Sentencia Penal 62/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 32/2023 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular es sobre error en la valoración de las pruebas.

A) Antes de exponer los argumentos en que apoya la recurrente su recurso, conviene aludir a los que son propios de la sentencia apelada. Así, afirma dicha sentencia, antes que nada, que "lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos, se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de determinadas notas o requisitos."

Tras exponer con exhaustividad las características que son propias de cada uno de los tres parámetros habitualmente tomados en consideración por la doctrina jurisprudencial, pasa a examinarlos proyectándolos sobre el caso ahora enjuiciado.

[a] Con respecto a la persistencia en la incriminación, dice la sentencia impugnada que "no cabe cuestionar en el caso analizado que las declaraciones prestadas por Martina en el acto plenario se corresponden, en esencia, con las que ha prestado en la fase de instrucción (folios 156-157, el día 09/03/2021 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Picassent; y folios 223-224, el día 06/05/2021, ante el Juzgado de Instrucción número 21 de Valencia), ratificando lo igualmente expuesto en su día ante la Guardia Civil en fecha 23/02/2021 (folios 102-114); declaraciones que, como es de ver, se suceden en un relativamente corto espacio de tiempo y que se encuentran, sin embargo, bastante lejanas temporalmente respecto de la fecha en que ocurrieron los hechos.

"En relación a esta cuestión, en la línea apuntada en la STS 351/2018, de 11 de julio, se indica que el retraso en la presentación de la denuncia, en sí mismo, no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia; debiendo tenerse en cuenta que en muchos casos de delitos sexuales pueden confluir circunstancias relevantes que hayan podido condicionar dicho retraso, tales como que se trate de un familiar el que comete el delito, el temor de la víctima a las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; o incluso la existencia de amenazas por el autor para que no cuente los hechos; circunstancias citadas a modo de ejemplo y cuya concurrencia en el caso analizado no consta. De acuerdo con lo expresado por Martina en el acto plenario, la tardanza en la interposición de la denuncia (casi 6 meses) obedeció a que sentía vergüenza (llegando a expresar que todavía la tiene). También 'por estupidez', indicando que a partir de circunstancias tales como que era verano o que estábamos en pandemia pensaba que no iba a poder gestionar la situación, que ya era una mujer madura de 50 años y que tenía que tratar de asumir la situación vivida como pudiera. En cualquier caso, lo cierto es que Martina admite que el desencadenante que le movió a denunciar el 23 de febrero de 2021 los hechos ocurridos el 30 de agosto del año anterior fue enterarse de que había una menor de la que se había abusado, en referencia a la hija de su amiga Fátima (quien precisamente le había presentado al acusado); sintiendo entonces que si no denunciaba lo que a ella le había sucedido era cómplice del abusador y sintiéndose moralmente obligada a denunciar para evitar que el denunciado pudiera repetir hechos similares. De hecho, la denuncia se enmarcó dentro del mismo procedimiento seguido en los Juzgados de Picassent donde Fátima denunció los abusos sexuales a su hija menor y finalmente se acordó deducir testimonio de particulares a favor de los Juzgados de Instrucción de Valencia por lo hechos denunciados por Martina ocurridos en este partido judicial."

[b] En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, indica la sentencia recurrida que "circunstancias tales como el retraso en la interposición de denunciar los hechos al que anteriormente hemos hecho referencia o la confesada voluntad de poner freno a la presunta conducta depredadora sexualmente hablando del acusado por parte de Martina no justifican en el caso analizado que se cuestione en términos de incredibilidad subjetiva o persistencia incriminatoria su testimonio; al igual que tampoco su personación en la causa o su razonable reclamación indemnizatoria por daños morales a partir de los graves hechos denunciados."

