Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Sentencia objeto de los recursos de apelación. Frente a la sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial a que se refieren los antecedentes de hechos de la presente y que condenó a los recurrentes como autores de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en cada habitada con uso de armas concurriendo la agravante de disfraz a las penas de 10 años (5 por cada delito de detención ilegal) de prisión (respecto de Rodrigo, Sebastián y Sabino), y de receptación con uso de establecimiento comercial a Bibiana a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa, por todos ellos, se interponen, respectivamente, recursos de apelación contra sus respectivas condenas. Igualmente, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación a los efectos de pretender que la condena por concurso en los citados delitos (robo con violencia en casa habitada con uso de armas y dos delitos de detención ilegal) lo fuera con carácter de real (no ideal) con las penas solicitadas en su escrito de acusación, y, subsidiariamente, a que se les condene a los acusados de dichos delitos en concurso "a una pena de prisión respectivamente para cada delito superior a la que habría correspondido en el caso concreto para la infracción más grave hasta el límite de 9 años y 10 meses". A su vez, la sentencia fue absolutoria respecto de otros acusados (Dña. Antonieta por el delito de receptación; y Dña. Maximo de detención ilegal en concurso medial con el delito de robo con violencia), pronunciamientos que, al no haber sido recurridos, han devenido firmes. Los hechos probados, brevemente, traen causa de una concertada sustracción violenta con uso de instrumentos peligrosos por parte de los acusados ( Rodrigo, Sebastián y Sabino, junto a otras personas no identificadas) en una vivienda sita en DIRECCION000, portando los acusados mencionados pasamontañas para impedir su identificación, cuya sustracción tuvo lugar saltando la valla perimetral del jardín accediendo a la vivienda por la gatera del sótano y tras coger del citado lugar dos cuchillos y un destornillador se dirigieron a la cocina sorprendiendo al matrimonio morador, poniendo uno de ellos el cuchillo en el cuello de Victor Manuel amenazándolo de muerte así como también amenazaron a su esposa ( Isabel), para luego proceder a atar a dichas personas en sendas sillas, quedándose con ellos uno de los asaltantes, otro en función de vigilancia y otros dos se apoderaron de distintos objetos de valor en la vivienda (40 relojes, joyas, anillos, alianzas, pendientes, objetos electrónicos y maquinaria por valor de 16.000 euros etc.). El asaltante que se quedó con las víctimas les amenazaba llegando a abofetear varias veces a Victor Manuel exigiendo silencio y permaneciendo al alrededor de una hora. Posteriormente, tras apoderarse de los objetos, dejaron atados de pies y manos a los asaltados hasta que Victor Manuel, una media hora después, pudo liberarse de sus ataduras. Varias semanas después Dña. Bibiana vendió en un establecimiento de compra y venta de oro en Madrid un anillo de metal dorado con piedra de color rojo que había sido sustraído a dichos asaltados, a sabiendas que había sido sustraído. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Sabino.
SEGUNDO.- Primer motivo: nulidad e ilicitud de la prueba por no obrar la totalidad de las actuaciones llevadas a cabo en otro órgano judicial instructor. Procede pues abordar los diferentes recursos de apelación, comenzando por el interpuesto por el Sr. Sabino, condenado en la instancia, dada su mayor extensión y motivos en que se basa, que lo fundamenta y sustenta en el art. 790 de la LECrim, e invocando como primer motivo la infracción del art. 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías derivado de la ilicitud y nulidad de la prueba obtenida con infracción del art. 18.3 de la CE al no obrar en autos el testimonio de las actuaciones llevadas a cabo tanto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa (DP 268/2018), habilitantes de la primera intervención telefónica como las del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Albacete (DP 877/2018) de las que traen su origen la causa e impide, a su criterio, la legitimidad de dicha medida restrictiva de derechos. 1. Desarrollo. Expresa que dicha medida fue planteada como cuestión previa, y si bien, el Fiscal presentó los autos de 10-8-2018 del Juzgado mencionado de Almansa y los autos del mencionado de Albacete (autos de 11-9-18 y 16-10-18) y que su introducción en el plenario de ajustó al art. 785 de la LECrim, estima lo realizó de forma incompleta al no aportarse el testimonio completo de todas las actuaciones precedentes y derivadas de dichas escuchas (tales como las transcripciones y control de las mismas), lo que hubiese permitido a las defensas el control como parte del proceso del cumplimiento de lo dispuesto en la LECrim (art. 588 bis, ter y siguientes), pues las actuaciones llevadas a cabo en la presente causa y, por la cual, empezaron los seguimientos derivan de dichas escuchas. Discrepa del razonamiento desestimatorio de la sentencia recurrida (que refiere que del atestado policial resulta que el día 3-10-18 estaban realizando labores de vigilancia de los investigados lo que no exige ninguna resolución judicial), pues sin cuestionar la función policial investigadora, lo que la defensa planteó es "cómo tuvieron conocimiento que el 3 de octubre de 2018 D. Rodrigo estaría en la localidad de Castellón y por qué se estableció la vigilancia sobre él", ya que no se trató de una mera coincidencia sino que la Guardia Civil estableció un dispositivo de control y seguimiento para dicho día como consecuencia de la conversación mantenida por D. Aurelio con un tal Borja el anterior 25-9-18 donde primero le informe que le ha vendido un vehículo Audi A-6 de dolor azul ( ....QHD) a Rodrigo y que dicho día miércoles 3 de octubre viene a recogerlo. Así, seguidamente, construye un razonamiento sobre distintos oficios policiales y resoluciones judiciales que acordaron la intervención telefónica de los teléfonos de los anteriormente citados, conversaciones mantenidas, para concluir que el seguimiento del acusado en el presente (otro coapelante, Rodrigo) derivaría de la intervención telefónica que menciona y la presunta identificación del recurrente tras diversos seguimientos realizados como consecuencia de la información obtenida en dichas intervenciones telefónicas, lo que le lleva, a concluir que no están incorporadas al procedimiento con todas las garantías e incluso aludir a la concurrencia de una conexión de antijuridicidad, y así, expresa: "Si nos remitimos al F. 37 y siguientes del TOMO I nos encontramos: Con el oficio de la policía de fecha 21 de octubre de 2018 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena a las DPPA 722/2018 en el cual en su apartado de antecedentes viene a realizar un relato secuenciado en relación a una serie de hechos que están ocurriendo en las localidades de DIRECCION002 y Albacete y para ello se remite a las Diligencias Previas 877/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 Albacete. Como se indica que con fecha 12 de septiembre de 2018 se acordó bajo mandamiento judicial la intervención de los números de abonados NUM000 utilizado de D. Fausto (realmente ya se había autorizado el 10 de agosto de 2018) y NUM001 utilizado por D. Aurelio De una conversación mantenida por D. Aurelio con Borja se tuvo información que éste primero le había vendido un coche a D. Rodrigo y que habían quedado para el miércoles, momento en que se decidió realizar un control y, a partir de ahí, se identificó que venía presuntamente acompañado de parte de los hoy acusados; solicitud autorización de intervención de sus terminales telefónicos, así como su geolocalización. Que toda vez que la investigación se encontraba paralizada con fecha 10 de octubre de 2018 se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete para que dicha unidad se informase de los resultados obtenidos llevados en a cabo en la Previas 877/2018. Que con fecha 17 de octubre de 2018 tuvo entrada en esta Unidad de auto del titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete autorizando dicha información a los Juzgados de Instrucción de los partidos judiciales correspondientes para instruir los procedimientos que hayan incoado o que pudieran incoarse respecto de los hechos cometidos entre otras provincias en la de Valencia. Por lo tanto, es claro que el seguimiento de D. Rodrigo deriva de dicha intervención telefónica y la presunta identificación de D. Sabino deriva de los seguimientos realizados como consecuencia de la información obtenida en dichas intervenciones telefónicas. Que tales intervenciones no están incorporadas a este procedimiento con todas las garantías, tal y como se ha puesto de manifiesto. Asimismo, el Ministerio Fiscal no propuso la escucha de dichas intervenciones como prueba, No consta la transcripción fehaciente de su contenido, ni cotejo de éste, limitándose lo transcrito en el procedimiento a lo incluido policialmente en los atestados policiales enviados al Juzgado, en los que obran unas transcripciones no oficiales, y meros resúmenes, sin que conste quién sea la persona que efectúa la traducción. Es más, desconocemos en qué idioma hablaron entre ellos, si en rumano o no, al no constar la transcripción original ni su traducción, ni tampoco quien la realiza. Debemos indicar que lo expuesto, es aplicable a todas y cada una de las conversaciones que obran en la causa. Que lo expuesto nos sirve para afirmar la EXISTENCIA DE LA CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD toda vez que sí concurre la relación de causalidad natural entre el seguimiento a D. Rodrigo y LA PRESUNTA IDENTIFICACIÓN DE D. Sabino, así como la posterior INTERVENCIÓN DE SU TELÉFONO, y la del resto de acusados, y la conversación mantenida por D. Aurelio pues sin dichas escuchas no hubiera sido posible realizar las vigilancias y seguimientos del 3 y 4 de octubre de 2018. Asimismo, es de aplicación el ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 26-5-09". En este sentido, mantiene que tanto las diligencias de pruebas que obran en la causa y los autos de intervención de las escuchas telefónicas acordadas en la presente causa carecen de legitimidad como fuente de prueba "al no haberse acreditado la legitimidad de las escuchas telefónicas en la causa principal o matriz de la que se dedujo el correspondiente testimonio, interesando la aplicación del art. 11.1 de la LOPJ (en relación con el art. 18.3 y con el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE), por lo que, estima que: "sólo cabe declarar la ilicitud de los oficios policiales de fecha 18 de octubre de 2018; 21 de octubre de 2018 así como de los demás oficios; nulidad de las intervenciones telefónicas; pruebas documentales, periciales, testificales y de otra índole que directa o indirectamente se derivaron de las mismas, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE en relación con el art. 11.1 LOPJ) y también el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa ante la ausencia en los autos tanto del testimonio las actuaciones llevadas a cabo tanto el por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa en las Diligencias Previas 268/2018, habilitantes de la primera intervención telefónica, como de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Albacete en las Diligencias Previas 877/2018 de las que traen su origen las practicadas en la causa e impide conocer la legitimidad y control de dicha medida restrictiva de derechos, y que son consideradas las fuentes de prueba con que se ha abierto este proceso y de la documentación en que se sustentan". 2. La sentencia recurrida. Desestimó la cuestión previa relacionada con el motivo, si bien no parece resultar exactamente la misma que plantea en esta alzada (en su momento, de acuerdo a la sentencia, se acotaba la impugnación documental de las resoluciones aportadas por el Fiscal al inicio del plenario por su extemporaneidad y por causar una indefensión), entendiendo la sentencia que la invocación de esta última era meramente genérica, razonando la resolución recurrida: "3- Por la representación de los acusados se impugna la documental incorporada por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio Oral y que ha consistido en Auto de 10 de agosto de 2018 dictado por el juzgado de instrucción número uno de Almansa de intervención de escuchas telefónicas, oficios de principal 14 de agosto y 19 de septiembre de 2018, Auto del 11 de septiembre de 18 del juzgado de instrucción número tres de Albacete de denegación de escuchas telefónicas con oficio de 10 de octubre de 2018 y Auto 16 de octubre de 18 del juzgado de instrucción número tres de Albacete que autoriza a la policía a informar a otros juzgadlos de Instrucción el resultado obtenidos en la causa y ello acompañado de los atestados policiales. Se alega como argumento que la presentación de la documental es extemporánea y que causa indefensión a las partes acusadas. Procede desestimar el argumento, pues la prueba documental incorporada no es extemporánea, su presentación al inicio del Juicio viene autorizada en el art 785 LECrim que permite hasta el inicio del Juicio Oral la incorporación de documentos que propongan las partes y el art 786 LECrim admite la admisión de pruebas al inicio del Juicio Oral. Tampoco consta que la presentación documental les ha causado perjuicio alguno, pues las partes si bien alegan indefensión de forma genérica, no concretan que perjuicio concreto les ha causado dicha documental, siendo esta acreditación responsabilidad los que la alegan, así lo indica la STS 17-10-2005 y la Audiencia Provincia de Jaén de 21-4-2006 que reconocen que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio( SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ); que la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. En definitiva, la documental presentada no ha causado perjuicio alguno siendo presentada en plazo y en forma legal".
TERCERO.- Desestimación del primer motivo. Abordando el motivo, en primer lugar, hemos de expresar que, en realidad, se plantean una gran variedad de alegaciones tendentes a la nulidad de la prueba. 1. Complejidad de la investigación. Se trataba de una compleja investigación policial sobre la comisión de distintos robos con violencia en casas habitadas con muy similar modus operandi que tenía lugar en diversas provincias (Albacete, Valencia, Asturias y Cuenca principalmente) en el período de unos meses por parte de los mismos presuntos asaltantes pertenecientes a una presunta organización criminal con alto nivel de especialización y agresividad en sus sustracciones, y que dio lugar a múltiples operativos de vigilancia y seguimientos en distintas localidades, que exigía una coordinación policial y, en su caso, judicial para la averiguación de los participantes en los mismos. A consecuencia de la misma, se dictaron en distintos órganos judiciales las resoluciones correspondientes con intervención de conversaciones telefónicas (todas ellas previos oficios policiales detallados que hacían necesaria la medida, con informe del Fiscal favorable a ello que razonaba en tal sentido). 2. Doctrina jurisprudencial. En general, sobre la materia, la jurisprudencia expresa, que ni existen nulidades presuntas ni la ley ampara el silencio estratégico, "de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias" ( STS 777/09, de 24 de junio, que desarrolla precisamente el Acuerdo Plenario No Jurisdiccional del TS de 26-5-09, citado por el recurrente). Igualmente, la parte última del referido Acuerdo expresa que: "si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancia la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba". 3.Cuestión previa y aportación de testimonios del Fiscal. La parte recurrente, centró en la instancia su cuestión previa en no haberse aportado las resoluciones judiciales habilitantes de la intervención telefónica inicial legitimadoras de la citada intervención en otros procedimientos distintos, la cual, precisamente fue aportada en dicho instante por el Fiscal haciéndolo de distintos oficios policiales detallados y consecutivos autos que en relación a los mismos fueron dictando los Juzgados de Instrucción de Almansa y de Albacete a que se refería la cuestión y a los que se refiere la sentencia expresamente, por lo que, y ante dicha procedente aportación (la extemporaneidad no la sostiene ahora) fue cuando alegó que se trataba de simples fotocopias, que luego, tras nuevo turno del Fiscal indicando que al pie de los mismos constaba un código de verificación seguro y eran, por tanto, testimonios, ya no reitera dicha última cuestión ante esta Sala (ahora comienza el motivo expresando "Aún, cuando el Ministerio Fiscal presentó los autos de fecha......" o "Que si bien su introducción en el plenario se ajustó a lo establecido en el art. 785 de la LECrim...."). Tampoco alegó entonces, seuo, tras dicha aportación que, debían haberse aportado testimonio de todas y cada una de las actuaciones de los otros citados procedimientos, que es lo que realiza ahora. 4.Más doctrina jurisprudencial. En cualquier caso, y dada la amalgama de alegaciones que sobre el particular realiza el motivo, diremos, con referencia a doctrina jurisprudencial, lo siguiente: i)Sobre la aportación de testimonios relacionados con intervenciones telefónicas de otro procedimiento penal, la jurisprudencia ( STS 616/2022, de 22 de junio) lo permite, inclusive, que no fue el caso, un aplazamiento de la vista para tal aportación o posibilitando su aportación documental durante el plenario. De entrada, recordar, que como incluso reconoce y expresa la parte recurrente, existió un Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete autorizando que la información existente en sus diligencias fuera transmitida a los Juzgados de Instrucción que se encontraban investigando hechos similares en otras provincias, entre ellas, Valencia. En la citada STS 616/2022, de 22 de junio, la defensa solicitó la nulidad de las autorizaciones de las intervenciones telefónicas de las que dimana la prueba fundamental de la respectiva imputación, en relación con el Acuerdo tomado en Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26-5-2009, en tanto los indicios referidos en el oficio por medio del cual se solicitó la primera de las autorizaciones y cuyo resultado dio lugar a las demás, fueron obtenidos mediante intervenciones telefónicas autorizadas con motivo de otras investigaciones previas y distintas a las de esta causa, sin que en momento alguno se hubiese procedido a aportar a la misma los autos y particulares correspondientes que pudieran permitir emitir un juicio sobre la legalidad de aquella, habiendo dicha STS desestimado tal alegación, recordando la doctrina existente posibilitadora de la aportación de los testimonios del otro procedimiento: "(...) La STS 698/2014, de 28 de octubre, concluye en la validez de la aportación por el Fiscal al inicio del juicio oral de los testimonios de los autos de intervención telefónica acordados en otro procedimiento contra los imputados a los que se refería la resolución dictada en la causa, sin perjuicio de que en ella había datos suficientes para acordar la intervención prescindiendo de los testimonios". " La STS 428/2014, de 20 de mayo, concluye que cuestionada por las defensas en la audiencia preliminar del juicio oral de un procedimiento abreviado la legitimidad de las escuchas telefónicas llevadas a cabo en otra causa que constituyen presupuesto de la validez de las pruebas debe concederse al Fiscal la oportunidad de recabar que sean aportados los testimonios necesarios para resolver sobre la impugnada corrección de aquellas escuchas, acordándose la suspensión si es necesario. Y afirma: "en algunos casos la gestión de esa incidencia puede ser extremadamente simple. Si se tratase de aportar el testimonio de una única resolución de un órgano radicado en la misma sede, puede reclamarse directamente o concederse al Fiscal un breve aplazamiento o postergar las siguientes sesiones del juicio para permitirle recabar esos documentos testimoniados (en alguna ocasión esta Sala ha convalidado la exigencia de que la copia esté testimoniada). En otros supuestos será inevitable, si no la suspensión, sí al menos un aplazamiento o distanciamiento de las sesiones para que pueda obtenerse la documentación necesaria. Habrá que estar a cada caso concreto." ii) Sobre la aportación o no de testimonio completo de todas las actuaciones precedentes y derivadas de dichas escuchas (transcripciones y su control). Lo aportado por el Ministerio Fiscal son, precisamente, los específicos detallados oficios policiales y autos judiciales sobre las intervenciones telefónicas mencionadas de los otros procedimientos, sin que, sea preciso ni se alegue norma que obligue a tener que aportarse la absoluta totalidad del otro/s procedimiento/s (se aportan las resoluciones judiciales transcendentes de que se trata y los oficios detallados de la Policía que son antecedente de los mismos), y sin que la parte recurrente manifieste que haya intentado solicitar dicha aportación si a su derecho conviniera, siendo lo cierto, y lo expresa la propia parte, que la referencia, documentación, oficios, atestados, conversaciones, informes contenidos en el seno del propio procedimiento del Juzgado Instructor de Requena (que ha instruido el presente procedimiento) en relación con los otros procedimientos judiciales (del Juzgado de Instrucción de Albacete y Almansa) son constantes, habiendo el Juzgado instructor de Requena desarrollado, a su vez, una propia y constante investigación con recepción de atestados, informes y conversaciones específicos de los hechos aquí investigados, por lo que, no cabe estimar la alegación. A mayor abundamiento, en dichos oficios y autos de los Juzgados de Instrucción de Almansa y Albacete, se recogen multiplicidad de datos de la investigación policial sobre distintos investigados, entre ellos algunos de los acusados, la utilización de la nave de DIRECCION003 en Castellón, su presunta organización, se nombra la actual operación policial y la precedente, se reseñan conversaciones telefónicas, y se alude, en todo ello, al robo de DIRECCION000 objeto de la presente investigación. Y, finalmente, no resulta baladí, que fue el propio Juzgado Instructor de Albacete, el que a instancia del grupo policial investigador, dictó auto autorizando la comunicación de dichas investigaciones al Juzgado de Requena. iii) Sobre la no constancia de las transcripciones, cotejo, traducción o alegación relativa a limitarse lo transcrito a lo incluido policialmente en los atestados. -La doctrina jurisprudencial ( STS 466/2022, de 12 de mayo), recuerda cuando se realizan alegaciones sobre la ausencia de transcripción de la totalidad de las escuchas como fase previa para proceder después a su traducción; que se han realizado sólo resúmenes; que se ignora quién las ha realizado; e incluso, la ausencia de cualificación o su defectuosa incorporación, que: "(...) la STS 628/2010, de 1-7, tiene declarado que, en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. "En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. "(...) esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas". Además, constan en los distintos atestados policiales incorporados, como adelantamos, variadas transcripciones de conversaciones telefónicas e inclusive las evidencias (discos) de las mismas, realizando la parte recurrente, sin acotamiento, un cuestionamiento meramente genérico. -Respecto de la traducción de las transcripciones aportadas por la Policía. La citada STS, con referencia a doctrina del Tribunal Constitucional, indica: "(...)la sentencia recurrida analiza tal cuestión entendiendo aplicable la doctrina constitucional que en sentencia nº 220/2009, ..., rechaza cuestión idéntica, considerando que es "un dato que carece de relevancia constitucional, pues... en las plantillas de la policía judicial hay agentes capaces de realizar directamente la trascripción a otro idioma sin necesidad de intérprete, sin que ninguno de los acusados haya denunciado que el contenido de las trascripciones en castellano no se correspondiera con el contenido de las grabaciones originales, a pesar de que tanto las cintas originales con las grabaciones como las trascripciones estuvieron a disposición de las partes". -Igualmente, ( STS 714/2018, 16 de enero de 2019), que: "cuando se alega una hipotética deficiente traducción -por no constar qué intérpretes las realizaron- de unas conversaciones telefónicas mantenidas en el idioma del recurrente, sin que la parte concrete cuáles -no olvidemos que otras lo hicieron en castellano- y su relevancia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio. Por tanto en el presente caso no puede hablarse de una indefensión material y efectiva del acusado, toda vez que en fase de instrucción pudo solicitar la traducción de todos los apartados de las escuchas que estuvieran relacionadas o incumbieran al recurrente y lo que es más importante en la vista oral pudo también solicitar que se tradujeran aquellas partes de las escuchas que le inculpaban, y no obstante esta posibilidad consideró más operativo invalidar toda la prueba con argumentos que se oponen a los criterios que sobre la eficacia y oportunidad de las escuchas telefónicas tiene establecidos esta Sala". -En todo caso, además de que en las actuaciones instructoras constan informaciones de derechos en idioma rumano, es lo cierto, que examinada la grabación audiovisual del plenario, se aprecia como el recurrente, como el resto de acusados, a preguntas de la Ilma. Sra. Presidenta del Tribunal, declaró, expresamente, conocer el idioma español (además había intérprete expreso la Presidenta que no fue necesaria su utilización), expresando claramente en nuestro idioma "No reconoce nada", "no quiere declarar". -Sobre el derecho a la tutela judicial efectiva: no ha sido vulnerado. La STS nº 141/2015, de 3 de marzo, indica que el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionado con la motivación, que dicho derecho fundamental (con cita STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, lo que supone en primer lugar que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero), y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio), por lo que habiendo motivado la resolución recurrida su decisión de una forma razonable no concurre infracción de dicho derecho. En consecuencia, no ha existido la nulidad de la prueba denunciada, ni, en consecuencia, conexión procesal de antijuridicidad en relación con otras pruebas, conllevando la desestimación del motivo.
