresa, aunque quizás un tanto lacónicamente, que tal ingesta tuvo repercusión en sus facultades ("algo afectadas", por la ingesta de alcohol), y aunque podamos comprender la discrepancia de las acusaciones recurrentes (no tanto, dado el motivo, cuando se adentran en cuestiones probatorias), no puede negarse que concurre un sustrato fáctico que posibilita la apreciación de la atenuante, por lo que, el motivo deberá ser desestimado.

QUINTO.- El primer motivo: sobre la responsabilidad civil.

1. Desarrollo.

Dicho motivo se refiere a la invocación de error en la apreciación de las pruebas en relación con la infracción de precepto constitucional por entender vulnerado el principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE por no debida valoración de la prueba testifical y documental.

Tras mencionar los fundamentos de la resolución recurrida, los cuáles como ocurriera con los otros motivos existen y trata de partir de ellos y rebatirlos demostrando de nuevo que la invocación de vulneración del derecho fundamental lo es meramente testimonial o especulativa, indica, que como reconoce la sentencia recurrida tales hechos son de tal naturaleza que dan lugar a un daño moral indemnizable, estima dicha parte que la cuantía debe ser por importe de 15.000 euros, como reparación por todas las alteraciones y padecimientos psicológicos que ha sufrido, que no resulta desproporcionada y la estima razonable obedeciendo a la gravedad de tales hechos, su relevancia y repulsa social, proponiendo una redacción del hecho probado que incluya el gran sufrimiento que sufrió la víctima (físico y psicológico) siendo el acusado plenamente consciente del mismo.

2. Jurisprudencia.

Conforme se indica en el ATS 391/2018, de 25 de enero, la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, resulta revisable en vía de recurso ( STS 262/2016, de 4 de abril): 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

3.Desestimación.

Encontrándonos en una revisión, vía recurso de apelación, de lo resuelto en la instancia, el motivo no concreta cuál es la infracción cometida por la resolución de instancia, limitándose a partiendo del daño moral ya reconocido en la resolución recurrida, reclamar mayor cantidad indemnizatoria que la concedida, puesto que si bien alude al sufrimiento padecido y a la afectación psicológica, estos son los parámetros en que se basa dicha resolución (daño moral irrogado por la agresión, suficiente entidad de los hechos para deducir que producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios), sin que se invoque algún otro tipo aspecto reseñable, como pudiera serlo un secuela.

Ciertamente, la agresión sexual cometida por la pareja sentimental, genera un gran impacto difícilmente medible económicamente, pero no puede revocarse la decisión de la Sala de instancia, por el mero hecho de pretender, legítimamente, una mayor indemnización, sino que debe acreditarse la infracción cometida y, en su caso, la inclusión de mayores elementos para dicho reconocimiento indemnizatorio.

En este sentido el ATS mencionado 391/2018, estimó en un delito de agresión sexual proporcionada la cantidad de 6.000 euros como indemnización ("Si hubiera existido una secuela psíquica, además de la responsabilidad por la acción, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela. En consecuencia, la cantidad de 6.000 euros la estimamos proporcionada dada la gravedad de la acción que afectó a la esfera más íntima de la mujer"), puesto que tal daño moral "carece de la posibilidad de una determinación precisa. No puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados".

Por todo ello, procede la desestimación del motivo, y con ello, del recurso de la acusación particular.

SEXTO.- Costas.

Vista la desestimación de ambos recursos, procede pronunciarse al respecto.

En relación con el interpuesto por el condenado, procederá la imposición de costas a dicha parte recurrente con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular como es doctrina jurisprudencial de general aplicación ( art. 240 y 901 LECrim).

Y, respecto del originado por la acusación particular, y atendido que actualmente el Tribunal Supremo ( ATS 802/2021, de 23 de septiembre) viene entendiendo la aplicación a estos supuestos de lo prevenido en el art. 240.3 LECrim, de modo que entiende que existe un criterio distinto para la imposición de costas al condenado y a la acusación particular, de forma que tratándose de la acusación particular está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal, y que por regla general será la no imposición y ello aun cuando la sentencia haya sido contraria a sus pretensiones excepto si dicha conducta procesal cabe calificarla como temeraria o de mala fe que deberá ser motivada suficientemente, lo que no concurre, dado que se ha adherido el Fiscal a alguno de los motivos de este recurso, no procederá la imposición de costas declarándose de oficio ( art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).