[c] Sobre la verosimilitud del testimonio de la víctima, dice la sentencia apelada: "Es en este ámbito donde el testimonio de Martina presenta, en el caso analizado, sustanciales carencias, en la medida en que su relato incriminatorio no ha venido corroborado mínimamente por elemento probatorio alguno ajeno a su propia declaración. En este sentido, resultando incontrovertida la existencia de la relación sexual, no existe prueba pericial alguna que en mayor o menor manera sirva de apoyo a la tesis acusatoria. Tampoco existe ningún testigo presencial de lo sucedido, siendo buena parte de los propuestos por las acusaciones de mera referencia y en relación a aspectos no sustanciales del hecho ( Fátima, Lorenza, Lucía y Sixto) o bien los propios agentes de la Guardia Civil que participaron en la investigación (agentes con TIP NUM000 y NUM001). Si acaso, por su presencia en el lugar de los hechos, cabría destacar el testimonio ofrecido por Rebeca y Benjamín, que desmontan aspectos sustanciales del testimonio de Martina. Y de igual manera, la documental obrante en las actuaciones no sirve de soporte corroborador a la tesis acusatoria para fundamentar, más allá de toda duda razonable, un fallo condenatorio.

"Según la versión de la denunciante, de la que parten tanto el Fiscal como la Acusación Particular en el relato de hechos de la primera de sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, el acusado habría abusado de ella manteniendo relaciones sexuales completas incluyendo penetración por vía vaginal, aprovechando la situación de semiinconsciencia y con pérdida de sentido de la realidad en que se encontraba, que le impidió efectuar cualquier tipo de oposición efectiva a los actos sexuales de que fue objeto. Tal situación de desvalimiento habría sido provocada por el propio acusado, según se dice, quien le habría introducido una indeterminada sustancia en una copa que le habría preparado cuando estaban en el piso de Rebeca.

"De lo anterior, sin embargo, no existe ningún elemento de corroboración. No consta la práctica de ningún tipo de prueba analítica que pudiera haber determinado en aquellos momentos la presencia en el organismo de Martina de alguna de tales sustancias. Tampoco resulta acreditado que la noche de autos el acusado se dedicara a preparar copas a los allí presentes, como sugiere la denunciante. Frente al testimonio de ésta contamos con lo manifestado tanto por Rebeca y Benjamín, afirmando incluso que lo que bebieron fue cerveza y no recordando si alguna copa de ron. Estos testigos indicaron que, contrariamente a lo expresado por Martina, fue ésta la que nada más llegar al piso se mostró muy desinhibida y en estado de euforia, llegando a quitarse prendas de ropa y a bailar insinuándose a todos los presentes, según Benjamín. Y no pueden merecer la consideración de elemento corroborador los testimonios de Lorenza y Lucía conforme a los cuales aquélla habría sorprendido en una fiesta al acusado introduciendo algún tipo de sustancia en una copa que preparaba a Lucía con idénticos fines; puesto que ni existe tampoco corroboración objetiva de ello y, en todo caso, tales hechos no son los que se enjuician en el presente procedimiento.

" Rebeca y Benjamín, amigos del acusado, son las otras dos personas que se encontraban en la vivienda el día de los hechos. Ninguno de los dos corrobora la tesis de que Martina repentinamente se sintiera mal y se fuera a su habitación a dormir; introduciéndose posteriormente en la misma el acusado. Antes al contrario, tanto en uno como en otro caso afirman que fue Martina quien se introdujo en el cuarto del acusado. Rebeca no corrobora que con anterioridad a decidir ir a su piso le hubiera ofrecido a Martina quedarse a dormir y le asignara para ello un cuarto. De acuerdo con el testimonio de Rebeca la cuestión de que sus tres acompañantes aquella noche se quedaran a dormir surgió después, una vez estaban en su casa; habiéndose incluso establecido por la titular del inmueble una distribución entre ellos conforme a la cual Rebeca y Martina dormirían en su cuarto y el acusado y Benjamín en el otro dormitorio existente.