CUARTO.- Segundo motivo: nulidad del Auto 23-10-18 acordando intervenciones telefónicas. El siguiente motivo lo es por nulidad del auto de 23-10-18 acordando intervenciones telefónicas en este procedimiento, y pruebas derivadas de la misma, por vulneración del art. 588 bis y ter de la LECrim por incumplimiento de los presupuestos necesarios al encontrarnos ante un auto estereotipado y 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías derivado del hecho de haber seguido instrumento, habiéndose dictado auto de sobreseimiento por falta de autor conocido el 18-10-2018, siendo reaperturadas el 19-12-2018. 1.Desarrollo. El recurrente, tras discrepar de la resolución de la cuestión previa realizada en la instancia, no considerar que sea la interpretación del art. 324 de la LECrim en relación a los motivos por los cuales se suspenden los plazos de instrucción ya sea por el auto de sobreseimiento provisional o por el auto acordando el secreto de las actuaciones, y recordar la redacción vigente del art. 324 de la LECrim, y así indica que las situaciones en las que los plazos instructorios quedan paralizados son el acordar el sobreseimiento provisional del art. 641 de la norma procesal o acordar el secreto no siendo acumulativo o, también, de acuerdo con el art. 779 de la LECrim se acomode el procedimiento. Por ello, indica, que si se acuerda sobreseer el procedimiento (el 18-10-18) por falta de autor conocido deben existir nuevas pruebas para reabrirlo, y en el caso, las nuevas pruebas son las derivadas del auto de intervención telefónica de fecha 23-10-18 cuando estaba sobreseída la causa y por ello, se dictó auto de reapertura el 19 de diciembre de 2018 y cese de las intervenciones telefónicas, no siendo de admitir la argumentación de la sentencia recurrida en cuanto a la existencia de una reapertura tácita de las actuaciones por haber acordado el secreto de las actuaciones porque, si fuera así, se pregunta que por qué el 19-12-18 se dictó un auto de reapertura de las actuaciones (y ello es porque estaban sobreseídas), añadiendo, que el TS ha indicado no ser una práctica admitida acordar el sobreseimiento de la causa para que queden suspendidos los plazos de instrucción con el único fin de esperar a la recepción de pruebas (el art. 641 LECrim tiene sus motivos tasados y no se encuentra el de paralizar el plazo de instrucción a la espera de recepcionar pruebas solicitadas) y en el caso se podía haber iniciado como compleja o solicitarlo pero no acordar el sobreseimiento por falta de autor conocido para seguir instrumento posteriormente sin conocimiento de las partes personadas, y tampoco cabe confundir el secreto de las actuaciones que implica que las partes no tengan acceso a las actuaciones con el oscurantismo a las partes al no figurar en la causa ninguna resolución acordando la apertura de pieza secreta, y, además, se creó la falsa apariencia de que las actuaciones estaban sobreseídas cuando realmente se estaba instruyendo sin que se tuviera conocimiento de ello. En consecuencia, razona que cuando se dictó el auto de 23-10-18 no constaban en las actuaciones indicio alguno que sirviera de base para acordar la medida restrictiva del derecho al contar sólo con la descripción realizada por los perjudicados y todos iban con capuchas y guantes, siendo, por lo demás conocida la doctrina jurisprudencial para que se pueda acordar la intervención telefónica (existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, necesidad de la medida al tratarse de delito grave) siendo la realidad que ningún indicio existía siendo que sin que constara en la causa se acordó su secreto en pieza separada y se comenzó su instrucción sin conocimiento por las defensas. Por ello, estima que debe declararse la nulidad del Auto de 23-10-2018 y todas las diligencias de pruebas que deriven del mismo al infringirse los invocados derechos fundamentales. 2. Lo resuelto en la sentencia de instancia sobre las cuestiones previas suscitadas al respecto (fueron dos cuestiones distintas): i) Sobre el auto de intervención telefónica cuestionada de 23-10-18 por falta de motivación y control judicial (cuestión planteada por los acusados). Razona: "No se comparte el criterio de las partes, lo cierto es que en fecha 13 de diciembre de 2018 cuando el Juzgado de Instrucción de Requena acuerda la inicial escuchas telefónicas, que posteriormente se amplían a otros teléfonos, dicho Auto cumple con todos los requisitos legales y jurisprudenciales, debiéndose destacar el especial cumplimiento de lo previsto en el art 586 bis c de la LECrim, concreta el Instructor los hechos de la investigación, destaca la necesidad y proporcionalidad de la medida, así como sus idoneidad, y ello teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se investigan, en definitiva el Auto cumple todos los requisitos legales, asimismo existe un control judicial sobre la medida, que tuvo una escasa duración de varios meses, y que fue controlado su cumplimiento por el Instructor en virtud de los atestados explicativos presentados por la policía en fechas 26 de octubre de 2018, 10 de noviembre de 2018 y 21 de noviembre de 2018, por lo que tampoco se puede decir que no hubo control judicial sobre el cumplimiento de la medida. En términos similares el Auto de 14 de diciembre de 2018 en el que se acuerda las entradas y registros en los domicilios de los implicados con el fin de recabar pruebas y recuperar parte de los objetos sustraídos". También expresaba, en relación a la otra cuestión previa suscitada, y en relación con los hechos investigados realizando referencia a los atestados: "Los hechos objeto de la presente causa, como se indicará en fundamentos posteriores, resultan acreditados en virtud del atestado policial elaborado por la Guardia Civil, y que el día 3 de octubre de 2018 estaba realizado labores de vigilancia de los investigados, siguiendo al vehículo Audi A6, destacar que estas labores de vigilancia no exige ninguna resolución judicial, pues se trata de las funciones propias de los agentes de la Fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado la de realizar el seguimiento y persecución de los posibles autores de hechos delictivos, por ello la aportación a la causa de los atestados elaborados como resultado de los seguimientos policiales no exige resolución y control judicial pues en su elaboración no se han visto afectados derechos fundamentales de los investigados. Lo mismo decir del atestado policial elaborado por los hechos del día 5 de octubre de 2018, y que deriva de los seguimientos efectuados en Madrid por los agentes de la Guardia Civil y que resultan de los conocimientos y forma de actuar de este grupo criminal y obtenidos por la policía por otros delitos cometidos por los investigados y su entorno y que han dado lugar a otros procedimientos penales en los que se han podido acordar escuchas telefónicas, sin embargo nada permite inferir que dichos conocimientos sobre el "modus operandi" de los acusados hayan sido adquiridos por los agentes de la Guardia Civil con infracción de normas procesales. En el presente procedimiento debe concluirse que todas las pruebas obtenidas e incorporadas a la causa y por ello valoradas por la Sala han sido obtenidas con respeto absoluto a los derechos fundamentales de los investigados, en definitiva, nada permite inferir lo contrario y por ello que concurra motivo de nulidad". ii) Y, sobre la referencia al incumplimiento del art. 324 de la LECrim: "6- Como última cuestión previa alegada por las defensas se refiere a que el procedimiento se han estado practicando diligencias estando el mismo sobreseído, dichas alegaciones no coinciden con la realidad. El art 324 LECrim en su regulación vigente en la fecha de la Instrucción, contempla como motivo de suspensión del plazo máximo de Instrucción el sobreseimiento de la causa y el secreto de las actuaciones, ello ha dado lugar a que muchos procedimientos complejos como el analizado y en los que por razones de la Instrucción se encuentran sin diligencias urgentes a practicar se acuerde el sobreseimiento, paralizando con ello el plazo de Instrucción, tal motivo de sobreseimiento cesa, cuando vuelven a practicarse diligencias, sin que ello suponga nulidad alguna, en el presente caso se acordó el sobreseimiento de la causa, por los motivos indicados, si bien el sobreseimiento quedó sin efecto cuando se acordó el secreto de actuaciones y se acordaron la práctica de escuchas telefónicas en pieza separada en fecha 23 de octubre de 2018 y con el fin de garantizar el secreto no se traslado dicha decisión a la pieza principal, si bien ello no ha causado nulidad ni actuación irregular alguna. Así pues procede desestimar el motivo de nulidad alegado". 3. En el presente motivo, vienen a agruparse en uno sólo lo que en la instancia fueron cuestiones distintas, y esta agrupación no se presenta con una diáfana relación. i) Doctrina jurisprudencial. Ha de tenerse en cuenta, en relación con la concurrencia de los requisitos para acordar la medida de intervención telefónica ( STS 86/2018, de 19 de febrero), que respecto de la motivación es suficiente su remisión a los elementos fácticos que consten en la solicitud policial o en el informe del Ministerio Fiscal o en los antecedentes obrantes en las actuaciones como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica permitiéndose como suficiente la motivación escueta ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras). Igualmente, los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación de la sospecha, sino como datos objetivos, susceptibles de verificación posterior. Los datos facilitados por la policía, y ya la misma línea de investigación en curso, con elementos objetivos que la corroboran, ha de entenderse que cumplían con el requisito de la objetividad suficiente que los diferencia de la simple intuición o conjetura policial, siendo objetivos porque son accesibles a terceros y, singularmente, al juez que debe autorizarla, siendo constante la jurisprudencia ( STS 262/2018, de 31 de mayo, 203/2015 de 23 de marzo) en indicar que: "no es razonable confundir la entidad de los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". La consecuencia es que "no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad". Por otra parte, razona la STS núm. 567/2013, de 8 de mayo, el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos. La veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática". ii) Sobre la validez de las diligencias practicadas fuera de los plazos de instrucción del art. 324 de la LECrim: doctrina jurisprudencial. -En general. Y, siguiendo a la reciente STS 738/22, de 19 de julio, que, cita a su vez la STS 836/2021, de 3 de noviembre, que analizaba un caso de diligencias de investigación fuera del plazo marcado por el art. 324, razonaba así: "(...) el motivo reclama identificar la naturaleza procesal del plazo de investigación, antes de pronunciarnos sobre las consecuencias que puedan derivarse de su eventual incumplimiento en la presente causa. La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias. La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta ... Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim, texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim, la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim, a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda " por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores". 10. El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ. Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim - vid. STS 455/2021, de 27 de mayo-. § Consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras 11. Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim. Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado. 12. Ahora bien, en el caso de que se decida la prosecución del proceso por disponerse de otros datos indiciarios utilizables, resulta imprescindible destacar que la infracción del principio de adquisición por transcurso del término esencial no es un supuesto de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sustantivos. Por lo que no procede anudarle el efecto de inutilizabilidad absoluta tanto objetiva -con relación a cualquier decisión a adoptar en el proceso- como subjetiva -respecto a cualquier persona concernida por la violación de derechos- de la información así obtenida, previsto en el artículo 11 LOPJ. Lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre, 115/2015, de 5 de marzo-. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019-. 13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009-. El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio. Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ. La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible, pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral. Igualmente, la STS 621/2022, expresa que la jurisprudencia ha ido interpretando el referido artículo, en el que, "si bien es cierto que se declara que no son válidas las diligencias acordadas a partir del plazo de instrucción, lo son a los efectos de la instrucción, lo que no significa que, porque no sean válidas a tales efectos, sean inexistentes, y pueda hacerse uso de ellas. Como muestra de ello, hemos dictado Sentencias como la 836/2021, 3 de noviembre de 2021, la 52/2022, 21 de enero de 2022, o la muy reciente 605/22, de 16 de junio de 2022, en la que, a modo de resumen de las anteriores, decíamos: "Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en distintos precedentes. En todos ellos, representa un punto común la idea de que la inutilizabilidad de una diligencia de investigación extemporánea no afecta, desde luego, a los presupuestos estructurales que condicionan su validez. De hecho, puede ser incorporada al debate del plenario si así se solicita por el Fiscal o cualquiera de las partes mediante la propuesta probatoria que cada una de ellas puede formalizar en sus respectivos escritos de acusación y defensa". Lo dicho significa y, por tanto, es compatible con que las acusaciones presenten en sus escritos de conclusiones las pruebas de que intenten valerse, porque así lo establece el art. 656 LECrim.; es más, hasta el mismo momento de inicio del juicio oral, en el trámite de las llamadas cuestiones previas, permite el art. 786.2 LECrim. proponer prueba para practicar en ese mismo acto, que es lo que ha acontecido en el caso que nos ocupa, en que se trata de pruebas personales, propias de juicio oral, que, además, no era necesario que se practicaran con anterioridad, en fase de instrucción, que han sido planteadas en momento que la LECrim. contemplaba, y su razón estaba en la idea de acreditar episodios de la dinámica delictiva del acusado, y no suponían una mutación sustancial a la imputación". 4. Sobre el dictado del auto de intervención telefónica de 23-10-18 en las presentes diligencias previas. 4.1 Concurrencia de los presupuestos legales. El Auto cuestionado, de 23-10-18, junto al oficio policial solicitante de la medida y el informe del Ministerio Fiscal que apoya la misma y a los que se remite, cumple los estándares legales y jurisprudenciales de validez en cuanto a la existencia de indicios de comisión del delito y gravedad del junto al resto de presupuestos para su adopción (debida motivación, necesidad e idoneidad y proporcionalidad), y así: i)En su fundamento jurídico segundo ya con cita expresa de los expuesto por la Policía Judicial en el atestado y oficio que origina el dictado de la resolución judicial, y sus elementos indiciarios, se razona que existen indicios racionales de la comisión por parte de los investigados de un presunto delito de robo con violencia en casa habitada el 3-10-18 en DIRECCION000 por cuatro encapuchados con descripción de dichos hechos, mencionando la descripción dada por los perjudicados, los indicios encontrados por la Policía Judicial que además investigaba a un grupo criminal consecuencia "de diferentes operativos constituidos entre los días 3 y 4 de octubre y otro de 5 de octubre, todos de 2018, cuyos datos se recogen en el atestado policial y que pudiera tratarse de Rodrigo, Fausto, Sabino, Pedro Francisco e Maximo". ii) Dicha resolución contiene una reiterada referencia al atestado y oficio policial, que está plenamente detallado y que da origen a la misma, explicando con detalle los hechos investigados y los elementos indiciarios de autoría de los investigados, mencionando el origen y circunstancias de la investigación policial sobre un grupo delincuencial que actúa con el mismo modus operandi (investigado previamente en el marco de la operación policial DIRECCION004 los cuales tras abandonar la prisión se habría refundado de nuevo y daba lugar a una nueva operación policial " DIRECCION005", y que toman medidas de seguridad) de personas dedicadas al robo con violencia en viviendas en distintas provincias estando los moradores dentro (entre ellas Valencia) y muy específicamente su relación con el concreto citado robo investigado en las presentes (robo el 3-10-18 en DIRECCION000), la conversación telefónica mantenida (e intervenida por el Juzgado Instructor 3 de Albacete que expresamente autorizó se transmitiera la información obtenida a otros órganos judiciales) entre móviles utilizados por Fausto y Aurelio, describían sus posibles autores, aportaban fotografías de seguimiento, gestiones realizadas, visionado de cámaras de seguridad de establecimiento de compraventa de oro en Madrid e inspección del libro registro del mismo, relación entre los posibles sospechosos, reconocimiento de efectos por los denunciantes (dos anillos y un reloj), localización del vehículo Audi A6, los operativos policiales instaurados y demás elementos investigadores que abundaban, cumulativamente, para la adopción necesaria de la medida. iii) A su vez, y previo al mismo consta informe del Ministerio Fiscal favorable a la medida al considerarla imprescindible y estrictamente necesaria (no existen otros medios de investigación), y que pone de relieve la referida posible organización delictiva con comisión de hechos en Albacete y el de DIRECCION000, la denuncia interpuesta, las vigilancias y seguimientos policiales, la localización del vehículo A6 ....QHD, las imágenes de cámaras de seguridad del establecimiento de compraventa de oro en Madrid, inspección del libro registro del mismo y demás pesquisas que constan en el oficio. 4.2 Sobre el dictado de dicho auto estando las Diligencias formalmente sobreseídas provisionalmente. Asiste razón, si bien sólo formalmente sin mayor trascendencia al recurrente, en el sentido de que cuando se dicta el auto de intervención telefónica, las Diligencias Previas estaban sobreseídas porque en su inicio faltaba autor conocido conforme al Auto de 18-10-18 (lo que no quiere decir que no continuara, como es su obligación, la investigación policial), con lo que el dictado del referido Auto de intervención (23-10-18) debía haber venido precedido de una formal reapertura. Tal circunstancia procesal, constituye una mera irregularidad procesal sin mayor trascendencia porque no faltó una resolución judicial que conllevaba una valoración y acuerdo sobre dicha reapertura pues es innegable que así tenía lugar con el dictado del citado auto de intervención telefónica que lleva consigo implícitamente y subsanaba de hecho una autorización judicial para dicha reapertura y dictado del mismo. La reapertura que formalmente cita el motivo como existente con el auto de 19-12-18 devino de facto ya realizada previamente con el dictado del auto de intervención mencionado (y dicha resolución, menciona el motivo, se refiere también al cese de intervenciones telefónicas). Así, lo viene entendiendo la jurisprudencia, tratando supuestos, prácticamente muy similares o coincidentes al presente, cuando se acuerdan medidas limitativas de derechos sin dejar expresamente sin efecto el sobreseimiento provisional previamente acordado, y así, en la STS 317/2012, de 30 de abril, referida también al dictado de unos autos habilitantes con una medida de intervención telefónica estando el procedimiento provisionalmente sobreseído y sin que previamente se hubiera reabierto el procedimiento previamente sobreseído y no ha existido perjuicio para las partes, indica: "(...)Es verdad que en las actuaciones no obra la resolución de reapertura, pero ello no implica la nulidad de las escuchas telefónicas efectuadas con la cobertura de los Autos que las autorizaban. La ausencia de aquélla constituye una mera irregularidad formal, subsanada de hecho en el Auto de 15 de diciembre por el que se autorizaban determinadas escuchas telefónicas, porque resulta patente que esta resolución judicial lleva implícita la reapertura del procedimiento, aunque se haya incurrido en un error omisivo al no incluir el Auto formal de reapertura, que queda subsanado al aceptar el Juez sin ningún reparo las diligencias practicadas por la policía acompañadas por las transcripciones de las conversaciones interceptadas bajo la cobertura del Auto del Juez nº 6, disponiendo su unión al procedimiento y acordando las nuevas intervenciones telefónicas que se le solicitan y la continuación de la tramitación del procedimiento". Por otra parte, ningún perjuicio se ocasiona a los acusados por esta irregularidad formal, porque de haber sido formalizada la reapertura y notificada a los mismos, éstos pudieran haberla impugnado mediante el correspondiente recurso, pero en el caso presente ello no era posible por la potísima razón de que ello supondría una actuación judicial absurda y gravemente dañosa a la investigación al poner en conocimiento de los investigados (y de otros vinculados a éstos y luego acusados en las actividades delictivas investigadas) esas diligencias de investigación. En todo caso, cuando se cumplió la formalidad de dictar Auto de reapertura y notificado a las partes, los acusados pudieron haberlo recurrido, denunciando en ese momento la nulidad de las diligencias judiciales practicadas". Igualmente, en la STS 722/2022, de 13 de julio (autorización de registro sin dejar expresamente sin efecto el sobreseimiento provisional previamente acordado) que estima es una mera irregularidad incapaz de provocar indefensión material y la motivación de la auto autorizante evidencia que hubo fiscalización judicial efectiva: "1. Explica que, incoadas inicialmente las diligencias previas a razón de la primera noticia recibida en el Juzgado de Instrucción en relación a los hechos ahora enjuiciados, aquel acordó el sobreseimiento provisional. Si bien los investigadores continuaron con sus pesquisas y a resultas de las mismas, solicitaron un mandamiento de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 , al que el Juzgado accedió, sin dejar expresamente sin efecto el auto de sobreseimiento. Y entiende que esa omisión impidió a las defensas conocer la suficiencia de las razones que motivaron la reapertura . En relación con ello, la queja que ahora se plantea no incide sobre tal omisión, cuestión que fue exhaustivamente escrutada por la sentencia de primera instancia entendiendo, con apoyo en la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Tribunal Constitucional, que se trató de una mera omisión de facto que no generó indefensión material, precisamente porque la motivación del auto que autorizó el registro puso de relieve las razones que justificaban la media y, consecuentemente, la reactivación de la instrucción. Lo que denuncia ahora el recurso es la insuficiencia del informe policial en el que se apoyó el auto autorizante del registro, por falta de datos objetivables que lo avalaran. A la vez que destaca que tal resolución, en cuanto dejaba sin efecto un sobreseimiento previamente acordado, debía estar dotada de un plus de motivación Una información que, en parte, ya había sido trasladada al Juzgado de Instrucción, y que logró completarse hasta conformar la suficiencia indiciaria justificativa de los registros, y consecuente reapertura de las actuaciones. Las explicaciones de la Sala de apelación sobre este punto resultan algo escuetas, pero son suficientes para poner de relieve que existió una fiscalización judicial efectiva por parte del Juzgado de Instrucción sobre el soporte fáctico que el avance de la investigación policial consiguió culminar". 5. Y, respecto de la cita del art. 324 de la LECrim, anudada al dictado del auto de intervención telefónica de 23-10-18, no se aprecia o comprende una clara conexión o relación con lo anterior. Sin perjuicio de reseñar una cierta contradicción en el motivo (pag.13) cuando expresa que no figura ninguna resolución acordando la apertura de pieza secreta ni consta ninguna en tal sentido, para luego (página 15) mencionar que no existía ningún indicio para "que sin que constara en la causa se acordó su secreto en pieza separada" y se comenzó su instrucción sin conocimiento de las partes (por otra parte, es sabido que la declaración de secreto impide su conocimiento, mientras dure, por las partes con la excepción del Fiscal), hemos de añadir, además de lo ya expuesto, que el citado precepto mencionaba como causa de interrupción de los plazos, además del sobreseimiento, la declaración de secreto, que además lo conllevaba la naturaleza de la medida de intervención telefónica acordada, y, en todo caso, además, hasta entonces no existían personada parte alguna, ajena al Fiscal. Además, consta Providencia de 23-10-2018 por la que tras el oficio de la Guardia Civil que daba lugar al dictado del auto de intervención telefónica de 23-10-18, se acordaba formar pieza separada secreta y se daba traslado al Fiscal a los efectos de informe del art. 588 bis de la LECrim, apareciendo también una carpeta de pieza secreta con la misma fecha de incoación, habiéndose unido a dicha Pieza Secreta, y con tal mención, otros informes policiales posteriores (Providencia de 29-10-18). El motivo decae.
QUINTO.- Motivos tercero y cuarto: invocación de vulneración de la presunción de inocencia. Referencia a doctrina jurisprudencial aplicable también al recurso de apelación del coapelante Rodrigo. 1.Tratamiento conjunto de los dos motivos. En los dos siguientes motivos, y de ahí su tratamiento conjunto, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por estimar que la prueba practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida. En el primero por no existir prueba directa, y en el segundo por no concurrir prueba indiciaria suficiente. Igualmente, haremos referencia a algunos aspectos del objeto de enjuiciamiento y de la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia en gran parte aplicable también al recurso del coapelante Rodrigo. 2.Desarrollo de los motivos expuestos por la defensa de Sabino. Tras citar doctrina jurisprudencial y transcribir los hechos probados, estima que en el plenario se puede comprobar que ninguna prueba de cargo directa existe en relación a considerar acreditado que el recurrente cometiera los hechos objeto de acusación, pues se trató, como expresaron los perjudicados, de un robo en la vivienda cometido por cuatro personas encapuchadas negando que fuera una de ellas el recurrente ya que nadie le pudo identificar y la descripción que se realiza sobre quienes entraron en la vivienda corresponde al 80 o 90% de la población (la perjudicada no lo reconoció), negando los perjudicados haber visto u oído un coche también lo negaron haber visto, y el propio agente de la Guardia Civil NUM002 que participó en el seguimiento del dispositivo el 3-10-18 de manera clara no se le podía situar ni en la vivienda ni en las cercanías, si bien añadió, que la forma de proceder de los autores de los hechos se correspondía con el modus operandi de otros robos llevados a cabo por personas pertenecientes a una organización de la cual considera que ellos pueden formar parte. Posteriormente, añade: "Que en el oficio de fecha 21 de octubre de 2018, ratificado por el agente de la Guardia Civil NUM002, no sitúa el 3 de octubre de 2018 sobre las 17:45 a D. Sabino en el AUDI A-6 que fue objeto de seguimiento por parte de los agentes NUM002 y NUM003 ni tampoco en las inmediaciones de la nave sita en la Calle DIRECCION003 y así trascribe esta parte del oficio, que alude a cuando los agentes montaron el punto de observación a las 17:45 horas del día 3 de octubre de 2018 saliendo de la explanada el vehículo Audi A-6 ....QHD, conducido por Rodrigo y ocupado por otro varón en el asiento delantero y otros dos dos detrás "no pudiendo identificar al resto de pasajero", así como por donde circula el vehículo". Luego, el motivo indica: "A las 20:40 se localiza por el Agente NUM004 el vehículo Audi A-6 estacionado en el número NUM005 de la AVENIDA000 de DIRECCION002, permaneciendo allí hasta la 1:20 de la madrugada del 4 de octubre. Sobre las 3:40 se detectó la salida del AUDI A-6 el cual era conducido por un hombre joven moreno con barba y pelo corto, y al que posteriormente identificarían como Sabino, acompañado por terceras personas no identificadas". Por ello, concluye que, ninguna prueba de cargo existe de que el recurrente estuviera en el interior del Audi en dirección a DIRECCION000, o haya estado allí, o el vehículo haya estado en dicha localidad durante las horas que se sitúan para la comisión del delito, toda vez que el vehículo se encontraba en DIRECCION002, existiendo terceros vehículos a disposición de los acusados (en los fotogramas del oficio no es posible distinguir ningún rostro y el recurrente negó haber estado allí), entendiendo que no existe ninguna individualización de la conducta de cada acusado utilizando fórmulas genéricas y narrativas que no concretan la actuación de cada uno absolviéndose a D. Maximo con una justificación que podría ser válida para el recurrente (nada se encontró en su domicilio, no fue objeto de registro, no existe entre la comisión de los hechos y las entradas y registros la necesaria conexión con la incautación). Respecto de la inexistencia de prueba indiciaria suficiente, tras relatar la parte afectante al recurrente existente en el fundamento jurídico tercero de la sentencia y mencionar doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, estima que no concurren los requisitos jurisprudenciales para enervar la presunción de inocencia, y, así, alega: "La vigilancia y seguimientos realizadas el 3 y 4 de octubre de 2018 fue ratificada por el agente NUM004 guien tan solo reconoció a D. Rodrigo sobre las 17:30 en las inmediaciones de una nave sita en la Avda DIRECCION003 en Castellón, toda vez que iba a realizar la compra de un AUDI A-6, y posteriormente le vieron salir de allí acompañado de otras personas, no identificadas. En ningún, momento le vieron en la localidad de DIRECCION000 ni a él ni a 1 resto de los acusados Esta persona estuvo controlada hasta las 1:20 horas de la madrugada del 4 de octubre de 2018. Posteriormente, sobre las 3:05 de la madrugada, supuestamente sitúan a D. Sabino en la nave anteriormente citada, siendo la persona que supuestamente sobre 3:40 conducía el vehículo Audi A-6. No es cierto que sobre las 3:05 en el vehículo viajaran 5 personas pues el oficio de 18 de octubre de 2018 lo que dice es "estacionó en la misma puerta, encontrándose a pie al lado del turismo cinco varones" NO DICE QUE BAJARAN 5 VARONES DEL VEHÍCULO NI QUE EN SU INTERIOR ) HUBIERA 5 VARONES La realidad es que los agentes de policía que tenían un dispositivo de seguridad y seguimiento NO VIERON SACAR DEL VEHÍCULO NINGÚN OBJETO, ni introducirlo en la nave pues no olvidemos que, tal y como se recoge en el oficio, el vehículo aparcó al lado de la nave y no dentro. Ningún fotograma se aporta con la cara de D. Sabino que permita situarlo en dicha zona. La realidad es que el dispositivo montado de vigilancia, que en ningún caso fue fortuito dado que derivaban de las conversaciones interceptadas con origen en otra causa, no contó con el personal adecuado ya que no fueron capaces de realizar el seguimiento del vehículo en condiciones, de tal manera que ahora se pretende subsanar dicho déficit de prueba a través de la prueba indiciaria. No obstante, recordemos que si bien el vehiculo en un momento dado cogió la Nacional dirección DIRECCION000 EN NINGÚN CASO PUEDE SITUAR EL VEHÍCULO EN DICHA LOCALIDAD, a pesar de que lo buscaron. NINGUNO DE LOS TESTIGOS, PERJUDICADOS Nl AGENTES DE LA GUARDIA CIVIL PUEDEN IDENTIFICAR NI SITUAR sin ningún género de dudas a D. Sabino en el interior de la vivienda obieto de robo, dado.que los autores iban con la cara tapada, su descripción corresponde al 90% de la población y, además, la perjudicada no lo reconoció en el plenario desde un punto de vista de la fisiología. El resultado de la inspección técnico policial tampoco arroió ningún resultado positivo en cuanto hallazgo de vestigios que pudieran corresponder con D. Sabino. En cuanto a la forma de acceder a la vivienda, los dos perjudicados, manifestaron que fueron sorprendidos y no escucharon ruidos, ni ningún coche acercándose, ni cuando se fueron y que tampoco vieron posteriormente rodadas. Y, por último, el agente de la guardia civil NUM004 manifestó que considera que son los autores porque los hechos se corresponden con su modus operandi sin más pruebas, es decir, el hecho de que los conozca por una anterior operación lleva a concluir, a su entender, que todos los allí presentes son autores de los hechos sin más. D. Sabino negó que el 3 y 4 de octubre de 2018 estuviera en DIRECCION000. Por último, en relación al supuesto intento de vender un reloj, sin más detalles que le permitan individualizarlo del resto de objetos requisados en diversas entradas y registros, pero EN NINGÚN CASO EN EL DOMICILIO DE D. Sabino. Debemos recordar que, a pesar de haberse solicitado por la defensa D Antonieta así como por el resto de defensas! en la Sala no se estaban las piezas de convicción con el fin de que el reloi pudiera haber sido examinado, exhibido y reconocido en ese acto por los periudicados. No olvidemos que la periudicada reconoció como suyo un anillo que en realidad pertenecía a Antonieta y no lo era. La realidad es que en la declaración de la persona encargada de la tienda DIRECCION001 ninguna referencia se realizó al supuesto intento de venta de un reloj por parte de O. Sabino, recayendo la carga de la prueba en el Ministerio Fiscal. El hecho de que D. Sabino acompañará el 5 de octubre de 2018 a parte de los acusados no supone llegar a la conclusión de su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento toda vez que en ese grupo había otros varones, O. Gabriel, que no han sido acusados por los hechos ocurridos el 3 de octubre de 2018". Por todo ello, y, entendiendo, que los indicios ofrecidos por el Tribunal se asientan en unas simples hipótesis abstractas construidas ad hoc desligada de los datos reales de las pruebas practicadas en el plenario, no existen pruebas directas o tan solo indirectas que justifiquen la condena del acusado. 2. Sobre el principio de presunción de inocencia: aplicable también al recurso de apelación del citado coapelante ( Rodrigo) y en general a los motivos atinentes al mismo. 2.1 En general. La jurisprudencia, STS 754/2016, de 13 de octubre, viene indicando al respecto, que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, e, igualmente, se considera bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio, debiendo la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Por ello, está fuera de dudas - STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia conlleva analizar si contraría las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2). 2.2 En general respecto de la prueba indiciaria: no cabe su fragmentación. Y, además, en relación con la prueba indicaría ( ATS 1398/2017, de 26 de octubre, que recoge las SSTS 1/2017, de 12 de enero y 719/16, de 27 de septiembre), no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación, reforzándose dichos indicios mutualmente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Por ello, la fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios podría ser en ocasiones una estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio). En este sentido ( STS 224/2014, que cita, la de STS 31/2014, de 27 de enero), y atendido el motivo, ha de añadirse, que la prueba indirecta no es de menos intensidad convictiva que la directa, ni enerva la presunción de inocencia del acusado de forma diversa. En ambos casos, la culpabilidad del acusado ha de ser probada más allá de toda duda razonable. Y ello porque para que la prueba indirecta pueda servir para destruir tal principio presuntivo, es necesario que cumpla con unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Como es sobradamente conocido, nuestro control se limita a la racionalidad de la inferencia. También hemos dicho que la prueba indiciaria no puede descomponerse en las varias evidencias en que descansa, sino que aparece como un todo que debe ser estudiado en su integridad, ya que indicio a indicio pudieran no ser significativos, pero apreciados en su conjunto, suponen una sólida prueba de aquello que pretenden acreditar. Éste es el verdadero significado de la prueba indirecta o circunstancial ( STS 607/2012, de 9 de julio). 2.3 No cabe exigir una explicación absolutamente minuciosa de cada aspecto o matiz que la parte pueda estimar oportuno plantear. Igualmente, y resulta relevante dado el contenido de los dos recursos (Sr. Sabino y Sr. Rodrigo), ha de recordarse que es doctrina jurisprudencial asentada que: "(...) el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) (...)". Precisando un poco más, hemos afirmado que la valoración del conjunto de la prueba vulnera el principio de presunción de inocencia cuando la hipótesis acusatoria es más improbable que probable, desde una perspectiva objetiva y externa". 3. Existencia de mera discrepancia valorativa de la prueba. Referencia a aspectos aplicables también al coapelante Rodrigo en cuanto al inicio de la investigación y existencia de atestados policiales ratificados en el plenario por los distintos agentes policiales. 3.1 Referencia contenida en la sentencia al origen de la investigación policial contra los acusados, forma de comisión de los hechos aplicables a los acusados, en particular a ambos apelantes ( Sabino y Rodrigo). Indica la resolución recurrida, además de la referencia a la declaración de los perjudicados que expresaron cómo tuvieron lugar los hechos relativos al robo con violencia sufrido por ellos, se expresaba: "Asimismo los hechos resultan acreditados en virtud de los atestados elaborados por la Guardia Civil e incorporados a la casa y que han sido debidamente ratificados por los agentes intervinieres. Debe destacarse el atestado con número NUM006 que ha sido debidamente ratificado por el Agente de la Guardia Civil con número profesional NUM004 y que participó en los seguimientos de los días 3 y 5 de octubre de 2018. El día 3 de octubre los agentes de la Guardia Civil montaron un operativo en la nave situada en la avenida DIRECCION003 de Castellón, sobre las 17.45 horas salió de la explanada de dicho almacén el vehículo marca Audi A6 matrícula ....QHD propiedad de Bibiana y que iba conducido por Rodrigo y en el que iban como mínimo otros tres ocupantes. Por lo que los agentes decidieron seguir a dicho vehículo que tras salir de Castellón se dirigió dirección Alicante-Albacete tomando al llegar a la bifurcación NUM007 dirección a Albacete. Posteriormente, y antes de llegar a Albacete se desvió el vehículo dirección a la población de DIRECCION000, donde cerca de dicha población los agentes perdieron al vehículo perseguido. Dicho vehículo fue localizado sobre las 20.40 horas estacionado a la altura del número NUM005 de la AVENIDA000 de DIRECCION002, junto al vehículo únicamente encontraron a su conductor Rodrigo, que permaneció en el asiento trasero del vehículo, hasta aproximadamente la 1.20 h de la madrugada del día 4 de octubre, cuando puso en marcha el vehículo, que fue vigilado por los agentes que volvieron a perder este vehículo en DIRECCION002 dado las maniobras evasivas que realizó. El vehículo fue nuevamente localizado procedente de la carretera NUM008 DIRECCION000- DIRECCION006 en dirección a Castellón. Los agentes que se encontraban realizando observación en el almacén de la avenida DIRECCION003 de Castellón sobre las 3,05 horas detectaron la llegada del vehículo modelo A6 y comprobaron como en su interior iban cinco varones, dicho vehículo permaneció en el almacén hasta las 3. 40 horas cuando el vehículo abandonó dicho lugar conducido por otro individuo que posteriormente fue identificado como Sabino, el vehículo se dirigió a la residencia de Benigno, detenido en DIRECCION007 el 30 de agosto de 18 por hechos similares a los investigados, siendo su esposa Susana y donde se ha detectado en varias ocasiones al hermano de ésta, Sebastián. Sigue diciendo el atestado, que dado los conocimientos adquiridos por los agentes sobre la forma de actuar de la organización y que se han obtenido de las escuchas telefónicas acordadas en otras causas donde se investiga hechos similares, llegan al convencimiento de los agentes que las joyas sustraídas por esta organización Criminal pudieran estar dándole salida en alguno de los múltiples establecimientos de compraventa de joyas ubicados en el centro de la ciudad de Madrid, por ello el 5 de octubre organiza un operativo de seguimiento en el centro de Madrid y en DIRECCION008 cerca de Madrid donde reside al conductor del vehículo Rodrigo y donde se detecta nuevamente el vehículo A6 que se dirige al centro de Madrid. Cerca de la DIRECCION009 se localiza a Bibiana, propietaria del vehículo A6 y pareja de Rodrigo, también se localiza en las inmediaciones a Sabino. Estos individuos se introducen sobre las 18,12 horas en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM009 de Madrid accediendo al menos a dos establecimientos de compraventa de oro ubicados en la planta superior del mueble, tras el examen y visionado de las cámaras de seguridad del establecimiento se comprueba como Sabino y uno de sus acompañantes ofrecen al empleado un reloj de color dorado. Asimismo por los agentes proceden a la inspección de los libros registro de los establecimientos de compraventa de oro comprobando que en el establecimiento denominado DIRECCION001. consta la venta de un lote con número de registro NUM010 de fecha 5 de octubre de 2018, realizado a las 18 :43 horas y efectuado por la acusada Bibiana, entre los objetos que esta última procede a la venta destaca un anillo con una piedra roja que ha sido reconocido por doña Isabel y que le fue sustraído de su domicilio en DIRECCION000, asimismo destaca la denunciante que es un anillo que tiene desde hace 50 años y que es único dado que hace unos dos años hicieron una ampliación para poder ponérselo y que la piedra roja que tienen incrustado es coral rojo. Consta en la causa en los folios NUM011 y ss del tomo NUM012 el libro registro del establecimiento. Por Auto de 13 de diciembre de 2018 se acordó diversas entradas y registro a los domicilios de los implicados, encontrándose en el domicilio de Sebastián un reloj Suizo marca Alfex y que ha sido identificado por los denunciantes como uno de los sustraídos en su vivienda de DIRECCION000 (tomo III folio 317). Este mismo reloj fue identificado por Victor Manuel (folio 53 Tomo I) cuando se le exhibió una fotográfica que se localizó el día 6 de octubre de 2018 en el perfil del DIRECCION010 del acusado, y pudo comprobar el denunciante que se trataba del mismo reloj , igual marca y modelo y correa del que le fue sustraído. Asimismo se encontró en el domicilio de Bibiana la cubertería de 147 piezas y dos relojes de señora que también le fueron sustraídos en el hecho cometido el día 3 de octubre de 2018 (folio 318 tomo III). También, se encontró en el almacén de la calle DIRECCION003 un gemelo propiedad de Victor Manuel (folio 319 tomo III)". 3.2 Desestimación del recurso. El recurrente, discrepa de la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida, pretendiendo otra valoración distinta y favorable a su defendido, pero dicha legítima discrepancia no conlleva que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia. En la denuncia se indicaba que eran personas que por su lenguaje parecían de países del este: "entre ellos hablaban con acento de países del este"), y la sentencia, refleja, como vimos, con referencia a plurales y diversos detallados atestados (que contienen seguimientos, operativos de vigilancia, conversaciones intervenidas, recuperación de objetos tras entradas y registros o recuperados en establecimientos de compraventa de joyas con cámaras de grabación de los acusados), ratificados en el plenario, cómo desde un almacén de Castellón (el tal citado existente en la calle DIRECCION003) y, además es muy relevante, del mismo día de los hechos, 3 de octubre de 2018, cómo un vehículo Audi A-6 propiedad de una de las acusadas ( Bibiana) y conducido por otro de ellos ( Rodrigo, pareja de la anterior) y como mínimo tres ocupantes más se dirige, desde tan larga distancia y sin mayor explicación del traslado, hacia Albacete y luego se desvía a DIRECCION000 (precisamente la localidad del robo) donde los agentes perdieron de vista al mismo, dada su velocidad, si bien, luego lo volvieron a ver en DIRECCION002 horas más tarde (población próxima y de seguridad para no ser detectados en el lugar del hecho, manifestó el agente Instructor, lo cual era un modus operandi habitual) siendo conducido (a la ida y a la vuelta) el citado como conductor ( Rodrigo), volviendo a perderlo los agentes ante maniobras evasivas del mismo, si bien, luego volvieron a localizarlo procedente de la carretera DIRECCION000- DIRECCION006 dirección Castellón detectando la llegada al lugar que consideran nave o almacén (en DIRECCION003) de esta última localidad ya a las 3,05 horas, yendo en su interior cinco varones (los cristales traseros están tintados dijo el Instructor). Posteriormente, sobre las 3,40 horas abandonó el vehículo el local yendo conducido por el recurrente ( Sabino) dirigiéndose a la residencia de Benigno (detenido en DIRECCION007 por hechos similares manifestó el instructor), siendo su esposa Susana y donde se ha detectado en varias ocasiones al hermano de esta ( Sebastián). Luego, dado que en el robo violento se llevaron variadas joyas y estas suelen darle salida en establecimiento de compraventa de las mismas, a escasos 2 días, el 5 de octubre se organiza un dispositivo policial de seguimiento en Madrid y DIRECCION008 (donde reside Rodrigo junto a Bibiana) y se detecta de nuevo al mismo vehículo Audi A6 dirigiéndose hacia el centro de Madrid, y, precisamente, cerca de la DIRECCION009 se localiza a la citada Bibiana, propietaria del vehículo A66 y pareja de Rodrigo, y en las inmediaciones al recurrente, que se introducen en un inmueble accediendo al menos a dos establecimientos de compraventa de oro y, por las cámaras de seguridad del establecimiento, se comprueba como el recurrente y uno de los acompañantes ofrece al empleado un reloj de color dorado comprobando también (por libros registro del establecimiento) cómo consta la venta de un lote dicho día, 5-10-18 sobre la hora que menciona el atestado, efectuado por la acusada Bibiana figrando, entre otros, un anillo con una piedra roja reconocido expresamente por la denunciante como el que le fue sustraído en el citado robo de DIRECCION000 investigado (anillo único menciona la denunciante y con una antigüedad de 50 años matizando incluso que cuando fue recuperado le faltaba una piedrecita de las que llevaba). Igualmente, se refleja, que, tras autorización judicial, se acordaron diversas entradas y registros en domicilios de los acusados encontrándose en algunos de ellos diversos objetos procedentes del robo investigado en DIRECCION000. Y, posteriormente, tras lo previamente relatado, la sentencia en relación a la participación del recurrente, especifica: "En términos similares debe resolverse respecto a la participación en los hechos del otro acusado Sabino, lo cierto es que la policía también sitúa a este acusado como integrante de la banda que perpetró el hecho delictivo en DIRECCION000 y así se desprende de lo actuado, pues la policía ha relatado como comprobó que el vehículo Audi A6 que llegó sobre las 3.05 horas del 4 de octubre