"El testimonio ofrecido por Fátima y Sixto tampoco integra un elemento corroborador relevante a los efectos de la tesis de las acusaciones. La primera confirma lo que tanto acusado como denunciante admiten y no se discute: que se conocieron a través de ella. También, que fue a raíz de que denunciara unos abusos a su hija menor por el acusado cuando Martina se decidió a denunciar lo sucedido, a pesar de que sostiene que se lo contó a la mañana siguiente de suceder los hechos y ya entonces le habría recomendado interponer denuncia y hacerse una analítica para verificar si había sido o no drogada. Tanto uno como otro recibieron del acusado a través de la aplicación DIRECCION001 el mensaje que la mañana después de los hechos le envió al mismo Martina y que consta aportado a la causa, donde le decía: 'Gracias por follarme borracha mientras estaba dormida y colarte en mi cuarto que nadie te invitó. Y después irte como un perro sin decir nada y dejándome aquí tirada. En una casa que no conozco y sin mi coche!!!. Te acuerdas que te dije que me cuidaras, que solo te conocía a ti?'. Dicho mensaje, incorporado como prueba documental a las actuaciones, tampoco integra elemento corroborador relevante a los efectos de la tesis de las acusaciones. Antes al contrario, por el propio tenor literal del mismo es susceptible no sólo de servir de cierto apoyo a la misma sino de sustento a la versión de descargo ofrecida por el acusado; lo que guarda relación con lo expuesto por Rebeca en relación a la actitud de Martina a la mañana siguiente, cuando acudió a su cuarto al despertarse, en el sentido de que más que decirle que el acusado había abusado de ella interpretó que se quejaba de que el acusado se hubiera marchado. En este sentido, Rebeca asimismo refirió que habló con el acusado temprano, cuando se disponía a abandonar el piso para irse a trabajar, habiendo incluso referido ante la Guardia Civil (folios 120-125), ratificado ante el Juzgado de Instrucción (folios 204-205), que incluso le pidió que se hiciera cargo de ella cuando despertase porque se había comprometido la noche anterior a llevarla hasta donde tenía aparcado su coche. De igual modo, en las conversaciones de DIRECCION001 aportadas tanto por Sixto (folios 67 a 92) como por Fátima (folios 93-94) que constan unidas a las actuaciones no se advierte elemento autoincriminatorio alguno por parte del acusado en orden a corroborar la tesis acusatoria.

"Finalmente, y en relación a la diversa documental aportada al inicio de la vista por la acusación particular, tampoco vienen a corroborar la tesis incriminatoria de la denunciante. De dicha documental, tal y como se ha reflejado en el relato de hechos probados, puede en esencia extraerse que Martina por aquellos momentos trabajaba para la empresa ' DIRECCION003.' como directora administrativa de un restaurante en DIRECCION002 (Valencia), así como que cogió una baja laboral por DIRECCION004 en fecha 12 de septiembre de 2020; teniendo reconocido un grado de discapacidad del 47% desde el 2 de agosto de 2016 e igualmente que en la actualidad se encuentra en tratamiento con antidepresivos. De acuerdo con lo alegado por la propia Martina, el DIRECCION004 por el que cogió la baja laboral apenas 12 días después de los hechos fue provocado por el delito de que fue objeto. Y según refirió en el acto plenario, está en tratamiento desde entonces, acudiendo al psicólogo y al Centro de la Mujer. Sin embargo, ninguna de estas circunstancias se encuentran mínimamente acreditadas. No resulta verosímil que la denunciante no disponga de algún informe o documentación al respecto. Es razonable pensar que los profesionales a los que haya acudido puedan haber emitido algún tipo de diagnóstico o informe sobre su situación; más si cabe, si como dice acudió a algún tipo de entidad u organismo especializado en la ayuda a las víctimas de este tipo de delitos. Y en todo caso, a partir del momento en que decidió denunciar los hechos (febrero de 2021) resulta lógico pensar que, si no lo transmitió con anterioridad a los profesionales que la estaban tratando, algo tan relevante en las vivencias de la denunciante debería haber sido compartido con los profesionales de la psicología que le atendían, a los que resultaba muy sencillo haber llamado a prestar declaración en juicio al respecto, incluso sin necesidad de acudir a sesudos informes periciales, en orden a corroborar mínimamente las consecuencias de los hechos denunciados.