al almacén de la calle DIRECCION003, estaba ocupado por cinco individuos, dicho vehículo poco después sobre las 3.40 horas, abandona el lugar y entonces es conducido por el acusado Sabino, de lo que se desprende como lógica conclusión de su participación en los hechos como uno de los cinco miembros del comando. Asimismo, destaca su participación un día mas tarde, en la venta del material sustraído, cuando se le localiza en el establecimiento de venta y compra de oro situado en la CALLE000 de Madrid, junto con Bibiana, que es la encargada de la venta, si bien relata la policía como el acusado también intentó vender un reloj sin éxito. En definitiva se concluye en la participación del acusado en los hechos". Nos encontramos, y así existen múltiples atestados policiales en el procedimiento que desde el inicio lo vienen afirmando, ante la investigación de hechos delictivos de robos con violencia en viviendas cometidos en distintas localidades por personas del ámbito delincuencial concertadas con alto grado de especialización que utilizan medidas de evasión y protección para evitar su detección (ya vimos el exceso de velocidad que llevaba el Audi y posibilitó que fuera perdido momentáneamente en los seguimientos policiales), que entre ellos tienen conexión y colaboran con distintos roles y que se centró en los acusados tras acumularse distintos indicios (dando lugar a la operación DIRECCION005), sin que, por el hecho de no haber sido claramente identificado al recurrente en el exacto momento de cometer los hechos (las personas que los realizaron iban encapuchadas, como también iban, según los atestados de otros procedimientos; eran personas con acento del este característica de varios de los acusados como el recurrente) impida que por vía indiciaria no pueda inferirse racionalmente su participación en tales hechos. Así, resulta relevante el seguimiento policial del vehículo Audi A6, ya que parte desde Castellón (en la que la policía denomina nave utilizada por el grupo en la calle DIRECCION003 de Castellón) hacia DIRECCION000 en la tarde de los hechos (3-10-18) y luego, en una operación rápida, a las horas y de madrugada regresa a dicha nave, conducido tanto a la ida como a la vuelta por Rodrigo, con el que por los distintos atestados policiales con conversaciones intervenidas e inclusive yendo juntos a vender lo obtenido a locales de compraventa de joyas -a los dos días d ellos hechos- el recurrente tiene una constante relación), vehículo Audi en el que también viajan más individuos (al menos detrás dos y otro de copiloto, haciendo la salvedad el instructor policial de que llevaba los cristales traseros tintados lo que dificultaba la identificación). Y, posteriormente, también en la madrugada y una vez regresado el vehículo Audi A6, de nuevo procedente de la carretera de DIRECCION000 a Castellón, es cuando es el mismo recurrente, el que fue ya visto conduciendo el vehículo citado saliendo de la citada nave de Castellón, luego es inferible su participación en los hechos (y tampoco el operativo de observación desplegado en el lugar citado de DIRECCION003 esa noche menciona la llegada del recurrente a dicho lugar mientras tenían lugar los hechos; y en el vehículo iban más personas, teniendo constante relación entre el recurrente y el conductor Rodrigo). Además, y como indicios acumulativos adicionales, cabe mencionar, que, casualmente, y a escasos dos días de los hechos (que fueron el 3-10-18), el 5 de octubre, fue visto el recurrente (incluso conduciendo de nuevo el vehículo Audi en Madrid) también en compañía de los otros acusados (el conductor Rodrigo y su pareja novia Bibiana), todos juntos, en locales de compraventa de oro (las cámaras de televisión de dichos locales reflejan con aportación fotográfica en los atestados la presencia física del recurrente junto a esas otras dichas personas; así expresa "el visionado de las cámaras se seguridad se constata que Rodrigo, Bibiana, Sabino, Gabriel y la mujer sin identificar acceden al interior del inmueble...") los cuales entregaban para su venta objetos producto de dicho específico robo con violencia cometido en DIRECCION000, tratándose los acusados de un grupo de personas muy relacionados entre sí (lo que se menciona desde el primer oficio policial). El recurrente orilla el dato que fue este precisamente quien en conversación telefónica con Aurelio (que al parecer había vendido el Audi A6 a Rodrigo, conductor del vehículo desde Castellón a DIRECCION000 y de DIRECCION000 a Castellón el día del robo), precisamente unos días antes de los hechos (la fecha de la conversación telefónica es del 25-9-18) mantuvo conversación sobre la venta del vehículo Audi A6 ya mencionado y que la otra persona de la que hablan -se infiere es Rodrigo- de ver el miércoles porque se va a Madrid, hablando en términos un tanto ambiguos o crípticos (""vamos a ver a ese", "has vendido el coche", "he quedado con él", "y a ver.."Porque quiero hacer eso, me has entendido?"Qué te pasa?, déjalo ya te explicaré yo"), y que está incorporada a los atestados y oficiales policiales y valorada por el Fiscal y el Juez Instructor para desencadenar el operativo policial y luego, autorizar, entre otros elementos, las intervenciones telefónicas, que conlleva que exista la sospecha policial, como posteriormente se evidenció, que el traslado de Rodrigo a Castellón estaba motivada por la intención de reunirse con otros miembros de la supuesta organización delictiva con la finalidad, indicaba la fuerza actuante, de planificar nuevas secuencias de tal índole, siendo, precisamente, por ello, la causa de montar un punto de observación policial en torno a la nave de la Avda. DIRECCION003 de Castellón en la misma tarde del miércoles 3 de octubre, fecha de los hechos, lo que fue observado por el dispositivo policial en los términos indicados, apareciendo el recurrente luego cuando volvió el vehículo AUDI, al poco tiempo conduciéndolo de madrugada, local o nave, que registrada la misma, también se encontraron objetos procedentes del robo con violencia cometido. Igualmente, en los completos y detallados atestados ratificados realizados, y sus ampliaciones, van constando datos sobre conversaciones telefónicas que conllevan una acumulación de caudal indiciario de la participación del recurrente y de su relación entre los investigados y otras personas: -En el oficio policial de 26-10-18, reiterado en ampliatorios posteriores como el de 10-01-19, se refleja que el número de IMEI de teléfono que menciona, y que fue sustraído con ocasión del mismo robo con violencia de DIRECCION000 objeto del presente en la noche del 3 al 4 de octubre de 2018, se encontraba activo (acababa de ser sustraído) con el número de abonado NUM013 de movistar y es utilizado por Candelaria, que era hermana de la acusada Bibiana, y esta pareja de Rodrigo, y se añade, en el IMEI intervenido "se han detectado numerosas conversaciones entre Candelaria, con los objetivos Rodrigo y Sabino (otro de los presuntos autores), así como con su hermana y pareja de Rodrigo", siendo esta última la coapelante Bibiana. -igualmente, también se reseñan conversaciones telefónicas en las que se demuestra la relación entre Rodrigo, Bibiana y Sabino (además de otras personas), siendo de mencionar, cómo en el oficio policial de 26-10-18, y en ampliatorios posteriores como el de 5-11-18 y 10-11-18, constan, conversaciones, recogidas en otros atestados ampliatorios, entre Sabino y un tal Jesús Luis, de 24-10-18, sobre "nos han devuelto el reloj" "por qué", y otras de Sabino -28-10-18 y 12-11-18, sobre venta de relojes o de Sabino con Sebastián sobre cambió de número de teléfono, en la de 28-10-18 con hombre sin identificar se expresa "que tengo cosas conmigo tengo un montón de cosas conmigo , ahora vengo directamente del trabajo, te lo juro", u otras de tipo un tanto críptico en que la policía deduce la posibilidad de comisión de un nuevo hecho delictivo (atestado de 10-1-19, citando la conversación de 4 de diciembre entre Fausto y Sabino "he hablado con estos y a partir del jueves van a empezar una construcción de esas", iba a ser de noche, "yo voy a mirar, yo voy a mirar con el cristiana para que me diga lo de la obra, me has entendido?, quédate tranquilo"). Igualmente, refleja la estrecha relación entre los acusados, otra llamada entre Bibiana y el recurrente el 6-12-18 comentándole la primera que Fernando ( Fernando) está en Castellón. -Y, desde luego, el flujo de contacto de llamadas con Rodrigo, Bibiana y otras personas vinculadas a ellos, resulta constante e indica su grado de relación (entre otros, atestado ampliatorio de 10-11-18, y así indica sobre Sabino y un teléfono que usa "con este teléfono mantiene numerosas conversaciones con el objetivo Rodrigo", citando variadas de ellas). Todo lo anterior, denota, racionalmente, la existencia de un grupo de personas, los acusados, que se conciertan para la comisión del concreto hecho delictivo de DIRECCION000, mantienen contacto entre ellos, usan el mismo vehículo que racionalmente transportó a los autores al lugar de los hechos y facilitó su huida, y luego son vistas, a escasos dos días, dando salida a los objetos obtenidos del robo violento en Madrid, colaborando los mismos a tal efecto (así, el agente policial NUM014 relató como el operativo de Madrid, donde vivían Rodrigo y Bibiana, relatando cómo vieron al Audi A6, conducido por Sabino que si bien no lo conocía luego se le identificó en el centro de Madrid, siguiéndolo dicho agente hasta un centro comercial - DIRECCION011 y DIRECCION012-, y viéndolos a todos en el establecimiento de compra de oro). Es por ello, que la resolución recurrida, alude a la existencia de una coautoría conjunta, con "un reparto de papeles entre los integrantes del grupo de cinco individuos que cometió el hecho, en el que el acusado Rodrigo era el encargado de llevar al resto del grupo cerca de la vivienda seleccionada y tras el desvalijamiento de la misma proporcionar huida al grupo, mientras que el resto de autores tenían como finalidad cometer el robo en la vivienda de DIRECCION000", existiendo, entre todos ellos, una constante relación y comunicación. Por tanto, existiendo prueba indiciaria, tan válida como la directa, de carácter indiciario plural, que no cabe fragmentar sino valorar todos ellos, respecto de la participación del recurrente, la valoración de la prueba por la Sala de instancia no puede considerarse irracional o ilógica o contraria a las máximas de la experiencia de actuaciones que suelen realizar grupos de personas de este tipo de ámbito delincuencial, conllevando la enervación de la presunción de inocencia y con ella el decaimiento del motivo.
SEXTO.- Motivo quinto, subsidiario: infracción de ley por aplicación indebida del art. 77 del CP. El siguiente motivo, este por infracción de ley (aplicación indebida del art. 77 del CP), y subsidiario del anterior, al considerar que el delito de detención ilegal del art. 163 del CP debe quedar absorbido por el delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242 del mismo cuerpo legal en aplicación del art. 8.3 del CP. 1.Desarrollo. Así, va describiendo las distintas relaciones que presentan la posible concurrencia de ambas infracciones, para estimar que de acuerdo con la declaración de los perjudicados y del Guardia Civil, una vez se marcharon los acusados consiguió desprenderse de las sujeciones puestas por los autores liberando los brazos, por lo que estima el recurrente que la liberación no sólo se produjo con rapidez sino también con facilidad, por lo que entiende que aunque las víctimas estuvieron atadas lo estuvieron el tiempo indispensable y necesario para que se llevase a cabo el acto y disponer del tiempo necesario para la huida, y, en consecuencia, hicieron lo necesario para que la privación de libertad les permitiera ejecutar el robo y disponer de un breve tiempo para la citada huida permitiendo que los asaltados recuperasen la libertad sin excesivas dificultades y pedir auxilio, no superando la privación de libertad sufrida de forma relevante el tiempo necesario para la comisión de robo, debiendo estimar concurrente un concurso aparente de normas en el que la detención ilegal queda absorbida por el robo con intimidación. 2. Doctrina jurisprudencial sobre dicha relación entre ambos delitos. También, ha de partirse, dado cómo se ha canalizado el motivo por el error iuris, de la intangibilidad de los hechos probados. El motivo exige recordar la doctrina jurisprudencial respecto de la relación entre el delito de robo violento cuando viene acompañado de la privación de libertad de los perjudicados, dándose las tres situaciones que la doctrina jurisprudencial recuerda (absorción, concurso medial o autonomía y, por tanto, concurso real entre infracciones). -Clases posibles de relación entre los citados delitos. Así, constituye doctrina jurisprudencial, y lo hacemos con la cita del ATS 1048/2017, de 15 de junio que inadmite un recurso de casación contra una sentencia también condenatoria de la Audiencia Provincial de Valencia, analizando tres distintos supuestos e indicando lo siguiente: "(...) el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento. En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal, absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 CP ." ( STS 615/2016). El referido ATS inadmite el motivo, habida cuenta que de la redacción de los hechos declarados probados se constata que la víctima estuvo inmovilizada más de 20 minutos, circunstancia que unida al maltrato físico provocado a la víctima - manos atadas con bridas y con un trapo en la boca- y al hecho de haberla dejado atada en el domicilio una vez que abandonaron la vivienda, permiten a la Sala considerar que la privación de libertad excedió de la imprescindible para cometer el delito de robo. Y, al respecto, recuerda que el TS ha apreciado el concurso medial de los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la privación de libertad ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011, de 21 de diciembre), 20 minutos ( STS 809/2010, de 29 de septiembre y la STS 366/2014 de 12 de mayo). En similar sentido, la STS 863/2015, de 30 de diciembre, que dice: "A este respecto, debe recordarse que el TS ha apreciado el concurso ideal/medial de los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la privación de libertad ha durado 15 minutos ( STS 1372/2011, de 21 de diciembre); 20 minutos ( STS 809/2010, de 29 de septiembre); 20 minutos ( STS 372/2010, de 29 de abril); 30 minutos ( STS 609/2013, de 28 de junio); 50 minutos ( STS 878/2009, de 7 de septiembre); y una hora ( STS 50/2004, de 30 de junio)", y continúa, "Expuesto lo anterior, entendemos que la actuación de los acusados excedió de la privación de libertad imprescindible para cometer el delito de robo, de manera que la intensidad cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, supuso un plus de antijuridicidad, que no puede quedar absorbido en tal delito, al no consumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre sí. Además, aun cuando la voluntad última de los asaltantes fue la de apropiarse de aquello de valor que pudieran encontrar (droga o dinero), como así hicieron, ello no excluye el dolo respecto de las detenciones ilegales. En efecto, hubo un dolo directo de primer grado respecto del delito de robo, pero también dolo directo de segundo grado (o dolo de consecuencias necesarias) respecto de cada uno de los dos delitos de detención ilegal: los asaltantes conocieron y quisieron esas privaciones de libertad ambulatoria en cuanto de inexcusable realización habida cuenta de cómo realizaron los hechos en esa perspectiva final de apoderamiento de cosas muebles ajenas ( STS 875/2004 de 29 de junio de 2004)", y concluye, "la total significación antijurídica de la conducta examinada impide considerar los hechos como constitutivos de un único delito de robo con violencia en las personas, puesto que, de hacerlo así, quedarían sin castigo hechos más graves como lo son los dos delitos que llevaron consigo la privación de la libertad deambulatoria durante el tiempo y en las penosas circunstancias que hemos expuesto y que obviamente, son merecedoras de un reproche adicional". -Referencia a los posibles excesos extensivos e intensivos para configurar el concurso medial. También presenta un ineludible interés ( STS 357/2022, de 7 de abril), la consideración de posibles excesos extensivos e intensivos para configurar un concurso medial, y así, tras citar a STS 454/2018, de 10 de octubre de 2018, y esta a su vez la STS 27-11-2013, nº 887/2013, y finalmente 73/2005, de 31 de enero de la que viene a trascribirse distintos párrafos y que se indica que condensa -con sus distintas situaciones- la doctrina de esta Sala y que es oportuno reproducir. -Reproduce la doctrina del marco de tres posibles situaciones concurrentes: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 73/2005, de 31 de enero, que se distinguen en el plano teórico tres situaciones distintas. Así, la Sentencia 337/04 (también SSTS 1632 y 1706/02, 372/03 o 931 y 1134/04), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P.). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P.) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)". En este último caso, es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho tales límites". -Solución en dicho caso: concurso medial (exceso intensivo dejando atadas a las víctimas, intensivo por los malos tratos sufridos por las víctimas, y cronológico). "Y se seguía razonando en la sentencia que la doctrina sobre la concurrencia del robo y la detención ilegal en régimen de concurso medial era la correcta, porque hubo un exceso extensivo, puesto que los autores dejaron atadas a las víctimas que tardaron en desatarse, y también un exceso intensivo por los malos tratos y violencias físicas que sufrieron las víctimas, y un exceso por el prolongado tiempo que estuvieron privados de libertad mientras se llevaba a cabo el robo en su casa, superior al que era necesario para el acto depredatorio, por lo que no se consideró que la privación de libertad quedara embebida en él". -Para el concurso ideal (valoración no únicamente de factores temporales sino también de la intensidad estrictamente necesaria para el despojo). "Descartada la tesis del concurso real entre el delito de robo y el de detención ilegal, si pasamos a la del concurso ideal, vemos que la jurisprudencia, a los efectos de dar sustantividad propia a cada uno de estos delitos, hace mención no solo el tiempo de duración de la detención, sino también la intensidad estrictamente necesaria para efectuar el despojo, de manera que en el caso de exceso de cualquiera de estas dos circunstancias, merecerá cada una su propio reproche, que, si uno es medio para la comisión del otro, la fórmula ha de ser a través del concurso medial del art. 77.1 CP. En el repaso que hacemos por la jurisprudencia no son pocas las sentencias que inciden en la idea de que la detención ilegal no solo adquiere sustantividad propia respecto del robo en función de su duración, sino de las circunstancias concurrentes durante el tiempo que duró esa privación de libertad, y muestra de ello la tenemos en la STS 372/2010, de 29 de abril, en la que, prescindiendo de la escasa duración de la actuación delictiva, se estimó la relación de concurso medial entre el robo y la detención ilegal, no en función de su duración, sino en atención a la intensidad de la privación de libertad, en que los acusados abandonaron el domicilio dejando atados y amordazados a sus moradores, aunque uno de ellos consiguiera quitarse la cinta adhesiva de la boca, de las manos y de los pies y llamar a la policía por teléfono. En definitiva, en orden a determinar la autonomía de la detención ilegal respecto del robo se hace depender ésta no solo de factores de tiempo, sino que cabe contemplarla en función de su intensidad según a las circunstancias concurrentes en el caso. Y en nuestro caso se dan esas circunstancias, pues, como venimos diciendo, en los hechos probados no cabe ese mínimo tiempo indispensable de retención para perpetrar la sustracción, como tampoco se puede mantener en base a ellos que en el tiempo que duró la misma se desplegara la violencia mínima indispensable para llevar a cabo la sustracción; concurren pues los excesos extensivo e intensivo, que dotan de autonomía a la detención ilegal, de ahí la corrección del juicio de subsunción hecho en la sentencia recurrida". 3. Los hechos probados inalterables dado el cauce elegido. En los hechos probados se consigna la sustracción violenta sufrida, cómo fueron atados a sillas con cinta americana las víctimas mientras los asaltantes buscaban objetos de valor y ello, mencionando amenazas y haber abofeteado en varias ocasiones a la víctima (al denunciante) y que permanecieron alrededor de una hora, a lo que añade, que una vez los acusados se apoderaron de los objetos y abandonaron la vivienda dejaron "atados de pies y manos" a las dos víctimas hasta que Victor Manuel, alrededor "de media hora después", logró liberarse de sus ataduras (los entrecomillados son nuestros). La sentencia, razona, que se privó (manteniéndolos atados) a los perjudicados de su capacidad de deambulación por tiempo aproximado de una hora, hasta que se fueron los acusados y se prolongó después por tiempo aproximado de media hora, por lo que la conducta de los autores no puede quedar consumida con el delito de robo con violencia, citando al respecto doctrina jurisprudencial, por exceder del tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, entendiendo, en definitiva, que "la supresión de la libertad que sufrieron excede del tiempo del robo, y fue la labor de los perjudicados los que les permitió recuperar la libertad, por lo que en el presente caso el delito de robo no puede absorber al delito de detención ilegal". Resulta pues evidente, a la luz de la doctrina jurisprudencial aplicada a los referidos hechos probados, que efectivamente el mantener atados durante una hora a las víctimas mientras duró el despojo y luego, una vez abandona la vivienda, dejar atados (de pies y manos dicen dichos hechos) a las dos víctimas tardando media hora en poder desatarse, conlleva una innegable privación de libertad que excedió del estrictamente necesario para la comisión del delito de robo. El motivo deviene inviable. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Rodrigo.
SEPTIMO.- Único motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia. Como único motivo, invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE por no ajustarse la prueba indiciaria aplicada a la doctrina jurisprudencial. Debemos recordar que respecto del origen de la investigación, forma de comisión de los hechos y otros aspectos comunes, los incluimos en el recurso del coapelante Sabino, al que, sin perjuicio de las necesarias expresas referencia en el presente, nos remitimos. 1. Desarrollo. Tras citar abundante doctrina jurisprudencial y mencionar los requisitos para que la prueba indicaría sea aplicable, y así, de modo extenso, en lo que va denominando acontecimientos de los hechos probados y datos, esencialmente, expresa lo siguiente: i) No se identificó a los ocupantes del vehículo salvo al conductor (era el recurrente). ii) Los agentes de la Guardia Civil pierden de vista al vehículo Audi A6 cuando circulaba dirección a DIRECCION000 y vuelven a localizarlo sobre las 20,40 horas en DIRECCION002 y junto a este únicamente se hallaba el recurrente hasta las 1,20 horas, omitiéndose en la sentencia que los agentes (agente NUM004) no ubicaron al vehículo en DIRECCION000, que está a 23 km de DIRECCION002 y que en la inspección ocular los agentes no observaron rodaduras o marchas de ruedas de ningún vehículo. iii) Los perjudicados no observaron la llegada o salida de ningún vehículo esa noche. iv) El recurrente no pudo ser uno de los asaltantes, pues este se produjo a las 21,50 horas, pues estuvo vigilado por el agente reseñado desde las 20,40 horas hasta las 1,20 horas y se constató que estaba en la localidad de DIRECCION002 junto al vehículo reseñado. v) Si el asalto duró una hora, finalizaría sobre las 10,50 horas, por lo que no se comprende cómo se tardó casi 3 horas en que el recurrente recogiera con este vehículo a los asaltantes de la vivienda, y el vehículo se puso en marcha a las 1,20 horas. Tampoco se observa donde se apena del vehículo el resto de los ocupantes ni se observa al vehículo recoger a nadie. vi) En relación con que el vehículo fue nuevamente localizado procedente de la carretera DIRECCION000- DIRECCION006 a Castellón y llegó a las 3,05 horas yendo cinco barones (observación en el almacén de avenida DIRECCION003 de Castellón) y luego a las 3,40 el vehículo abandonó dicho lugar conducido por otro acusado ( Sabino, coapelante), expresa que los agentes no comprobaron que llegaban al almacén de Castellón 5 individuos, sino que vieron a cinco personas junto al vehículo Audi A6 ya parado, ni tampoco observaron que estos individuos sacaran nada del interior del vehículo. vii) Sobre el operativo policial del 5 de octubre de 2018 en Madrid y DIRECCION008 donde iban a dar salida a las joyas, en este último lugar donde reside el conductor del vehículo ( Rodrigo) y que se detecta nuevamente el vehículo dirigiéndose al centro de Madrid y demás que se indica (presencia de Bibiana, propietaria del Audi, y pareja del recurrente, y Sabino, y que se introducen en los establecimientos de compraventa de joyas y el visionado de cámaras que se menciona, y las ventas que constan realizadas y anillo que llevaba), indica que, aunque se acredite tal venta del anillo con piedra incrustada de color rojo realizada por Bibiana, estima que no queda acreditado que fuera de la propiedad de la denunciante (no se encontraba la pieza de exhibición en el plenario, cuestionando diversos aspectos al efecto respecto a acreditar su pertenencia a la denunciante) y que, en cualquier caso, no tuvo intervención el recurrente y que además esa venta se produjo otro día después del robo y en Madrid. viii) Se halló un reloj en la vivienda de Sebastián, pero no explica la sentencia la relación de ello con el recurrente. ix) Reseña los indicios que respecto al recurrente refleja la sentencia, cuestionando algunos aspectos de los mismos, ya que vieron conducir al recurrente el 3-10-18 en el vehículo Audi desde Castellón dirigiéndose a DIRECCION000 el agente declaró que no situaron al vehículo en dicha localidad estimando que no cuadran los horarios entre la salida del vehículo y la comisión del hecho, se dice que la policía localiza al vehículo en las inmediaciones de la población cuando fue en DIRECCION002 (a 23 km de DIRECCION000), no hay dato que se infiera que dejó a sus compañeros y menos que lo hicieran en DIRECCION000. Además, luego el vehículo sale de DIRECCION002 tres horas después del robo a recoger a sus compañeros, cuestionando la deducción de que el vehículo sea localizado regresando de DIRECCION000 hacia el lugar seguro de Castellón. x) No considera el recurrente signo inequívoco de su participación el que en el registro del almacén de Castellón se encontrara un gemelo, reconocido por los denunciantes, ni hay dato que permita afirmar que el recurrente estuviera dentro de la citada nave y los agentes no vieron entrar el vehículo en la nave ni cabe vincular al recurrente con dicha nave. xi) Aunque es cierto que el recurrente, el 5-10-18, junto al resto de acusados entra en el establecimiento donde Bibiana vendió un anillo de piedra roja no consta que el recurrente lo vendiera. Vuelve a cuestionar que no se exhibiera el anillo en el plenario y que conforme a la jurisprudencia no basta el simple hecho de estar en posesión de un efecto sustraído para que por sí solo acredite la autoría de la sustracción. xii) Luego, alude a los otros procedimientos judiciales abiertos contra los acusados que se mencionan en los atestados, no objeto de la presente, y seguidos, entre otros, contra el recurrente, Fausto e Maximo, donde se abrió juicio oral contra otras personas y contras los antes citados, incluido el recurrente, se acordó el sobreseimiento provisional (Juzgado de Instrucción 1 de Villaviciosa), y que la Sección 2ª AP de Albacete, dictó sentencia absolutoria contra los acusados (entre ellos Fausto, el recurrente, Maximo, Gregorio). xiii) Reitera lo que estima datos indiscutidos, que realiza en los siguientes términos: "Se ha de partir de vanos datos indiscutidos. Nadie vio a los acusados entrar ni salir de la vivienda. Los moradores de la vivienda no han identificado a ninguno de los acusados como autores de los hechos. Nadie ubicó al vehículo conducido por Rodrigo en la localidad de DIRECCION000. No se identificaron al resto de ocupantes que según la policía iajaban en el vehículo conducido por Rodrigo. Nadie vio hajarse del vehículo al resto de ocupantes del vehículo, y por ende tampoco el lugar donde presuntamente se bajaron. Nadie vio ) introducir ni sacar ningún efecto del vehículo que era conducido por Rodrigo. Rodrigo a las 21 .50 horas. hora a la que se cometió el robo se encontraba a unos 23 kilómetros de distancia del lugar donde se cometió el robo, en concreto en la localidad de DIRECCION002. No se detectaron durante la inspección ocular rodaduras de vehículo en las proximidades de la vivienda asaltada ni se escuchó por sus moradores la llegada o salida de ningún ehiculo. No se intervino ninguno de los efectos sustraídos en poder de Rodrigo. La organización criminal investigada estaba compuesta por más personas además de los acusados. que se intercambiaban entre sí cada vez que actuaban". xiv) Reitera que, a su criterio, no concurren los requisitos de la prueba indiciaria:
1.- Vigilancia y seguimientos llevados a cabo el día 3 y 5 de octubre de 2018. Fue ratificada y desarrollada por los agentes inten 'inientes en el dispositivo que coincidieron en confirmar que las personas que vieron el día 3. día de la comisión de los hechos. no resultaron identificadas. a excepción del conductor del vehículo Sr. Rodrigo. las personas identificadas el día 5 en los desplazamientos descritos fueron, sin ninguna duda, los acusados, ya que los conocían por el tiempo que llevaban sometiéndolos a investigación. Así los agentes describieron como se sucedieron estas vigilancias segunienios descripción que ya se ha reseñado con anterioridad. La incógnita a despejar recae en quienes eran realmente las personas que ocupaban ese día 3 el vehículo conducido por Rodrigo. y si verdaderamente esas personas no identificadas fueron las personas que asaltaron la vivienda de los perjudicados. Se desconoce si verdaderamente el vehículo Audi A6 conducido por Rodrigo fue el vehículo que dejó a esas personas en las proximidades de la vivienda asaltada. se desconoce la identidad de las personas que ocupaban ese vehículo, se desconoce hicieron esas personas después de cometer el hecho (21,50 horas). hasta que supuestamente fueron recogidos (mínimo a partir de las 1,20 horas). Ninguno de los testigos pudo identificar a las cuatro personas que entraron en su casa ya que llevaban la cara tapada. La descripción que los testigos facilitaron de los autores no a uda a su identificación ni a establecer una correspondencia con alguno de los acusados. El resultado de la inspección técnico policial tampoco fue positivo en cuanto al hallazgo de vestigios que ayudaran al descubrimiento de la autoría, salvo en la persona del Sr. Sebastián. En este sentido se expresaron los agentes encargados de dicha diligencia, cuyo resultado obra detallado en el infonne emitido al efecto obrante en el atestado. Hallaron un fragmento de cinta adhesiva de color negro, al parecer usado para atar a los moradores, cuyo resultado fue negativo en el estudio biológico y dactiloscópico. No recogieron huellas al haber usado guantes los autores. En cuanto a la forma en que los autores llegaron a la vivienda, según dijeron los testigos fueron sorprendidos dentro de la casa por los cuatro sujetos. No escucharon ruido de motor que les apercibiese de la llegada de terceros, ni tampoco cuando los autores se marcharon de la vivienda. En el exterior de la vivienda y alrededores no constan reseñados por los agentes vestigios que resulten esclarecedores. Pese a los indicios indicados de haberse dedicado a tales actividades delictivas, las pruebas analizadas no resultan suficientes para concluir que el acusado Rodrigo participó en los hechos enjuiciados. Es cierto que los acnsados no dieron una explicación sobre su presencia en la zona el día de los hechos, si bien dicha falta de justificación y silencio de los mismos. por sí solo, no es suficiente para acreditar sin duda alguna la autoría. Así. en la Sentencia del Tnbunal Supremo de 28/10/2019 anles mencionada, se hace referencia a la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murrav del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estableciendo que 'una veZ concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse corno un argumento a ma' ores la falta de explicaciones por parte dci imputado ñade --de lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional se correria el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. de modo que. tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede sen-ir corno dato conohorador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él. En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos ohjettvos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente convincente. acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional mínirnainente verosiinil. la ausencia de manifestaciones del acusado. en total ausencia de explicación alternativa plausible. refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada". Esta situación no concurre en el caso que nos ocupa. El modus operandi narrado por los agentes es insuficiente ya que se limita a describir la forma de actuar en cuanto al modo de contactar y comuniçarse entre los investigados, lugar/es de reunión. medidas de seguridad adoptadas, desplazantientos formas de hacerlo. Aspectos presenciados por los agentes en sus vigilancias y seguimientos. y obtenidos de otras medidas de investigación propias de la operativa policial. E incluso, como en el presente caso, fueron testigos directos de su ubicación en la zona en cuyas proximidades se constató la comisión del robo. Si bien, tal forma de actuar ha de ser completada a efectos probatorios con la prueba que acredite sin duda alguna la mecánica de actuación seguida durante el desarrollo de los hechos en la viviendas objeto de robos cuya comisión se les atribuye en el marco de la operación DIRECCION005. Es decir. forma de acceder a las mismas, y operativa seguida una vez en el interior, interaccion con los moiadores uso de instrumentos para intimidar ..stinienta acento al hablar frases empleadas en definiti a cualquier dato o particulandad que les caracterice y sirva para atribuir cierta singularidad a su modo de proceder. de manera que, constatado tal extremo y contrastado con la forma en que los testigos de la vivienda han descrito que actuaron los autores, no deje resquicio de duda de que se trata de las mismas personas. Sin embargo, sobre este panicular no se ha aportado ninguna prueba. Los agentes no son testigos directos de lo sucedido en el interior de las casas. Tampoco sirve su iestifical de referencia en cuanto a lo que los peijudicados les contaron, en el caso de haber hablado con ellos o de haberles tomado la denuncia en su momento. En los atestados aportados los denunciantes prestaron su denuncia declaración ame agentes de la Guardia Civil, que ni siquiera han testificado en el acto de juicio. Sobre este punto es de aplicación el contenido del acuerdo no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2015. desarrollado en numerosas sentencias, una reciente sentencia de] mismo Tribunal de fecha 30/05/2019 (n° REC 10561/2018). que recuerda quc las declaraciones prestadas ante la policía, al formar el atestado y de conformidad con e] art. 297 LECRIM. Tiene únicamente valor de denuncia. de modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el organo judicial". Lo que dice la policía no es la prueba sino ]o que ha de ser objeto de prueba. lo que ha de probarse. Ninguno de ]os testigos-peijudicados a los que se refieren los atestados aportados por Fiscalía, ni ningún otro testigo-perjudicado en los demás robos, todos ellos perfectamente identificados en las copias de los atestados aportados, han sido propuestos para declarar en el juicio. Todos ellos son testigos directos principales que podrían dar testimonio sobre los extremos mencionados y. en particular, en cuanto a las frases que pudieron haber proferido los autores, efectos sustraídos, y sobre el reconocimiento posterior de alguno de ellos entre los numerosos efectos hallados en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en las viviendas de los acusados. En este sentido, no consta que concurra una imposibilidad real y efectiva de haber traído a juicio a tales testigos para ser interrogados por todas las pares sometiendo al oportuno debate su testimonio con arreglo a los principios de inmediación y contradicción, garantizándose así el derecho de defensa. Significativo resulta también resulta el hecho acontecido el día 5 de octubre de 2018. seguimiento y vigilancia efectuada en Madrid por los agentes de la Guardia Civil, donde se dice se detecta a los acusados en un establecimiento comercial vendiendo algunos efectos de los que posteriormente se constataría se procedería a la venta de un anillo que sería con posterioridad identificado por su propietaria como uno de los efectos que le sustrajeron de su domicilio. Es de reseñar que en dicho acontecimiento no se identificada a todos los acusados. sino que se identifica a otro varón, en concreto Gabriel quien acompañaba a Sabino. individuo que junto a Sabino resulta fotografiado cuando están ofreciendo a la venta un reloj dorado. y quien no resultó ni tan siquiera investigado, y por ende menos aún acusado. sin que se dé explicación alguna de porque esta persona que se encontraba en el mismo lugar que los demás no tuvo participación en los hechos y el resto sí. Pero es que a mayor abundamiento en este acontecimiento del día 5 no resulté identificado el único acusado sobre el que sí existe prueba directa de su participación, en este caso nos referimos al Sr. Sebastián. de quien se dijo que fue identificado mediante su perfil de ADN como una de las personas que asaltaron la vivienda, lo que no se comprende es como este participó en el robo no en la venta de los efectos sustraídos como se dice hicieron el resto, pudiendo igualmente ser tan creíble la versión de que fuera este en unión de otros miembros de la organización que se investigaba distintos a los acusados los que cometieran el robo, y posteriormente esos efectos fueran vendidos a los aquí acusados, fueran estos los que procedieran a su venda, lo que explicaría también porque se hallé la cubertería en el domicilio de la acusada Bibiana. pero es que resulta que los acusados no lo fueron por el delito de receptación. En definitiva, tan plausible pudiera ser una hipotesis como la otra".
OCTAVO.- Desestimación del recurso de apelación. Como indicamos respecto del otro coapelante (D. Sabino), en el presente motivo la legítima discrepancia del recurrente, no permite estimar que la valoración probatoria realizada en la instancia no haya respetado la presunción de inocencia del recurrente. -La sentencia recurrida respecto de la participación del recurrente (además de lo relatado en el otro recurso y aplicable al presente): i) Menciona que su participación resulta acreditada en virtud de prueba indirecta, tras hacer referencia a la viabilidad de la misma como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia, expone sobre ello y la coparticipación del recurrente lo siguiente: "Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo (RTC 2015, 55) : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre (RTC 2003, 229) , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre (RTC 2008, 111) , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo (RTC 2009, 109) , FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 70)".
ii) Menciona el modus operandi:
"Respecto a los indicios contra el acusado procede iniciar haciendo referencia al "modus operandi" de esta organización delictiva que ya desde tiempo era investigada por la policía dentro de la llamada operación " DIRECCION005", se destaca por la policía en el atestado incorporado al folio 3 y ss del Tomo III, debidamente ratificado por el agente de la Guardia Civil número NUM004, como una vez concretado el objetivo, se lleva acabo por un número de individuos que oscila entre 4 a 7 personas, para su desplazamiento utilizan uno o dos vehículos pertenecientes a la organización, al llegar a la zona y una vez se han puesto ropa oscura que les oculta de todo el cuerpo, los encargados de ejecutar el robo son abandonados para que se desplacen hasta las proximidades del objetivo elegido, este hecho les facilita la ocultación hasta el momento de llevar a cabo el asalto, después el conductor del vehículo se aleja desplazándose a gran distancia del lugar donde se llevará a cabo el robo con violencia, los inmuebles seleccionados son domicilios ubicados en urbanizaciones aisladas, una vez cometido el hecho se deja a las víctimas atadas y se inutiliza sus teléfonos, los individuos abandonan el lugar de los hechos desplazándose a pie a una distancia prudencial permaneciendo ocultos hasta que desaparecen del lugar las fuerzas policiales que pudieran haber asistido a las víctimas, momento que son extraídos por el vehículo que permanecía a la espera y que los traslada hasta lugar seguro".
iii)Y, luego, en el caso concreto, respecto de la participación del recurrente. "Pues bien, así sucede en el caso de autos, el día 3 de octubre por la tarde desde la avenida DIRECCION003 de Castellón sale el vehículo Audi A6 conducido por el acusado Rodrigo, dicho vehículo se dirige a DIRECCION000, donde poco después se va a cometer el delito, es cierto que la policía solo localiza al vehículo en las inmediaciones de la población, el conductor tras dejar a sus compañeros se dirige a DIRECCION002, que dista poca distancia de DIRECCION000, donde ya solo el acusado Rodrigo, espera la llamada de sus compañeros, allí lo observan los agentes de la Policía cuando sobre la 1 de la madrugada, se dirige a recoger a sus compañeros, la policía vuelve a localizar el vehículo regresando de DIRECCION000 dirección nuevamente al lugar seguro de Castellón. Así pues, se desprende como lógica conclusión la intervención del acusado en los hechos, siendo el encargado de trasladar al grupo asaltante al lugar del delito para después del hecho, proporcionarles la fuga. Destacar además como en la entrada y Registro que practicó la policía en el establecimiento de la Avenida DIRECCION003 de Castellón se encontró en su interior un gemelo que ha sido reconocido por el denunciante Victor Manuel como de su propiedad (folios 319 y 403 del tomo III), signo inequívoco de la participación de Rodrigo en el hecho delictivo. A mayor abundamiento se comprueba por el atestado de la policía como este acusado también estuvo presente el día 5 de octubre de 2018 en el centro de Madrid vendiendo parte de los objetos sustraídos, lo que refuerza la convicción en que participó en los hechos denunciados".
iv)El motivo, debe ser desestimado. Además, de lo relatado ya en relación con el recurso de Sabino aplicable en gran parte al presente, apareciendo el recurrente con carácter principal en la investigación (atestados, conversaciones telefónicas, seguimientos etc) los elementos incriminatorios del recurrente presentan racionalidad para la enervación de la presunción de inocencia considerada por la resolución recurrida, y así: -Es el conductor del vehículo Audi A6 que, con diversos individuos dentro (y con los cristales trasteros tintados) sale desde la denominada nave de Castellón ( DIRECCION003) utilizada por los acusados, y lo hace no otro día sino precisamente la tarde de los hechos (el 3 de octubre de 2018), y precisamente también en dirección a DIRECCION000 (lugar del robo con violencia). -También es el conductor que en la madrugada de los hechos, ya cometido el robo violento, junto a otros individuos, conduce de nuevo de vuelta el vehículo a la citada nave de Castellón ( DIRECCION003, considerada nave o almacén por la policía investigadora), proviniendo, precisamente, de la carretera de DIRECCION000, siendo la conducción tanto a la ida como a la vuelta muy veloz. -Es la pareja sentimental de Bibiana, junto a la cual y al coapelante Sabino, son vistos (así como el citado vehículo Audi A6) en Madrid en centros de compraventa de oro, precisamente, entregando objetos procedentes del robo con violencia de DIRECCION000 (el robo fue el 3-10-18 y la compraventa de objetos a los dos días, el 5-10-18). -La conversación telefónica mantenida el 25-9-18, que alertó a los agentes sobre la posibilidad de reunión entre los acusados y de posible comisión de hechos delictivos y desencadenante del operativo de vigilancia policial y de los seguimientos, y mantenida entre Aurelio y Sabino, aluden a la venta del Audi A6 al recurrente ( Rodrigo), denotando la estrecha relación entre los acusados confirmando los indicios de posible comisión de delitos posibilitando el citado operativo policial. -El recurrente, alude a que no fue visto en la misma ciudad de DIRECCION000, y ciertamente, así fue, porque el vehículo AUDI A6 conducido por el recurrente, que sí iba en la carretera en dirección a DIRECCION000, iba a una velocidad y conducción tal que fue perdido temporalmente de vista por el agente instructor que lo seguía desde su salida unas horas antes desde Castellón, siendo visto, de nuevo, posteriormente a los hechos, ya de vuelta, y también conducido por el recurrente, con personas dentro y hasta la citada nave de Castellón desde donde partió. -El apelante, esa noche de los hechos y tras ser perdido de vista cuando iba en dirección a DIRECCION000, luego fue visto en DIRECCION002 (vio como el recurrente estaba estacionado manejando el maletero), localidad que se dice se encuentra a unos 20 km desde DIRECCION000, lo cual, no es óbice, en modo alguno, para descartar la participación en los hechos del recurrente, y la utilización del vehículo para el transporte y huida de los autores materiales de los hechos, pues seguido por el agente instructor, desde DIRECCION002, también fue perdido de vista, pero luego, de madrugada, de nuevo fue visto, y viniendo desde la carretera proveniente de DIRECCION000, con otros individuos dentro, dirigiéndose, como dijimos a gran velocidad, hacia Castellón (el conductor tanto a la ida como a la vuelta y en DIRECCION002 era el recurrente), yendo a la nave mencionada (calle DIRECCION003), donde luego, pasadas un tiempo salió de nuevo el vehículo Audi conducido por el coapelante Sabino. -Declaración del agente Instructor de las Diligencias policiales ( NUM004). En el plenario y en la grabación audiovisual, consta la ratificación en los atestados (también como realizaron y dieron explicaciones otros agentes del equipo investigador), relatando el origen de los operativos policiales los días 3 y 4 de octubre de 2018 (la conversación del 25-9-18), como la tarde de los hechos el vehículo Audi tomó dirección carretera Albacete y cogió el cruce hacia y dirección a DIRECCION000 (lugar del hecho), se le perdió de vista, luego lo localizó en DIRECCION002 estacionado y el recurrente al lado del vehículo (hasta la 1,20 horas que sale el vehículo y callejea y llegó luego a Castellón sobre las 3 y pico), luego cuando arrancó intentó seguirlo, pero hizo contramarchas y lo perdió de vista pero al incorporarse a la carretera de DIRECCION000 y ver luces de un vehículo decidió parar y era de nuevo este Audi conducido por el recurrente (e iba más gente dentro), tomando dicho turismo dirección hacia Valencia-Castellón. Intentó seguirlo pero iba muy rápido y otros compañeros le comunicaron que entró en la nave el vehículo de DIRECCION003 de Castellón sobre la 1,20 horas viendo al pie del coche cinco personas. Luego, sobre las 1,40 horas el vehículo salió de dicho local de Castellón conducido por Sabino y un acompañante. Posteriormente, especificó el modus operandi, que consistía en coger un coche y desplazarse a zona próxima del objetivo, bajan del mismo los que van a cometer la sustracción trasladándose el vehículo a una zona próxima (en este caso DIRECCION002). Y, una vez, cometido el asalto los recogía el vehículo y se trasladan a lugar seguro. Especificó que perdió al Audi A6 en la saluda de DIRECCION000 y circulaba en esa dirección y luego lo vio en DIRECCION002 (sobre 20,45 horas) para luego sobre las 1,40 encontrarse de nuevo al vehículo y se lo cruza, enfatizó, "procedente de DIRECCION000" yendo muy rápido cuando se incorporó a la autovía, siendo luego comunicado por el otro dispositivo, que entró en la nave de DIRECCION003 (aclara que es un callejón sin salida; viendo cuando llega que había 5 personas sin poder precisar al ser un callejón si entran o no en la nave). También, relató el operativo de vigilancia en Madrid, a los dos días, cuando pretendían dar salida a los objetos sustraídos, viendo de nuevo al Audi A6 y a Sabino, y luego al resto de los acusados ( Rodrigo y Bibiana fueron nombrados) aludiendo a las cámaras de grabación ( Sabino ofrecía un reloj y se lo devolvieron). También, fue vista la pareja del recurrente, la coapelante Bibiana, junto al mismo y Sabino en los establecimientos de Madrid vendiendo objetos procedentes de este robo. -Adicionalmente, en los variados atestados ratificados, y sus ampliatorios, se contienen referencias a datos y conversaciones de interés: Así, como expresamos en el recurso del coapelante Sabino, y resulta muy evidenciador y significaivo consta: "En el oficio policial de 26-10-18 se refleja que el número de IMEI de teléfono que menciona, sustraído con ocasión del robo de DIRECCION000 en la noche del 3 al 4 de octubre de 2018, se encontraba activo (acababa de ser sustraído) con el número de abonado NUM013 de movistar y es utilizado por Candelaria, que era hermana de la acusada Bibiana, y esta pareja de Rodrigo, y se añade, en el IMEI intervenido "se han detectado numerosas conversaciones entre Candelaria, con los objetivos Rodrigo y Sabino (otro de los presuntos autores), así como con su hermana y pareja de Rodrigo, Bibiana". A su vez, en distintas conversaciones existentes en los atestados y sus ampliaciones, ratificados, se reseñan algunas, variadas, entre la citada Bibiana, pareja del recurrente Rodrigo, manteniendo conversaciones con el mismo en las que este último, se menciona (el 9-12-18) el tener que apagar este último el teléfono, que no puede hablar ¿tu no entiendes? "quieres que vaya a la cárcel?", "cuantas veces quieres que vaya a la cárcel"?, "que no me puedes llamar por teléfono" o incluso, directamente, "voy a robar para llevarte dinero a ti" "me voy a robar para meterte dinero", o la del 29-11-18 mencionando que es su dinero el que tiene que robar y ha arriesgado por ella ("has trabajado tu?, tu?, yo fui a robar", "se te ha olvidado cuando has ido conmigo a robar?", "yo he robado para ella) o que el oro que empeñaste es "todo robado", mencionando (la del 30-11-18) que ella que le dará un anillo para que lo venda, igualmente (conversación de 9-12-18) cuando hace referencia el recurrente a su pareja que va a robar para llevarle dinero a ella y que tiene que tener el teléfono apagado porque esta de faena y no puede tenerlo encendido (interpreta la Policía que esta de faena es que va a cometer un hecho delictivo). También cuando (conversación del 9-10-18) le dice "cuando vaya a casa, te voy a enterar en dinero, lo he puesto con el dinero, mucho dinero, quince o veinte mil por ahí" "tienes quince mil?, casi por ahí, casi casi cuando vaya a casa iré más o menos con eso"). E, igualmente, cuando Bibiana, pareja del recurrente, habla con su hermana Candelaria hablando de Rodrigo ("a qué hora te ha llamado Rodrigo") donde al parecer hablan de la deuda que tienen Rodrigo y Bibiana con Candelaria se expresa "Además el otro va a empezar a ganar dinero ya" "Que el otro va a sacar dinero en estos días, en cuanto tiene el teléfono apagado y cuando tiene el teléfono apagado es que...". -Por tanto, existen elementos probatorios acumulativos, que no deben fraccionarse o aislarse sino valorarse conjuntamente, de cargo que posibilitan, racionalmente, la enervación de la presunción de inocencia, sin que el que el vehículo no fuera visto concretamente en la localidad de DIRECCION000, dadas las explicaciones policiales y los hechos contrastados de cuando fue visto el recurrente (y el citado Sabino) el día de los hechos, posibilitan dicha enervación, y es que, visto el modus operandi, explicado además por el instructor, es revelador un traslado justo la tarde de los hechos en el vehículo audi conducido por el recurrente y donde van más individuos, desde Castellón, y es visto el vehículo en dirección a la carretera de DIRECCION000, luego se le pierde de vista, pero, de nuevo, tras los hechos, vuelve (es racional que de recoger a los autores de los hechos) desde dicha procedencia de la carretera de DIRECCION000 y llega al lugar de partida (nave DIRECCION003 de Castellón) donde se encontraron objetos sustraídos en un registro. La estancia muy temporal del vehículo en DIRECCION002 por el recurrente, conlleva, en términos policiales, un modo habitual de separarse de la zona del robo para no ser detectado el vehículo que se desplaza a una zona próxima del lugar de los hechos, para luego volver a recoger a los autores, como así, racionalmente, puede evidenciarse que ocurrió. El que el vehículo no fuera visto en las mismas inmediaciones de la vivienda, no tiene relevancia, al haber aparecido los autores por sorpresa, al ser el modus operandi que el vehículo no deje a los autores en el mismo lugar sino en otro anterior (como también en la recogida), y, en todo caso, el propio denunciante expresó en el plenario que "allí no se puede acceder con ningún vehículo porque es pinada". Respecto de la alegación de sobreseimiento o absolución respecto del recurrente de la imputación/acusación de otros hechos delictivos similares en otras provincias y por otros órganos judiciales, ello lo fue en función de las pruebas y valoración de las mismas u otras circunstancias del concreto proceso de que se trate, sin que afecten a la valoración del presente, que tiene por objeto otros hechos, otras pruebas y en definitiva es autónomo de los otros mencionados. No obstante y dada la aportación documental de la parte, si acaso, añadir, que en dichos hechos delictivos investigados (unos en Asturias y otros en Albacete y DIRECCION002), también se cometieron los hechos similares con pasamontañas y hubo utilización de vehículos para los desplazamientos, y así, en el primero por el Juzgado de Instrucción de Villaviciosa se transformó en procedimiento abreviado respecto de otros acusados sobreseyéndose respecto del recurrente. Y, en el segundo supuesto, llegó al plenario, por tanto ejercitándose acusación, dictando sentencia la AP de Albacete (26-11-19) de carácter absolutorio, aludiéndose en la misma también, al desplazamientos realizado, entre ellos por el recurrente y a no haber dado los acusados explicación de su presencia en la zona ("la incógnita a despejar recae en lo que fueron a hacer los cuatros acusados a aquel lugar, respecto del cual no consta que tengan vinculación alguna y tampoco han dado ninguna explicación para justificar su presencia en aquella zona. Se desconoce qué hicieron Rodrigo, Maximo y Fausto desde que, pasadas las seis de la tarde del día 8, se bajaron del coche y hasta que, sobre las 5:50 horas del día siguiente fueron vistos de nuevo llegar a DIRECCION013 en el mismo vehículo...""Entretanto, sobre las 22:00 horas de aquella noche se produjo el robo...") bajándose de un vehículo en la tarde de los hechos el cual perdieron de vista los investigadores, y que aunque existían conversaciones respecto del recurrente (se cita una con su pareja Bibiana el 8-12-18 sobre las 2.23 horas, madrugada del día en que partieron los cuatro acusados hace DIRECCION002 diciéndose a Bibiana que tiene el teléfono apagado porque está de faena y no lo puede tener encendido, y que va a robar por ti para llevarte dinero, etc) que según dicha sentencia de la AP de Albacete "deja entrever que Rodrigo ha cometido o va a cometer algún robo y que le va a llevar mucho dinero a su pareja. No particulariza ni facilita datos que permitan atribuirlo de forma indiscutible a alguno de los robos en las viviendas de Amador y de Arsenio, teniendo en cuenta que también se le están atribuyendo por los investigadores la comisión de otros robos cometidos...", si bien, concluye que existen indicios de la participación de los acusados en diversos robos que no son objeto de la presente causa, pero pese a los indicios indicados de haberse dedicado a tales actividades delictivas, las pruebas no las considera suficiente para concluir que los cuatro acusados cometieron los hechos enjuiciados. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado. RECURSO DE APELACIÓN DE DÑA. Bibiana.