B) En cuanto al contenido del recurso de apelación, subraya la recurrente que, según la sentencia apelada, "el requisito de persistencia en la incriminación se cumple en el testimonio de nuestra representada", y también el requisito de la "ausencia de incredibilidad subjetiva en el testimonio de Dña. Martina", y añade que el Tribunal sentenciador pone "en tela de duda la verosimilitud del testimonio de la víctima, no pudiendo, por tanto, (...) desvirtuar el principio de presunción de inocencia, procediendo entonces, conforme al principio 'in dubio pro reo', (...) a absolver al acusado."

Y añade la apelante: "Para el Tribunal la verosimilitud del testimonio de Martina no queda acreditada al no verse corroborado mínimamente por elemento probatorio alguno ajeno a su propia declaración. Olvida aquí el Tribunal su propio criterio, en los delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, [de que] el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

"Cuantos testigos han intervenido en el plenario, lo han hecho no como testigos presenciales del abuso sexual, sino como testigos de referencia de circunstancias periféricas al mismo. Se ha descartado el testimonio de aquellos testigos que señalan que el delito perpetrado contra la señora Martina se denunció en el marco de una investigación de hasta tres presuntos delitos de abuso sexual presuntamente cometidos por el acusado señor Amador (agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001); o que sobre dicho acusado se tienen antecedentes de que ya pudiera haber recurrido al uso de sustancias tóxicas que anulan la voluntad de las personas (testimonios Lorenza y Lucía)

"Sin embargo, se da credibilidad al testimonio de otros dos testigos no presenciales de los hechos ( Rebeca y Benjamín), amigos del acusado, que en ningún caso pueden acreditar nada sobre lo ocurrido en la relación sexual que, fuera de toda duda, mantuvieron la víctima y el acusado. Incurren en contradicciones en sus testimonios, no recogidas en la sentencia e incluso literalmente confundidas por esta, ya que Benjamín manifestó que bebieron ron y Rebeca que cerveza, y realizan juicios que pretenden desacreditar la conducta de nuestra representada: ' Martina, fue ésta la que nada más llegar al piso se mostró muy desinhibida y en estado de euforia, llegando a quitarse prendas de ropa y a bailar insinuándose a todos los presentes', y que en ningún caso pueden justificar o explicar la relación sexual posterior.

"Todo ello no contradice ni resta verosimilitud al testimonio de la Señora Martina respecto de los hechos ocurridos en el dormitorio, exentos de testimonios de terceros. Al respecto, debe considerarse el relato de Dña. Martina, quien ha ofrecido en todo momento un relato persistente, continuado y creíble de su reiterada negativa y oposición a la relación sexual. Aun en el caso de los hechos relatados por los amigos del acusado fuesen ciertos, no excluye en absoluto la versión de la víctima sobre la forzada relación sexual.

"Y, por último, no podemos sino discrepar radicalmente de la interpretación dada por el Tribunal al mensaje de DIRECCION001 incorporado a autos y que remitiera a distintos amigos el acusado: 'Gracias por follarme borracha mientras estaba dormida y colarte en mi cuarto que nadie te invitó. Y después irte como un perro sin decir nada y dejándome aquí tirada. En una casa que no conozco y sin mi coche!!!. Te acuerdas que te dije que me cuidaras, que solo te conocía a ti?'. La Sra. Martina ha dado una explicación convincente, razonada, persistente y creíble sobre su intención al remitirlo, y en el estado anímico en que se encontraba al hacerlo. Pretender que solo es una recriminación sobre el hecho de no haberla llevado en coche a su casa, cuando expresa su repulsa a lo sucedido y describe las circunstancias acaecidas 'gracias por follarme borracha mientras estaba dormida' 'colarte en mi cuarto que nadie te invitó', no son coherentes con un mínimo principio lógico."

C) El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que absolvió al acusado de un delito de abuso sexual sobre una mujer de 50 años se centra en la consideración de que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas sobre lo verdaderamente ocurrido durante la noche en la que el acusado y la denunciante estuvieron juntos en la vivienda de un amigo del primero, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria basándose en la declaración de hechos probados, acorde con lo pretendido en la instancia. La otra posibilidad legalmente admisible podría haber sido la petición de que se anulara la sentencia de primera instancia por falta de racionalidad en su fundamentación a fin de que se celebre un nuevo juicio ante otro tribunal, pero tal pretensión no ha sido formulada por los recurrentes.

Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena o el agravamiento de la sentencia recurrida como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obligaría a rechazar a limine el recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida, sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

D) Sostiene la apelante que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria. Es claro que la pretensión de la recurrente ha de apoyarse necesariamente en la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, por entender que en ella hay suficientes elementos de hecho para poder considerar al acusado como responsable del delito de abuso sexual que se le imputa. Esta posibilidad es perfectamente admisible en abstracto según reiterada jurisprudencia. Pero si se acude a la declaración de hechos probados y a la valoración que de ellos ha hecho el tribunal de primera instancia no se estima admisible fundamentar en ellas la condena que se pretende, y esto por las razones que a continuación se exponen, que son las tomadas en consideración en la sentencia recurrida.

La sentencia apelada ha mostrado sus dudas a partir del análisis de la verosimilitud del testimonio de la menor denunciante y de la falta de corroboración de su declaración por elementos probatorios ajenos a sus manifestaciones. Conviene referirse por separado a cada uno de los aspectos que han generado dudas en el tribunal de primera instancia.

a) Echa en falta el tribunal sentenciador la ausencia de las pruebas periciales que suelen producirse con inmediatez a la formulación de la denuncia, generalmente deducida al poco tiempo de haberse cometido el acto sexual, y que suelen aportar unos datos especialmente remarcables sobre la realidad de la agresión o abuso sexual sufrida por la denunciante. En el presente caso, la denuncia se formuló cuando habían transcurrido varios meses, por lo que esta posibilidad probatoria de carácter pericial había decaído. Con todo, si se tienen presentes los hechos denunciados, es claro que una prueba pericial médica subsiguiente a tales hechos poco habría aportado, ya que el problema que se dilucida en el presente caso no es una agresión sexual acompañada de violencia o intimidación, sino un abuso que se habría realizado aprovechándose de la inconsciencia de la denunciante derivada del estado de sueño en que se hallaba o, en su caso, de la ingestión de alcohol o de alguna otra sustancia que ella ignoraba.

b) Se refiere la sentencia apelada a que no hubo ningún testigo presencial de lo ocurrido y que las declaraciones de las amigas de la denunciante son testimonios de referencia, basadas en lo que ésta les contó o referidas a aspectos secundarios, por lo que su aporte probatorio es muy limitado. Ciertamente este tipo de indicios tiene siempre un valor muy limitado a valorar con cautela, pero no deja de ser un aspecto probatorio a considerar en conjunto con los demás elementos de prueba concurrentes en el caso examinado. Dichos testigos narraron en juicio lo que la denunciante les contó y supieron por comentarios de otras personas lo que ésta imputaba al denunciado.

c) La sentencia apelada confiere un gran peso a las declaraciones que prestaron los dos amigos del acusado que también estaban en la vivienda donde ocurrieron los hechos denunciados, quienes en opinión del tribunal sentenciador "desmontan aspectos sustanciales del testimonio" de la denunciante, basándose en que ambos testigos manifestaron que la vieron desinhibida y en ropa interior bailando en la vivienda, sin que apreciaran que en algún momento se hallara en mal estado como consecuencia de la ingestión de alcohol o drogas y que por tal razón se retirase a dormir, ni tampoco que el acusado se metiese en la habitación de ella sin su voluntad.

d) No se estima probado que la denunciante se hallase en un estado de semiinconsciencia como consecuencia de haber ingerido sin su voluntad alguna sustancia que el acusado podría haber introducida en la bebida que le preparó. Los dos amigos del acusado, allí presentes, manifestaron que no le vieron preparar ninguna copa destinada a la menor, lo cual fue tomado en consideración por la sentencia apelada como un dato más a tener presente. Por otro lado, tampoco se confirió importancia a las declaraciones de amigas de la denunciante relativas a que en otras ocasiones el acusado había puesto alguna droga en la bebida de otra chica o bien en las sandías utilizadas para introducir en su interior bebidas o drogas y luego compartirlas entre los asistentes a una reunión festiva.