NOVENO.- Identidad de los dos primeros motivos con los formulados por el coapelante D. Sabino (incluso se alude al planteamiento de ambos como cuestión previa por el mismo). En el primer motivo, se invoca la vulneración del art. 24 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de defesa y a un proceso con todas las garantías derivado de la ilicitud y nulidad de la prueba "al no obrar en autos el testimonio de las actuaciones llevadas a cabo tanto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa habilitantes de la primera intervención telefónica como de las actuaciones llevadas a cabo por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Albacete de las que traen su origen las practicadas en la causa e impiden, a su criterio, reconocer la legitimidad de dicha medida restrictiva de derechos. En el segundo motivo, se plantea ya la nulidad del auto de 23-10-18 de intervención de las conversaciones telefónicas y las pruebas derivadas de la misma por vulneración del art. 588 bis y ter LECri8m por incumplimiento de los presupuestos necesarios y encontrarnos ante un auto estereotipado así como el art. 24 CE por vulneración de los mismos derechos que en el primero derivado del hecho de haberse seguido instruyendo, habiéndose dictado auto de sobreseimiento por falta de autor conocido el 18-10-18 y siendo reaperturadas el 19-12-18. Vista que la redacción de ambos motivos, no sólo por referencia expresa en ellos a los motivos del recurso del coapelante citado, sino que se comprueba su identidad inclusive en sus distintos párrafos y petitum, hemos de remitirnos a cuanto expresamos al resolver los citados motivos invocados por el coapelante mencionado (D. Sabino), y, por tanto, en sentido desestimatorio ambos por los referidos razonamientos.
DECIMO.- Motivo tercero: ausencia de declaración en sede policial y judicial por el delito de receptación. En el siguiente motivo se plantea la vulneración de un proceso con todas las garantías e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la ausencia de toma de declaración en sede policial y judicial de la recurrente en relación al delito de receptación por el que fue acusada y condenada, mencionando que se planteó como cuestión previa desestimada en la resolución recurrida. 1.Desarrollo. Tras trascribir lo resuelto en la resolución recurrida, indica, que cobra interés el auto de procedimiento abreviado de 30-9-19 en el que no se recogen hechos, conducta o reproche ilícito alguno frente a la recurrente, que fue recurrido por el Fiscal por tal circunstancia ( y también, respecto de otra persona, Dña. Antonieta) interesando la incorporación del delito de receptación frente a ambas, siendo desestimado el de reforma por el Juez Instructor (al haberse instruido por los hechos que tuvieron lugar el 3-10-18 en DIRECCION000) considerando que los hechos del supuesto delito de receptación son independientes del de robo de origen habiéndose cometido en otro partido judicial (lo procedente, entiende, sería la deducción de testimonio al Juzgado competente habiendo ocurrido los hechos de la receptación en Madrid), por lo que, no se ha instruido, investigado ni preguntado a ninguno de los investigados en relación a hechos que podrían constituir un delito de receptación. Añade la recurrente, que, en el atestado policial, donde consta la imputación individualizada de los hechos delictivos a la recurrente no hay referencia al de receptación (sí, al de pertenencia a grupo criminal, robo con violencia, detención ilegal y robo con fuerza en las cosas), ni tampoco en la información de derechos ni en la declaración judicial (se acordó su libertad por un delito de robo con violencia e intimidación), y esta ausencia de conocimiento causa indefensión. Reconoce, que, aunque el Auto de la Sección 4ª AP de Valencia de 16-12-19 estimó el recurso del Fiscal contra el auto de transformación a procedimiento abreviado, sólo se acordó tomar declaración en calidad de investigada a la Sra. Antonieta respecto de los hechos del 5 de octubre de 2018 pero nada dice de la recurrente que se encontraba en la misma situación por más que la Sala indique que se acogiera a su derecho a no declarar (en sede policial y judicial) por unos supuestos robos con violencia en los que no participó ni tenía conocimiento al encontrarse en Madrid. Por ello, solicita la nulidad del auto de apertura de juicio oral contra la misma por la infracción de tales derechos (proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva). 2. Desestimación. 2.1 La resolución recurrida, desestimó la cuestión previa planteada, porque no corresponde a la Policía calificar los hechos, ni siquiera al Instructor, al corresponder a las acusaciones, teniendo las declaraciones policiales e instructoras poner en conocimiento de los investigados el objeto de la investigación y que tengan conocimiento de la misma evitando indefensión, y en el caso, la recurrente se acogió a su derecho, en ambas sedes, a no declarar, por lo que difícilmente puede alegar que todo el interrogatorio se le preguntó por el robo porque no realmente no hubo interrogatorio, y lo cierto, es que los hechos investigados giran en torno al comportamiento de los acusados cuando accedieron a la vivienda de las víctimas con intención lucrativa. 2.2 El motivo debe ser desestimado. Una investigación policial y judicial se realiza sobre hechos presuntamente delictivos, sin que las posibles calificaciones jurídicas que se realicen sean en modo alguno su objeto, siendo en todo caso provisionales, siendo dicha fase instructora judicial de cristalización progresiva, teniendo lugar las calificaciones jurídico penales, provisionales, cuando son formuladas, clausurada la instrucción, por las acusaciones. En el caso, y desde el primer atestado, se investiga el citado robo con violencia del 3-10-18 en DIRECCION000, pero también, y de ahí el operativo policial de dicho día y también el del siguiente 5-10-18, la venta de objetos por los investigados presumiblemente procedentes de dicho robo con violencia, pudiendo ocurrir, que a todos o a algunos, en función de los elementos probatorios, les acusen del delito de robo con violencia o de la venta de objetos procedentes del mismo, siendo lo relevante, que ambos hechos son objeto de investigación, de manifiesta proximidad, su objeto según los agentes policiales es dar salida a los objetos sustraídos, constan en los atestados plurales realizados (respecto del del día 5-10-18 con fotografías -la de la recurrente sale expresamente en varias ocasiones, tanto como ocupante del vehículo AUDI A6 en Madrid el día 5-10-18 antes de llegar al establecimiento como allí dentro- y visionado con cámaras de grabación del establecimiento de Madrid donde tuvo lugar, yendo la recurrente, en compañía de su pareja y los coapelantes Rodrigo y Sabino), por lo que, ambos hechos eran objeto de investigación, y así han declarado en el plenario los agentes actuantes, habiendo los acusados en dicho acto optado o por no prestar declaración (como hicieron en general en la instrucción) o por hacerlo sólo a instancias de su defensa (caso de la recurrente en el plenario porque con anterioridad se acogió a tal derecho a no declarar y ello tanto policial como judicialmente, por lo que, como dice la sentencia de instancia, nada se le pudo preguntar). Téngase en cuenta, que en el propio atestado, y en la diligencia policial de imputación a la recurrente, se alude a "hechos delictivos" y también que se encontraría integrada en "una organización criminal especializada, entre otros ilícitos penales, en la comisión de robos con violencia...", y que aunque no se haya logrado acreditar su participación in situ en la misma comisión del hecho delictivo, si estiman probado que ha cumplido "funciones esenciales de apoyo" (el entrecomillado es nuestro), aludiendo a su posible implicación en la "secuencia delictiva nº 6" (la de DIRECCION000), además de otras. Como el mismo recurrente viene a reconocer, sin destacarlo excesivamente, al final del motivo, el auto inicial de transformación a procedimiento abreviado que no mencionaba a la recurrente ni al delito de receptación fue dejado sin efecto, y, por tanto, sin existencia jurídica, al ser estimado el recurso de apelación del Fiscal, siendo revocado por la referida Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia. El Fiscal, en dicho recurso, solicitaba que pudiendo tratarse de un delito de receptación debe recogerse en los hechos la venta de anillo de metal dorado con piedra de color rojo ocurrida el 5-10-18 en el establecimiento DIRECCION001 e imputable a Bibiana, anillo que era propiedad de Isabel quien denunció su sustracción el 4-10-19 como ocurrida en un robo con violencia en casa habitada cometido el día anterior. Dicho Auto de la AP Secc. 4ª Valencia de 16 de diciembre de 2019 (1068/19), acordó, por tanto, estimar el recurso de fiscal contra auto de transformación de procedimiento abreviado de 30-10-19 que revocó, estimando que entre los hechos del robo y la receptación la jurisprudencia también estima que concurre una evidente conexión ( STS 634/2010). No destaca el recurrente, que en cumplimiento del Auto de la AP de Valencia, el Juzgado Instructor de Requena en fecha 9-11-20 dictó nuevo de auto transformación a procedimiento abreviado en cuyos hechos se recoge, además de la citada sustracción y sus posibles participantes, que "Posteriormente, en concreto el 5-10-18 por la tarde, las investigadas Antonieta y Bibiana procedieron a la venta, cada una de un anillo sustraído en el establecimiento DIRECCION001 de Madrid", transformando el procedimiento contra todos ellos. Posteriormente, se dicta auto de apertura de juicio oral contra todos ellos el 14-12-20 por los hechos escritos en el nuevo auto de transformación a procedimiento abreviado, único vigente jurídicamente. Luego el Fiscal, formuló escrito de conclusiones contra todos incluyendo el delito de receptación, optando en el plenario por no declarar más que a preguntas de su letrado sobre la información de derechos y preguntas que le realizaron (aunque había optado por no declarar en las anteriores fases procedimentales). Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.
UNDECIMO.- Motivo relativo a la invocación de vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24 CE). 1.Estima que la prueba practicada no permite declarar acreditados determinados extremos introducidos en el factum de la sentencia recurrida. Tras citar doctrina jurisprudencial atinente a dicho derecho fundamental y mencionar los hechos probados, expresa que la recurrente no niega haber acudido al establecimiento en compañía de su hermana Dña. Candelaria y otras personas y que vendió una serie de objetos, entre ellos un anillo con una piedra roja, negando es que tal anillo fuera de la denunciante y, en ningún caso, que tuviera conocimiento de que hubiera sido sustraído previamente, estando convencida de que tanto ese objeto como otros vendidos junto a este lote, eran propiedad de su madre ya fallecida y que los tuvo que vender para el sustento de sus hijas (el anillo vendido por la recurrente no tenía ninguna particularidad ni identificación adicional). Así, lo que niega, es que el referido anillo de metal dorado con piedra de color rojo vendido por la recurrente fuera robado a Dña. Isabel en el robo cometido en su casa de DIRECCION000 y que la venta de este objeto junto con otros se produjera a sabiendas de que había sido previamente sustraído (menciona la denuncia y documental aportada y lo declarado por dicha supuesta propietaria sobre el anillo vendido por la recurrente). Luego, sin negar que la recurrente estuviera en el establecimiento de compra venta de oro el citado día 5-10-18 en compañía de los coapelantes, pero sí cuestionando que se tratara del mismo anillo robado en DIRECCION000 el anterior día 3-10-18, añade: "En este punto, en el acto del plenario los perjudicados D. Victor Manuel y Dª Isabel manifestaron que tras el robo confeccionaron una lista de todos los objetos sustraídos el día 3 de octubre de 2018 en su casa de la localidad de DIRECCION000. Dicha lista de objetos sustraídos obra a los folios 26-27-28 de las actuaciones. SU EXAMEN EVIDENCIA SIN NINGÚN TIPO DE DUDA QUE NINGÚN ANILLO DE METAL DORADO CON PIEDRA DE COLOR ROJO LE FUE SUSTRAÍDO EN EL ROBO. Tampoco le fue sustraído el anillo de metal de color dorado que vendió Dª. Antonieta en el establecimiento de compraventa de oro denominado DIRECCION001 situada en la CALLE000 de Madrid. Pero, es más, el análisis de esa lista, en su columna última de la derecha refleja que TODOS los anillos robados y denunciados (a excepción de los anillos de caballero: "alianza de caballero clásica de oro con inscripción interior 5-8-79 y anillo de caballero tipo sello en oro con la inscripción frontal CRM") tienen su correspondiente soporte documental fotográfico. Es decir, todos los anillos propiedad de Dª. Isabel robados estaban recogidos en la denuncia-lista y tenían una fotografía que los identificaba. A este respecto, las fotografías que constan a los folios 30 y 31 revelan la ausencia de un anillo de metal dorado con piedra de color rojo como el que consta fotografiado por la Guardia Civil a los folios 53 y 118. Ningún anillo de las características del que vendió Dª. Bibiana se sustrajo a la denunciante en el robo de su vivienda en la DIRECCION000 el día 3 de octubre de 2018, de lo contrario lo hubiera denunciado e incorporado a la lista de objetos sustraídos. "Por tanto, no es cierto como se recoge en el relato de HECHOS PROBADOS que el anillo de metal dorado con piedra de color rojo hubiera sido sustraído el 3 de octubre de 2018 a Isabel en el robo cometido en su casa de DIRECCION000. Ciertamente resulta llamativa la identificación y reconocimiento que Dª. Isabel realiza sobre los dos anillos vendidos por Dª. Bibiana y Dª. Antonieta. En ambos casos, son reconocimientos fotográficos, de una única foto por pieza que no aporta ningún dato identificativo ni individualizado sobre cada uno de los anillos que acredite o justifique que son titularidad de la Sra. Isabel. A este respecto, véase el folio 53 (folio 118) de las actuaciones donde Dª. Isabel manifiesta lo siguiente: 1. Que el anillo que aparece en la fotografía núm. 5 la reconoce sin ningún género de dudas como de su propiedad y que lo tiene desde hace unos 50 años, y que es el único dado que hace unos dos años le hicieron una ampliación para poder ponérselo y que la piedra roja que tiene incrustado es un coral rojo. 2. Que el anillo que aparece en la fotografía núm. 6 también la reconoce sin ningún genero de dudas como de su propiedad, y es el que le regaló su marido por el aniversario de los 25 años de boda, y lo llevaba puesto en el momento del robo. En el caso de la venta del anillo que se le reprocha a la Sra. Bibiana, es significativo como hemos indicado anteriormente que no conste individualizado en la lista de denuncia al ser supuestamente una pieza única, de 50 años, con un coral rojo. Ninguno de esos datos identificativos dado en el reconocimiento del anillo figuran en la lista de objetos sustraídos (folios 26 a 28 de las actuaciones) ni tampoco en el Libro Registro del establecimiento DIRECCION001 (folio 146 a 148 de las actuaciones). Esto nos lleva a preguntarnos si: ¿Realmente el anillo que vendió Dª. Bibiana era el de Dª. Isabel?". Posteriormente, tras preguntarse, cómo el equipo policial investigador realiza una fotografía de un anillo de metal de color dorado con incrustación de una piedra de color rojo no denunciado como robado y se la exhibe a la denunciante, o cómo no se encuentran en el plenario las piezas de convicción, añade, que a la denunciante le enseñaron unas fotografías de unos anillos sin ningún elemento identificativo adicional y los hizo suyos, añadiendo, que no se ha practicado prueba sin género de dudas sobre la preexistencia en el patrimonio de la denunciante de un anillo-sortija con una pidiera de coral rojo (no consta como sustraído dicho día 3-10-18, y si como manifiesta hace dos años le hicieron una ampliación para poder ponérselo estima debía haberlo acreditado), pretendiendo que con la posible exhibición en el plenario pudiera acreditarse que carecía de característica especial o distintiva que fuera de la propiedad de la denunciante (como ocurriera con el anillo vendido por Antonieta, que fue reconocido como sustraído y el Fiscal retiró la acusación, estimando la recurrente merece el mismo trato). Igualmente, indica, que, si el anillo era tan único con antigüedad de 50 años, que ha sido modificado para esa adaptación personal que refiere la denunciante y que al parecer tiene una geme de coral rojo no se identifique, mínimamente, en el Libro Registro del establecimiento y que obtenga como precio de abono 22 euros. Y, sobre la fundamentación jurídica de la sentencia, alega, cuestionando la misma: "Se llega a esta errónea conclusión por parte del Tribunal sentenciador del conocimiento del carácter robado de las joyas indicando por un lado (1) que el día 5 de octubre de 2018 se encontraba en el centro de Madrid con los demás integrantes del grupo que cometió los hechos delictivos, y por otro, (2) por ser el vehículo A6 matrícula ....QHD de su propiedad un hecho determinante de su participación en la organización. A este respecto debemos indicar lo siguiente: 1. Que el día 5 de octubre de 2018 Dª. Bibiana estuviera en el centro de Madrid, lugar donde reside, en compañía de su hermana Dª. Candelaria, su pareja sentimental D. Rodrigo, un conocido de éste D. Sabino y una persona identificada como D. Gabriel NO significa inexorablemente y sin ningún genero de dudas que Bibiana pertenezca una organización criminal y menos que participara en un supuesto robo en la localidad valenciana de DIRECCION000. Respecto a este reproche y conclusión, es especialmente significativo, que esta conclusión no se predique de este último individuo, D. Gabriel, al cual no se le reprocha su participación en los hechos objeto de la investigación por el mero hecho de encontrarse en el centro de Madrid con un grupo de personas. 2. Del mismo modo, resulta erróneo que por el mero hecho de ser Dª. Bibiana titular del vehículo A6 matrícula ....QHD sea un hecho determinante de su participación en la organización. Que sea titular de un vehículo no le hace responsable ni conocedora de donde se encuentra ese vehículo en cada momento y menos qué se hace con dicho vehículo, quién lo conduce y qué personas se introducen en él en cada momento cuando ni tan siquiera se encuentra el vehículo en Madrid. Ciertamente resulta absurda esta conclusión. Es más, mi representada desconocía que era ella la titular registral del vehículo que utilizaba su pareja. Esto mismo lo podemos predicar del propio equipo investigador de la Guardia Civil, los cuales en su propio atestado obrante al folio 41 en lo relativo al operativo practicado entre los días 03 y 04 de octubre de 2018 lo siguiente: "Con fecha 25/09/2018 se produce conversación entre Aurelio y un hombre identificado como Borja en la que el primero le dice a su interlocutor, que le ha vendido el coche a ese (de conversaciones anteriores se ha podido constatar que Aurelio le ha vendido el vehículo marca AUDI, modelo A6 de color azul matrícula ....QHD a Rodrigo , que ha quedado con él para el miércoles de la semana que viene...." Hasta la propia Guardia Civil consideraba que el vehículo era de D. Rodrigo, ningún reproche se le hace a la Sra. Bibiana en los atestados en relación al vehículo. Ninguno de los testigos que declararon en el plenario pudieron afirmar haber visto o situado a la Sra. Bibiana conduciendo el citado vehículo con supuestas actividades de apoyo a esa organización criminal a la cual mantiene el tribunal Sentenciador que pertenece. Mi representada nunca ha estado en la localidad de DIRECCION000, ni en DIRECCION002; desconociendo igualmente, pues D. Rodrigo no se lo manifestaba, donde se encontraba éste". Por ello, concluye en la inexistencia de prueba directa ni indiciaria relativa al conocimiento por la recurrente de la previa ilicitud de los efectos vendidos, y añade: "En este sentido, (1) no existe ningún tipo de irregularidad en la venta, (2) ni tampoco la venta fue clandestina sino en un local abierto al público ( DIRECCION001 en C/ CALLE000 de Madrid), (3) donde preceptivamente se registró la operación y (4) donde mi representada se identificó con su DNI y no pretendido en ningún momento ocultar o falsear su identidad para ocultar la trazabilidad de los bienes que vendía, (5) sus explicaciones dadas sobre el origen tanto del anillo como de las demás piezas vendidas ese mismo día, en el mismo lugar y en el mismo lote son verosímiles: son efectos de mi madre fallecida que fueron vendidos para cubrir las necesidades de sus tres hijas menores, (6) el precio fijado es un precio acorde a un anillo sin ninguna particularidad adicional en contra del supuestamente reconocido por la Sra. Isabel ("...tiene desde hace unos 50 años, y que es el único dado que hace unos dos años le hicieron una ampliación para poder ponérselo y que la piedra roja que tiene incrustado es un coral rojo") y que su valor real sería muy superior a los 22,00 que le fueron entregados a Dª Bibiana por el anillo de su madre. Por todo, podemos afirmar que la prueba practica en el plenario no es suficiente, ni bastante ni concluyente para mantener que el anillo que vendió mi representada fuera un anillo de la Sra. Isabel que ni tan siquiera denunció su sustracción por muy especial y único que era para ella. Negamos que se haya acreditado que Dª. Bibiana actuara movida con ánimo de lucro; y muy especialmente que se haya practicado prueba suficiente acerca de la sustracción del anillo vendido (no fue denunciado como sustraído) y de si el que fue vendido por Dª. Bibiana fuera el de Dª. Isabel por un simple reconocimiento fotográfico (recordemos que también reconoció como de su propiedad el de Dª. Antonieta). Negamos taxativamente que la venta efectuada por mi representada se produjera con conocimiento de dicha ilícita procedencia (elemento subjetivo del tipo penal de receptación); así como también proclamamos que Dª. Bibiana no tuvo ninguna intervención, participación ni conocimiento previo de los hechos acaecidos en la localidad de DIRECCION000 los días 03 y 04 de octubre de 2018. Igualmente negamos, en contra del criterio del Tribunal a quo que hubiera ayudado a los responsables de dicha infracción a aprovecharse de sus efectos". 