e) El mensaje de DIRECCION001 que aparece transcrito en la sentencia apelada, era del siguiente tenor literal: "Gracias por follarme borracha mientras estaba dormida y colarte en mi cuarto [al] que nadie te invitó. Y después irte como un perro sin decir nada y dejándome aquí tirada. En una casa que no conozco y sin mi coche!!!. Te acuerdas que te dije que me cuidaras, que solo te conocía a ti?" El tribunal de instancia estimó que no era un "elemento corroborador relevante" y que incluso servía de apoyo a la versión de descargo del acusado, siendo interpretado por dicho tribunal en el sentido en que lo hizo el testigo don Rebeca, relativo a que "más que decirle que el acusado había abusado de ella, interpretó que se quejaba de que el acusado se hubiera marchado".

f) Finalmente, en lo concerniente a la secuela psíquica sufrida por la denunciante, que le llevó a tomar una baja laboral por DIRECCION004, indicó el tribunal de instancia que no resulta verosímil que la denunciante "no disponga de algún informe o documentación al respecto: "Es razonable pensar que los profesionales a los que haya acudido puedan haber emitido algún tipo de diagnóstico o informe sobre su situación; más si cabe, si como dice acudió a algún tipo de entidad u organismo especializado en la ayuda a las víctimas de este tipo de delitos. Y en todo caso, a partir del momento en que decidió denunciar los hechos (febrero de 2021) resulta lógico pensar que, si no lo transmitió con anterioridad a los profesionales que la estaban tratando, algo tan relevante en las vivencias de la denunciante debería haber sido compartido con los profesionales de la psicología que le atendían, a los que resultaba muy sencillo haber llamado a prestar declaración en juicio al respecto, incluso sin necesidad de acudir a sesudos informes periciales, en orden a corroborar mínimamente las consecuencias de los hechos denunciados."

E) A partir de esta valoración judicial, la contenida en la sentencia de primera instancia, los argumentos de la apelante para fundamentar la tesis de que dicha valoración es contraria a la lógica o a la experiencia se asientan en las consideraciones que a continuación se exponen:

a) Las declaraciones de referencia de los amigos de la denunciante sobre el comportamiento habitual del acusado y sobre lo que la denunciante les había contado que le había ocurrido el día de los hechos enjuiciados.

b) La existencia de otro procedimiento penal en el que el acusado sí habría sido condenado por varios abusos sexuales a otras mujeres de todos ellos conocidas por vivir en la misma localidad.

c) La declaración de la propia denunciante acerca de que cuando sucedió el abuso de que fue objeto se hallaba en un estado de semiinconsciencia y carencia de voluntad que ella atribuye a que el acusado introdujo alguna droga en su bebida, tal y como en otras ocasiones había realizado en reuniones o fiestas a que todos ellos solían acudir.

d) El mensaje de DIRECCION001, cuyo tenor literal es indicativo de que sufrió un acceso sexual que jamás consintió.

e) La secuela psíquica que sufrió tras este hecho, según justifica documentalmente.

F) Se podrá compartir o no compartir por este tribunal de apelación lo dicho por el tribunal de primera instancia, pero no es posible afirmar que sus apreciaciones sean totalmente contrarias al sentido común, a la lógica o a la experiencia, ni por tanto que sean absurdas, arbitrarias o incoherentes. Se trata de una posibilidad valorativa que fue acogida por dicho tribunal, y este tribunal de apelación, tanto si la comparte como si no, no tiene más remedio que no rechazarla porque no está completamente carente de sentido.

En conclusión, según el tribunal de primera instancia la declaración de hechos probados, tal y como aparece redactada en la sentencia impugnada, no permite fundamentar la condena que se pretende por un delito de abuso sexual que supuestamente habría cometido el acusado. Cuanto menos concurren dudas razonables al respecto, y esta apreciación del tribunal de instancia se respeta por este tribunal de apelación, dado que las razones tomadas en consideración por aquél son razonables y acordes con el sentido común, la lógica vulgar y la común experiencia.