3.Los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, respecto de la participación de la recurrente. "Respecto a la participación de Bibiana , la policía la localizó el día 5 de octubre en el establecimiento de la CALLE000 vendiendo diversas joyas, entre las mismas, se incluye una sortija con una piedra de coral rojo que pertenece a la víctima Isabel, haciendo constar la denunciante en el momento del reconocimiento (folio 502 del tomo I), como se trata de un anillo único, pues lo tiene desde hace más de 50 años y hace dos años le hicieron una ampliación para poder ponérselo. Asimismo consta en la causa en los folios 383 y ss del tomo I el libro registro del establecimiento donde se comprueba como fue Bibiana la encargada de la venta. Sobre el conocimiento del carácter robado de las joyas, se trata de una cuestión no discutible, pues la acusada fue identificada el día 5 de Octubre de 2018 por el centro de Madrid con los demás integrantes del grupo que cometió los hechos delictivos, además el vehículo utilizado en el delito, el referido Audi A6 aparece la acusada como propietaria, nuevo elemento que acredita su participación en la organización, concretamente en las labores de dar salida al material robado". 4.El motivo debe ser desestimado. 4.1 Recordemos, aunque no se trate de un motivo jurídico, que el delito de receptación del artículo 298 del Código Penal, exige la concurrencia de los siguientes requisitos típicos: 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de un tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( ATS 1209/2017 de 6 de julio, nº 57/2009 de 2 de febrero, entre otras muchas). Y, que, dicho delito de receptación puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes. 4.2 Remitiéndonos a cuanto expresamos sobre el contenido del derecho a la presunción de inocencia en los recursos interpuestos por los coapelantes Rodrigo y Sabino, la posibilidad de enervación del mismo mediante prueba indiciaria, y que no resulta procedente exigir un pronunciamiento absolutamente minucioso de todos y cada uno de alegatos de la parte, hemos de expresar que: i)Partimos que la misma recurrente reconoce (en todo caso, está documentado y existen grabaciones visuales al respecto en las actuaciones) que vendió un anillo con una piedra roja en el establecimiento comercial de Madrid de que se trata el 5-10-18. ii) En el lote adquirido dicho día en el citado establecimiento a nombre de la recurrente (C-6075-18) existían tres anillos fotografía 3 imagen de un anillo de metal de color dorado con una piedra incrustada; otro, especialmente relevante a los efectos de este delito de receptación, la fotografía 5, imagen de un anillo de metal de color dorado con incrustación de una piedra de color rojo; y otro, fotografía 6, referido a la imagen de un anillo de metal de color dorado), expresando respecto del que lleva una piedra de color rojo, fotografía 5, que "lo reconoce sin ningún género de dudas, como de su propiedad, y que lo tiene desde hace unos 50 años, y que es único dado que hace unos dos años le hicieron una ampliación para poder ponérselo y que la piedra roja que tiene incrustada es un coral rojo". iii)La citada denunciante, examinada la grabación audiovisual del plenario, reconoció claramente su firma al folio 502 Tomo I en el acta de entrega de objetos donde figuraba dicho anillo vendido por la recurrente, y además de hacer referencia a la sortija que era la alianza de casada, respecto a la otra de piedra en color rojo ya mencionada, la reconoció de nuevo con claridad e incluso añadió "le falta una piedrecita, creo eran cinco piezas rojas" (preguntas del Fiscal). A preguntas de una de las defensas en dicho plenario, sobre la lista de objetos y si reseñó o no dicho anillo de piedra roja, expresó, tras leer la lista (que creyó redactó su marido) y si en ella se encontraba precisamente el anillo con piedras rojas o granates, dijo que era la que en la lista pone "anillo de oro con brillantes antiguo", manifestando que no había traído el anillo ni había engarzado la piedra (por no querer ponérselo tras los hechos), añadiendo que dicha sortija con piedras rojas no tenía inscripción u otra identificación, e insistía, que al devolvérsela le faltaba una piedra (estaba igual salvo la piedra que faltaba). Al ser preguntada de nuevo si estaba segura que era ese anillo de piedras rojas, manifestó que cuando la vio la identificó (en la lista vio que no constaba puesto el otro anillo que lleva un coral). De todo ello, se infiere, que la denunciante, reconoció dicho anillo con la piedra de color rojo, recordando su antigüedad, que le faltaba una piedrecita cuando le fue devuelta, y ello a pesar de haber transcurrido más de tres años y medio de los hechos, por lo que, resulta racional la conclusión de que el citado anillo vendido por la recurrente en dicho establecimiento era el mismo que había sido robado dos días antes en DIRECCION000 (así lo aseveró en la instrucción y en el plenario dicha testigo denunciante), y en el que se estimó probado que estaban implicados, además, su pareja Rodrigo y Sabino, que además, la acompañaban para tal venta del anillo dicho día 5-10-18. iv)En dicha sustracción violenta que tuvo lugar escasos dos días antes, fue, precisamente, utilizado el vehículo Audi A6, conducido por su pareja sentimental el día del hecho, tanto a la ida como a la vuelta del trayecto (de Castellón a DIRECCION000 y vuelta), cuya titular es la recurrente. v) El conocimiento por la recurrente que dicho objeto era de procedencia ilícita, deviene racionalmente verosímil (recordemos que incluso cabe el dolo eventual), habida cuenta que hacía dos días se cometió el robo violento, su pareja el coapelante Rodrigo se ha estimado probado que participó en el mismo conduciendo concertadamente el vehículo, junto al acusado Sabino, utilizándose dicho turismo Audi A6, cuya titular es la recurrente, y además, estas personas son las que, precisamente, acompañaban a la recurrente en la venta del objeto en el establecimiento de Madrid, inferencia, que siendo la pareja de Rodrigo, deviene plenamente lógica y racional. Por lo demás, las conversaciones telefónicas intervenidas mencionadas en el recurso formulado por Rodrigo, su pareja, en conversaciones ilustrativas que ambos mantienen, a las que nos remitirnos, y lo que la investigación policial averiguó del uso en la misma noche del robo del teléfono sustraído a la víctima, son adicionalmente ilustrativas de la concurrencia de los requisitos fácticos y jurídicos del tipo objeto de condena. Por todo ello, el motivo se desestima.
DUODECIMO.- Último motivo: subsidiario, por infracción legal por pena impuesta ( art. 120.3 CE y 72 CP). 1.Desarrollo. Sostiene vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una sentencia con la debida motivación en relación con la pena impuesta, al no fijar la sentencia los criterios ni motivos de la imposición de pena a la recurrente alejada de los límites mínimos legalmente establecidos, estimando que partiendo de la pena del art. 298 CP (6 meses a 2 años de prisión y aplicarle la mitad superior por su apartado segundo por considerar utilización de un establecimiento comercial), por lo que la pena a imponer estaría comprendida entere 1 año y 3 meses de prisión a 2 años de prisión, y se le ha impuesto 1 año y 10 meses de prisión. Estima que el límite mínimo legal de la pena a imponer debe establecerse en 1 año y .3 meses de prisión, y la impuesta se aleja gravemente de este mínimo legal habiéndose impuesto una pena cercana la límite máximo, siendo significativo que respecto de la pena de multa (12 a 24 meses) se imponga en su límite mínimo de 12 meses multa pero no se proceda igual en la pena privativa de libertad, mostrando, también, disconformidad con el importe de la cuota diaria como multa en la cantidad d e10 euros, al contar la recurrente con tres hijas menores siendo ella en exclusiva la que se dedica a su sustenta y su supervivencia (el padre de una de ellas está en paradero desconocido, y el padre de dos de ellas es el coapelante Rodrigo privado de libertad y no percibe ayuda ni subsidio), interesando por ello que la cuota diaria de la multa se aproxime al límite mínimo del art. 50.4 del CP por sus circunstancias personales y ausencia de antecedentes penales, recordando que se precisa una motivación adicional cuando la pena se separa del mínimo legal, solicitando que se revoque la sentencia y se imponga la pena en su mínima extensión. 2. La individualización judicial de la pena en la sentencia de instancia. "Respecto del delito de Receptación de la que es autora Bibiana se impone a la acusada la pena de un año y 10 meses de prisión de debe tenerse en cuenta para esta pena, las manifiestas pruebas obtenidas en el plenario de las que se concluye la implicación de la acusada en la organización criminal que constituían los acusados, pudiendo perfectamente deducirse que en el reparto de papeles dentro de la organización, la acusada estaba encargada no solo de dar salida a los objetos sustraídos sino también de proporcionar los medidos para que los demás miembros de la organización cometieren los delitos de robo, pues debe resaltarse que era la propietaria del vehículo utilizado en el robo; si bien no es una cuestión que se haya discutido en el plenario, pues la acusada únicamente se le ha formulado acusación por recepción, debe resaltarse con la pena fijada está en consonancia con la entidad de la colaboración en la que ha incurrido la acusada en la comisión del delito. Es de aplicación el subtipo previsto en el apartado segundo del art 298 CP pues la acusada enajenó los objetos robados utilizando para ello un establecimiento abierto al público lo que justifica la imposición de la pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, pues no consta que la acusada no disponga de recursos económicos para subsistir, siendo que la cuota fijada se encuentra dentro de los márgenes inferiores previstos en el Código Penal. El art. 53 del Código Penal prevé que, si el condenado no satisface, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas". 3.Estimación del motivo. -Doctrina jurisprudencial general. En relación a la individualización de la pena y la motivación de la misma, la jurisprudencia ha recordado reiteradamente ( STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde al Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable, y que aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril). -Motivación de la sentencia existente. En primer lugar, no puede decirse que la sentencia carezca, respecto de la individualización penológica, de motivación, antes al contrario, como transcribimos, resulta pluralmente expresada (manifiestas pruebas en el plenario de la implicación de la misma en la organización criminal que constituían los acusados, pudiendo perfectamente deducirse que en el reparto de papeles dentro de la organización estaba encargada no sólo de dar salida a los objetos sustraídos sino incluso de proporcionar medios para que los demás miembros de la organización cometieren los delitos de robo pues se la propietaria del vehículo utilizado aludiendo a la entidad de su colaboración), si bien, no todos los razonamientos, pueden, racionalmente estimarse como aplicables tras el plenario, habida cuenta que ni se ha formulado acusación o consta en los hechos probados por organización criminal, que, por otra parte, debería haber llevado a otra calificación por coparticipación en el delito de robo violento y no en el que propio de receptación (no haber tenido conocimiento del previo delito cometido), ni tampoco que haya dado salida a otros objetos sustraídos (en diligencia policial relativa al registro de la vivienda de la recurrente en DIRECCION008 se refleja el hallazgo de otros objetos, reconocidos por su propietario, en concreto, entre otros, de una cubertería de 147 piezas, pero nada consta al respecto en la valoración acusatoria y en el relato histórico de los hechos probados), quedándonos con que la acusada era la titular del vehículo AUDI A6 utilizado el día de los hechos para la comisión del hecho y utilizado por su pareja Rodrigo, así como que al momento de la venta del objeto robado fue acompañada del citado y de otro coapelante, por lo que, estimamos que con tales datos, que aunque valorables, la pena debe quedar reducida a la de 1 año y 4 meses de prisión, cerca del mínimo previsto legalmente valorando estas dos últimas circunstancias y dejando de tener valor efectivo, por falta de sustento en la propia sentencia, el resto, y manteniendo el mínimo de la pena pecuniaria impuesta. Igualmente, respecto de la cuota diaria de multa, los argumentos expuestos por la recurrente no son realmente refutados en este particular (sí en otros) expresamente por el Ministerio Fiscal como parte impugnante del recurso, sin que la resolución recurrida explique, más que de forma negativa, y por tanto, con los matices de motivación antes expuestos, no suficientemente, la procedencia de la cuota establecida, por lo que deberá reducirse acercándose más a los tramos inferiores, quedando la misma en la cuantía de 5 euros diarios. Por todo ello, el motivo será parcialmente estimado en los términos indicados. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Sebastián.
DECIMOTERCERO.- Como motivo único invoca la existencia de infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art. 163.1 del CP. 1. Desarrollo. Estima que concurre inaplicación debida del art. 8.3 del CP en relación con los art. 242.1, 2 y 3 y 163 de dicha norma, al entender que la detención ilegal es inherente al robo perpetrado, y en consecuencia, el delito de detención ilegal debe quedar absorbido por el de robo con violencia en casa habitada del art. 242.1, 2 y 3 del CP. Tras citar doctrina jurisprudencial, indica que en el supuesto de absorción encajan no sólo casos de comisión más o menos instantánea del robo sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, mencionando que en todo delito de robo violento hay siempre una privación de libertad ambulatoria consecuencia necesaria del acto de amenaza o fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima, y en el caso, se describe que los acusados tras dejar atados a las víctimas el denunciante alrededor de media hora después logró liberarse de sus ataduras, y en los hechos probados no se hace mención al tiempo exacto al que permanecieron las víctimas privadas de libertad ambulatoria lo que debe interpretarse en beneficio del reo. Luego añade, que la privación de libertad ambulatoria se produjo durante el iter del delito de robo con violencia, y una vez se apoderaron de los objetos huyeron del domicilio constituyendo parte del iter del robo para proteger la huida, y el delito no se consumó hasta que los acusados estaban fuera del lugar del domicilio y se habían hecho con la disponibilidad de las cosas muebles ajenas siendo hasta entonces necesaria la privación de libertad (hubo una superposición espacio temporal entere el robo y la privación de libertad siendo inherente la privación de libertad al primero), entendiendo que excedería de toda lógica afirmar que existió una interrupción temporal entre que los autores se apoderaron de las cosas muebles ajenas y huyeron del domicilio ni se privó de libertad a las víctimas para proteger la huida, y la liberación se produjo por las propias víctimas y no solo con rapidez sino con facilidad, encontrándonos, insiste en un supuesto de absorción del delito de detención ilegal en el del robo violento (la privación de libertad como medio para la ejecución del delito incluye la huida del lugar), citando al respecto diversas resoluciones judiciales que estima aplicables. 2.Desestimación del motivo: remisión a la desestimación realizada respecto del correspondiente motivo, quinto, formulado por el coapelante D. Sabino. Al pretenderse en el presente motivo, la absorción mencionada, en aplicación del art. 8.3 del CP, del delito de detención ilegal por el del robo con violencia, que ya fue rechazada en el recurso del coapelante Sr. Sabino, procede remitirnos a cuanto allí expresamos, procediendo la desestimación del motivo del presente recurso, recordando que los hechos probados reflejan, y al ser un motivo de infracción de ley devienen inalterables e intangibles, reflejan que las víctimas permanecieron atadas a sillas con cinta americana mientras tenían lugar los hechos alrededor de una hora, y luego, una vez abandonaron el lugar, los dejaron atados hasta que el denunciante, alrededor de la media hora después, pudo liberarse de sus ataduras, luego tales franjas de privación de libertad sí que son descritas en los hechos probados, y posteriormente, en la fundamentación jurídica, en coherencia con el factum, se dice que "se privó a los perjudicados de su capacidad de deambulación por tiempo aproximado de una hora, hasta que se fueron los acusados y se prolongó después por tiempo aproximado de media hora", no pudiendo quedar consumida la privación de libertad por el delito de robo con violencia al concurrir un evidente exceso de privación de libertad que no puede ser abarcado por el que estrictamente sería necesario para la comisión del robo. Por lo expuesto en la resolución recurrida y por lo que ya dijimos con ocasión de desestimar un motivo idéntico del coapelante mencionado, procede la desestimación del recurso. 3.Como motivo subsidiario al anterior, plantea motivo por infracción de ley por inaplicación de los art. 242.1, 2 y 3, 163.1 y 77.1 y 2 del CP, por infracción del art. 77.1 y 2 CP, que estima se aplica de manera indebida, por entender que procedería aplicar un delito de robo con violencia en concurso ideal con un detento de detención ilegal. 3.1 Desarrollo. Lo anterior lo estima porque, en puridad, la relación entre ambos delitos ha de considerarse a que un solo hecho constituye dos o más infracciones, al no existir una interrupción temporal, ni siquiera momentánea, entre la comisión de uno y otro delito, superponiéndose el delito de robo con violencia y el de detención ilegal, debiendo aplicarse el concurso ideal ex art. 77 CP al producirse una coincidencia temporal entre ambos delitos pero excediéndose el tiempo de privación de libertad de las víctimas, mencionando que la doctrina jurisprudencial lo aprecia en caso de duración claramente excesiva como casos de tres horas en la privación de libertad (es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la totalidad ilicitud punible de estos comportamientos), y en el caso, sostiene que la privación de libertad se produce de manera simultánea al delito de robo, por lo que entiende que la privación de libertad no se produce antes ni después del acto depredatorio sino, insiste, de forma simultánea, y la sentencia no precisa el tiempo total de duración del robo y tampoco el tiempo exacto en que tardaron los perjudicados en deshacerse de las ataduras y la imprecisión de tiempo no puede interpretarse contra reo. Finalmente, entiende, que en el caso, de que esta Sala entienda que concurra una prolongación en el tiempo de perpetración del delito de robo al excederse el tiempo de privación de libertad deambulatoria, estima que se debe castigar por un delito de robo con violencia en concurso con un delito de detención ilegal al no darse los presupuestos necesarios para apreciar un concurso real ni un delito independiente de detención ilegal al no haberse apartado la duración e intensidad de la privación de libertad notoriamente de su dinámica comisiva, mencionando STS que aluden a supuestos en que la privación de libertad resulta innecesaria por haberse producido la desposesión y otras que califican los hechos como concurso ideal (por extralimitación de la privación de libertad) por no darse los presupuestos para la calificación como concurso real. 2 Desestimación. El motivo deviene en improsperable, no siendo, incluso, del todo diáfano en su planteamiento y comprensión, pues razona la existencia de un concurso ideal y no real, cuando precisamente lo apreciado en la sentencia es dicho concurso ideal (medial) o se alude a la privación de libertad excesiva que es también lo valorado en la sentencia recurrida para tal consideración de concurso ideal, por lo que, no resulta clara la causa de su discrepancia, además, que se alude, un tanto sorprendentemente, a que la sentencia no fija franjas temporales de privación de libertad durante el apoderamiento (y la cifra en una hora) o tras abandonar el inmueble (fijada en treinta minutos). Si esta lo fuera, el considerar la existencia de un único delito de detención ilegal, la sentencia recurrida razona, con cita jurisprudencial, que procede un concurso medial, integrando una detención ilegal el concurso y sancionándose la otra separadamente, pero alude, a que por el principio acusatorio y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, ello ha conllevado a la penalidad impuesta de 5 años de prisión por el primer delito de detención ilegal asumiendo en el mismo la pena por el delito de robo con violencia así como otros 5 años de prisión por el segundo (fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida).
DECIMOCUARTO.- Subsidiario: infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. 1. Desarrollo. Se razona, con cita del art. 846 bis C) de la LECrim, que en las líneas 4 a 9 del párrafo nueve del hecho (sic; debe querer decir fundamento jurídico) séptimo de la sentencia se afirma "procede imponer por el primer delito de detención ilegal la pena de cinco años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal (...) ASUMIENDO con esta pena la merecedora por el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas", entendiendo el recurrente, que la pena impuesta por el primer delito de detención ilegal asume el desvalor del delito de robo con violencia por lo que con ello se castiga por un concurso de normas del art. 8.3 del CP en el que la detención ilegal asume (absorbe) el robo con violencia y ello en concurso real con otro delito de detención ilegal. Y, que, en el caso que esta Sala considere que debe castigarse por un concurso de normas, y por separado el otro delito de detención ilegal, con arreglo al art. 8.3 del CP el precepto más amplio (robo) consume en su seno el más simple (la detención ilegal) por lo que el concurso de normas debería aplicarse absorbiendo el robo con violencia el delito de detención ilegal y castigar por separado otro delito de detención ilegal. Ello le lleva a formular el siguiente suplico sin solicitud de pena concreta, la condena al recurrente como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de disfraz en "concurso de normas" con uno de detención ilegal, y ello, en concurso real con un delito de detención ilegal. 2. Los razonamientos contenidos en la resolución recurrida para la penalidad impuesta. Tras razonar (fundamento jurídico quinto) que concurre un delito de robo con violencia en casa habitada y dos delitos de detención ilegal, dado el carácter personal del delito de detención ilegal y aplicarse a cada detención practicada (son dos los sujetos pasivos afectados pro el bien tan personalísimo con es la libertad dando lugar a delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas ( STS 1397/2003, de 16 octubre), y que no puede concurrir el supuesto de la absorción del delito de robo a las detenciones ilegales (por el exceso temporal de tal privación de libertad), ya en relación con la calificación de la relación entre los delitos (fundamento jurídico séptimo), tras indicar que concurre un concurso medial de delitos (las detenciones ilegales lo han sido con el fin de facilitar la comisión del delito de robo con violencia), añade: "(...) Es por ello de aplicación el art 77.3 del Código Penal que establece que en estos casos se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente. Respecto a la forma de aplicar las penas en el supuesto estudiado debe hacerse referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015, en un caso similar considera acertado condenar un concurso medial de delito de robo con violencia y detención ilegal, condenado por separado el otro delito de detención ilegal (fundamentos trigesimosegundo, trigésimotercero y trigesimocuarto), respecto a la pena resultante al aplicar la figura del concurso medial indica el Tribunal Supremo: Como hemos señalado el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. .....Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 (JUR 2015, 189780) de la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , que ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada dos veces. Las penas más graves resultan ser la de detención ilegal sancionada hasta seis años de prisión, debiéndose destacar que por estas penas el Ministerio Fiscal solicita cinco años de prisión y no considera aplicable el concurso medial ni siquiera de forma alternativa. Destacar que la pena aplicable por el delito de robo con violencia en Casa habitada con uso de armas con la agravante de disfraz nos puede ser inferior a los 4 años y seis meses con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues a la pena prevista para el delito de robo con violencia en casa habitada de 3 años y seis meses a cinco años, debe aplicarse en su mitad superior por el uso de armas y a la pena resultante a su vez la mitad superior por la agravante de disfraz. En el presente caso y teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal no hace referencia al concurso medial y valorando el principio acusatorio que rige en el proceso penal y con el fin de evitar imponer una pena más grave de la solicitada por la acusación, considera la Sala que procede imponer por el primer delito de detención legal la pena cinco años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asumiendo con esta pena la merecedora por el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas , debe destacarse que la pena impuesta resulta ser la mínima posible al concurrir en ambos delitos el agravante de disfraz, pero en todo caso es inferior a la que resultaría de aplicar el artículo 77.3 CP conforme fija el Tribunal Supremo en la sentencia mencionada, en todo caso el principio acusatorio impide imponer una pena mayor a la solicitada. Aplicando la misma pena de 5 años de prisión para el segundo delito de detención ilegal con la accesoria legal. La pena total resultante resulta adecuada al comportamiento grave de los acusados y resulta una pena inferior a la que resultaría de considerar la conducta ejecutada por los acusados en concurso real". 3. Desestimación. Por tanto, y con independencia de la errónea cita del art. 846 bis c) de la LECrim (referida a sentencias dictadas en el procedimiento de la Ley del Jurado), de los razonamientos de la resolución recurrida, no se trata de que la Sala de instancia haya calificado los hechos como un concurso de normas, que parece ser la esencia del motivo, siendo evidente, y lo expresa y reitera la resolución recurrida, que lo hizo de carácter ideal medial, encontrándose sus razonamientos de concreción de pena por la específica regla del art. 77.3 del CP que hace que haya que valorar la pena de los delitos en juego para cumplir la misma ("... se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior"), a lo que ha de sumarse las particularidades, y en el caso, limitaciones que, a tal efecto, considera la sentencia que le impone el principio acusatorio en función de lo solicitado en concreto en el caso por el Fiscal que no solicitó la aplicación del concurso ideal (en los antecedentes de hecho se refleja que calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas con la pena de 4 años y 10 meses de prisión, y dos delitos de detención ilegal solicitando por cada uno de ellos 5 años de prisión, además del de receptación intrascendente en el presente motivo). En todo caso, parece, que lo apreciado en la sentencia recurrida (concurso medial) frente al concurso real que viene a mencionar el recurrente, es más beneficioso para el mismo y resto de condenados. Igualmente, nos remitimos, a los efectos de analizar el detalle penológico concretado en la sentencia recurrida al recurso del Ministerio Fiscal, que pretende la apreciación de un concurso real, evidenciador que lo apreciado en la instancia, y como expresa y reitera, es el ideal medial. El motivo, por tanto, decae. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.
DECIMOCUARTO.- El primer motivo lo es por infracción de ley por indebida aplicación del art. 163 del CP que tipifica el delito de detención ilegal. 1. Desarrollo. Menciona que la causa principal del desacuerdo radica en lo que consideramos error en la apreciación de las pruebas practicadas si precisamente tal como recoge la sentencia los tres hechos probados que transcribe, mencionando que en dicho relato de hechos probados consta que las víctimas fueron atadas en sendas sillas con cinta americana mientras buscaban por la casa permaneciendo una hora y luego que los dejaron al abandonar la casa atados de pies y manos hasta que el Sr. Victor Manuel logro liberarse media hora después, añadiendo, que los propios testigos víctimas, y el reportaje fotográfico efectuado por la policía con las sillas y restos de cinta acreditan tal situación de privación de libertad, y la propia sentencia en el fundamento jurídico quinto reconoce la privación de la deambulación por tiempo aproximado de una hora hasta que se fueron los acusados y luego otra media hora al irse, y dicho ánimo atentatorio de privación de capacidad ambulatoria se produjo una vez consumado la apropiación, dejando a las víctimas atadas, a oscuras e impedidos para moverse de un sitio a otro y apoderándose de un teléfono móvil y fracturando el fijo de la vivienda de modo que se aseguraron que dicha privación de libertad se perpetuara, mencionando la doctrina sobre la intensidad de la privación de libertad como valorable y no sólo el elemento cronológico. En consecuencia, estima que no existiera un concurso medial entre el robo y la detención ilegal sino real, habiéndose aplicado indebidamente el art. 77.3 del CP, actuando con dolo directo respecto a la privación de libertad excediéndose de la situación depredatoria y llevando a cabo todas las acciones tendentes a prolongar esa privación deambulatoria, por lo que, solicita la revocación de la sentencia y la imposición de las penas propias de su escrito de acusación. 2. El motivo debe ser desestimado. El motivo por infracción de ley, y por tanto error iuris, exige respetar los hechos probados sin poder introducir aspectos atinentes a valoraciones probatorias que puedan modular o alterar los mismos, no siendo posible, por tanto, aludir a la existencia de error en la valoración de las pruebas al ser otro motivo diferente al de infracción legal. Expusimos, y nos remitimos a ello, con ocasión de otros recursos de los coapelantes condenados (como el de D. Sabino y D. Sebastián), a la doctrina jurisprudencial relativa a la relación que puede darse entre los delitos de robo con violencia y detención ilegal, y aún siendo un aspecto casuístico, la sentencia recurrida analizaba y razonaba con adecuado criterio la causa de que en el caso concurriera un concurso ideal (descartando la absorción) al ser la detención ilegal medio para la comisión del robo, objeto y finalidad principal de los hechos, dado que el exceso en la duración en la privación de libertad, las ataduras puestas cuando abandonan la vivienda y demás ya indicado conllevaban dicho tipo de concurso ideal medial. En todo caso, recordemos, con arreglo a la reciente STS 739/2022, de 20 de julio (donde se apreció también un concurso ideal en un supuesto de abandono de los asaltados con ataduras) dichas situaciones: "(...) cuando la privación de libertad es inherente a la violencia o a la intimidación ejercidas para ejecutar el robo, se produce la absorción de la primera por este segundo delito. En otros casos, puede apreciarse concurso medial, cuando la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; o bien concurso real en casos en que a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo "necesario" (en el sentido del art. 77 CP) para el robo. ( STS nº 618/2021, de 8 de julio). 2. En el caso, es claro que durante el tiempo empleado por los autores para ejecutar el robo, las víctimas, Luis Enrique y Gabriela , estuvieron privados de libertad. Privación que es inherente a la violencia e intimidación ejercidas sobre ellos para ejecutar el robo, por lo que quedaría absorbida por éste. Pero también resulta de los hechos probados que, tras finalizar la acción depredatoria y con miras a la consumación de la misma con la disponibilidad sobre los objetos robados, dejaron a las dos víctimas inmovilizadas, sin que de los datos disponibles se desprenda que lo fue en condiciones que permitieran predecir que lo sería por poco tiempo. Por el contrario, de los datos contenidos en los hechos probados resulta que la inmovilización se realizó mediante bridas de plástico, de notoria resistencia, y que la finalización de tal situación solo tuvo lugar cuando la mujer, haciendo gala de una evidente fortaleza mental, consiguió reptar hasta la cocina, abrir un cajón, hacerse con un cuchillo y cortar las ligaduras, liberando luego a su marido y pidiendo ayuda a la Policía. Esa privación de libertad, inicialmente por tiempo indefinido y presumiblemente largo, ya no puede considerarse absorbida por la acción violenta e intimidatoria ejercida sobre las víctimas con la finalidad depredatoria, y teniendo sustancialidad propia, es constitutiva de dos delitos de detención ilegal, uno de ellos en concurso con el delito de robo y el otro punible independientemente". En el caso, en los hechos probados, se indica tal finalidad depredatoria prioritaria ("con concierto previo y con la común intención de obtener un injusto beneficio patrimonial", "una vez los acusados se apoderaron de los objetos que encontraron en la vivienda abandonaron la misma"), y si bien, es innegable que debe valorarse las ataduras que realizaron a las víctimas, cuando sustraían objetos pero singularmente cuando abandonaron el lugar, que fue de una media hora, y en su caso su intensidad, dichas circunstancias, en tanto que exceso temporal en la privación de libertad, fueron ya precisamente valoradas para apreciar el concurso ideal y descartar la absorción, sin que, realmente existan, en el caso al menos, por más que sean reprobables los hechos, elementos cualitativos adicionales de relevancia, para elevar a las detenciones ilegales, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta ut supra, a la categoría de verdaderos delitos independientes con consideración claramente autónoma y desconectada del delito de robo violento. En el caso, las privaciones de libertad no dejaron de ser instrumentales al estar al servicio de los actos predatorios. Por tanto, y con remisión in totum, a la doctrina jurisprudencial y a cuanto al respecto expresamos en anteriores recursos, procede la desestimación del motivo.
DECIMOQUINTO.- Subsidiariamente: por infracción de ley y no aplicación de la regla penológica del art. 77.3 del CP. 1. Desarrollo. Tras citar la fundamentación jurídica de la sentencia atinente a la materia, y discrepando del ordinal séptimo que la contiene en relación a su alusión al principio acusatorio y que ello impide imponer una pena mayor a la solicitada por el Fiscal, puesto que atendiendo al tenor literal del art. 77.3 del CP, si las detenciones ilegales han sido cometidas con el fin de facilitar la comisión del delito de robo con violencia y la pena a imponer sería una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto para la infracción más grave (y que no podría exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente), la horquilla punitiva en la que se mueve la Sala para cada una de las detenciones ilegales tendría un límite inferior de 5 años y un día y un límite superior que llegaría hasta los 9 años y 10 meses de prisión, y ello sería respetuoso con dicho principio acusatorio (el ministerio público aplicable el concurso real y solicitaba la imposición de 4 años y 10 meses de prisión por el delito de robo y 5 años de prisión por cada delito de detención ilegal). Por tanto, añade la concreta pena final imponible al concurso medial habrá de ser necesariamente una pena más elevada a la que concretamente correspondería el delito más grave, pero nunca superior a la suma de las penas imponibles a cada uno de los delitos concurrentes (Circular FGE 4/2015). En consecuencia, solicitaba se condenara a los acusados con la agravante de disfraz de dos delitos de detención ilegal en concurso medial con uno de robo con violencia en haca habitada y uso de armas a la pena de prisión para cada delito, superior a la que habría correspondido en el caso concreto para la infracción más grave hasta el límite de 9 años y 10 meses. 2.Doctrina jurisprudencial sobre la regla penológica del art. 77.3 del concurso ideal medial. La referida regla penológica desde la reforma del citado precepto, ha originado ciertas dificultades interpretativas, por lo que, conviene aludir a la doctrina jurisprudencial existente. La STS 30/2018, de 19 de enero, hace referencia a la nueva penalidad del concurso medial (y a su suelo o techo) tras la reforma por la Ley Orgánica 1/2015, aludiendo a la novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, y que seguidamente transcribimos: "La reforma de la LO 1/2015, determinó qué identidad punitiva que el Código Penal establecía entre el concurso ideal y el concurso medial, para, en novedosa e inexplicada fórmula dosimétrica, establecer que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos . Y adicionaba, que, dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66; además de imponer como límite, en todo caso, el derivado de las reglas previstas en el art. 76. La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma; si bien, en la exposición de motivos del anteproyecto de 2012, se recogía: (...) se revisa el sistema de fijación de las penas, de modo que en estos casos deberá imponerse una pena superior a la pena concreta que habría correspondido por la infracción más grave cometida, e inferior a la suma de las penas correspondientes a todas ellas. De este modo se evita la situación actual, en la que de modo no infrecuente, la reiteración delictiva no tiene reflejo en la agravación de la pena ya impuesta por uno o varios delitos semejantes ya cometidos. Esta misma regla de individualización de la pena resultará también aplicable a los concursos reales de carácter medial. La reforma del delito continuado no prosperó, pero su supresión, "no llegó a alcanzar a la ruptura del régimen punitivo unitario en los supuestos de concurso ideal y medial"; y "desaparecida la reforma principal subsiste la que constituía un efecto colateral, pero carente ahora de justificación expresa en la EM al haberse suprimido el párrafo correspondiente" ( STS 863/2015, de 30 de diciembre ). En aras de dotar alguna precisión a este singular "marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación", la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 863/2015, de 30 de diciembre; 28/2016, de 28 de enero ; 34/2016, de 2 de febrero ; 95/2016, de 17 de febrero ; 444/2016, de 25 de mayo ; 688/2016, de 27 de julio ; 891/2016, de 25 de noviembre ; 993/2016, de 12 de enero de 2017 ; 519/2017, de 6 de julio ; 543/2017, de 12 de julio ), especificó: - Suelo: El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. - Techo: El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima. - Remisión a las reglas del art. 66: Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo". Igualmente, ( STS 521/2020, de 16 de octubre): "Ciertamente esa solución, genera en la práctica notables distorsiones en la aplicación del concurso medial y graves incoherencias axiológicas que se muestran contrarias a la finalidad que con la reforma pretendía llevar a la práctica el legislador; de forma que, siendo lo correcto interpretar el enunciado "se impondrá una pena superior a la que habría correspondido ..." en un sentido que no perjudique al reo con el añadido de la expresión "en grado", lo cierto es que las consecuencias a que conduce el nuevo precepto, una vez aplicados los criterios hermenéuticos teleológico y sistemático, resultan perturbadoras y disfuncionales ( STS 688/2016 del 27 junio). Pero sucede que en la aplicación del concurso medial la determinación de la pena no solo tiene en cuenta que la pena final habrá de ser superior a la concretamente imponible para el delito más grave; sino que además cuenta con otros dos límites: i) la pena final no podrá superar la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos; ii) y que la pena final no podrá exceder del límite de duración previsto en el art. 76 También, la STS 46/2022, de 20 de enero, con cita de otras muchas ( SSTS 863/2015, de 30-12; 28/2016, de 28-1; 34/2016, de 2-2; 519/2017, de 6-7; 543/2017, de 12-7; 125/2018, de 15-3; 320/2018, de 29-6) en el sentido de: "que el nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino de una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la defraudación más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima, por ejemplo, que corresponde la pena de 4 años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de 4 años y 1 día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese de 2 años de prisión, el marco punitivo del concurso iría de 4 años y 1 día como pena mínima a 6 años (4 delito más grave, más 2 del segundo delito) como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 CP, pero como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del art. 66 CP, porque ya se han utilizado para la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in idem" prohibido en el art. 67 CP. Deben tomarse los criterios generales del art. 66, pero no las reglas específicas que ya han incrementado, por ejemplo, el límite mínimo del concurso del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo". 3.Desestimación del motivo. Procede comparar las distintas penas de los delitos concurrentes a los efectos de la citada regla penológica del art. 77 del CP: i) Delito de robo con violencia. De acuerdo al art. 242.1, 4 y 5 del CP respecto del delito de robo con violencia y uso de armas y agravante de disfraz la pena a imponer abarcaría, como expone la resolución recurrida, la de 3 años y 6 meses a 5 años, en su mitad superior (por el uso de armas), y a su vez en su mitad superior (por el disfraz), luego su mínimo sería 4 años y 6 meses de prisión. ii)Delito de detención ilegal ( art. 163 CP). La pena abarca desde los 4 a 6 años más la agravante del disfraz (mitad superior), luego, se encontraría entre los 5 a 6 años, siendo este el delito más gravemente penado de los dos concurrentes. iii)La acusación del Fiscal. Lo fue por el delito de robo con violencia la pena de 4 años y 10 meses de prisión, y por cada delito de detención ilegal la de 5 años de prisión (estimó el concurso como real). iv)El principio acusatorio. Ante el contenido del motivo y lo resuelto en la resolución recurrida hemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre dicho principio y algunos matices que la misma puede presentar. Así, la STS 853/2021, de 10 de noviembre, expresa que el principio acusatorio exige la debida correlación entre acusación y defensa lo que abarca, en general, la perspectiva jurídica y la concreta pretensión punitiva (título de imputación y petición punitiva): "Esta Sala tiene declarado que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, de ahí que la acusación haya de ser además precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula ( SSTS 8 de febrero de 1993, 5 de febrero de 1994 y 14 de febrero de 1995, entre otras). Para ello, nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado la doctrina constitucional y esta misma Sala que por " cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5). Hemos dicho además que la delimitación de la condena a la calificación jurídica abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones". "(...)Sin embargo, eso no supone que el Tribunal sentenciador deba moverse en los mismos parámetros de consideración en los que la acusación asiente su posicionamiento. Ajustada la sentencia a la calificación de la acusación y a los límites de punición establecidos por la pretensión acusatoria, de modo que la defensa haya estado en condición de discutir la realidad de los hechos, su calificación, el modo de participación del acusado y el fundamento de la punición interesada por la acusación, todo a partir de los condicionantes fácticos y jurídicos que le hacen referencia, no puede apreciarse un quebranto del derecho acusatorio, que en ningún caso pasa porque el Tribunal no puede modular la conexión de presupuestos y consecuencias en modo distinto al que exteriorice o refleje la acusación en la justificación de su pretensión". Y, respecto, a la delimitación de la condena a la calificación jurídica, STS nº. 355/2022, de 6 de abril, establece que abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones, pues lo esencial al principio acusatorio es que el acusado tenga oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio y la propia penalidad condiciona las expectativas del derecho de defensa y de los instrumentos que lo relacionan, como determinados mecanismos de suspensión o sustitución de penas ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero o 731/2013, de 7 de octubre, entre otras). No obstante, el ATS 4/2022, de 9 de diciembre de 2021, recuerda, que existe una excepción, pues aunque el principio acusatorio impide una condena por delito distinto de aquél por el que ha sido acusado, ni que se le imponga al acusado pena superior a la solicitada por quien o quienes formulan acusación, ha de excepcionarse el supuesto de los delitos homogéneos, que presentan una estructura tan similar, o guardan entre ellos una relación de progresión delictiva patente, que no puede estimarse que se trate ni de una acusación sorpresiva ni que el acusado desconozca qué es lo que se le acusa y no pueda, frente a ello, plantear una defensa eficaz ( STS 428/2021, de 20 de mayo). v) Objeto del motivo y lo razonado en la resolución recurrida. La sentencia recurrida indica que, tras la calificación de la acusación (concurso real y petición de pena por cada detención ilegal de 5 años de prisión), aunque la pena pudiera superar dicho tope (abarca desde los 4 a 6 años de prisión concurriendo la agravante de disfraz), está limitado por el principio acusatorio, por lo que, aplicando la regla del art. 77.3 del CP, procedía imponer por el delito más grave (primera detención ilegal) la pena máxima -infranqueable por el principio acusatorio- pedida de 5 años de prisión (que por la regla concursal del art. 77.3 CP conlleva la asunción, por ser el delito más grave, de la del robo violento que, como vimos era inferior), y por la segunda detención ilegal, otros 5 años de prisión. El recurrente, estima, que conforme a las reglas del art. 77.3 del CP, que establece que la pena a imponer sería una superior a la que habría correspondido a la infracción más grave (sin exceder de las penas concretas impuestas por separado), por lo que la horquilla para cada detención ilegal tendría un límite inferior de 5 años y un día y otro superior que llegaría hasta los 9 años y 10 meses de prisión, lo que sería respetuoso con el principio acusatorio puesto que el recurrente aplicaba el concurso real y solicitaba 4 años y 10 meses de prisión por el robo y 5 años de prisión por cada detención ilegal. vi) Desestimación del motivo. Si bien, pudiera asistir, en gran parte razón al recurrente, la propia resolución recurrida explica que vio limitada la fase de individualización penológica propia del concurso medial apreciado por la máxima petición de pena de la acusación (principio acusatorio), y es lo cierto, que sin negar el esfuerzo argumentativo del recurrente, puede tener influencia en la individualización propia del concurso el que se haya optado por un tipo de concurso u otro (sobre todo si conlleva mayor penalidad que la que fue objeto de acusación), dado que ha de concretarse y compararse la pena final a imponer, de modo que no puede preterirse el fundamental principio acusatorio que jurisprudencialmente se ha ido, con algún matiz, consagrando como estructural en el proceso penal y con proyección a los distintos ámbitos que conllevan la imposición concreta de la pena, por lo que, con dichas limitaciones derivadas de dicho principio, no resulta posible una mayor punición, debiéndose tener en cuenta, además, que la segunda detención ilegal es punible de forma separada de la primera (esta inicial conforma el concurso medial) y también se ve limitada por dicho principio acusatorio. En consecuencia, el motivo, y con ello el recurso, se desestima.
DECIMOSEXTO.- Costas. Procede la imposición de costas a las respectivas partes apelantes de cada recurso interpuestas por las mismas al haber sido desestimados, con la excepción legal del Ministerio Fiscal que así lo prevé ( art. 394.4 LEC). Respecto del recurso de apelación estimado parcialmente (de Dña. Bibiana, se declaran las costas de oficio ( art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,
