Sentencia Penal 89/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 70/2022 de 04 de abril del 2022

Recurso Fructuoso

PRIMERO.- Como motivo de recurso se alega la existencia de una posible "vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y por ende aplicación indebida del artículo 181.1.2 CP . Inhabilidad de las pruebas que tenido en cuenta el tribunal para superar la barrera de la presunción de inocencia".

Sostiene el recurrente que en contra de lo admitido por la sentencia, no existió penetración, únicamente existieron trocamientos consentidos e incluso propiciados por Salome, a lo que añade que no puede admitirse que tuviera su voluntad anulada por el alcohol y sustancias que había tomado, es mas acababa de consumir cocaína que es un excitante, por lo que estaría más despierta.

En el presente caso la sentencia parte su pronunciamiento condenatorio de la propia declaración de la víctima, que la Audiencia entiende plenamente convincente, considerando que tal como razona de forma amplia la sentencia supera los parámetros de control que viene asignando nuestra jurisprudencia a este tipo de testimonios para que puede considerarse una prueba de cargo valida.

Respecto a este medio probatorio la STS núm. 957/2021 de 9 de diciembre haciendo un amplio estudio sobre la jurisprudencia de ese alto Tribunal (con mención, entre otras STS núm. 1168/2001 de 15 de junio; 259/2007 de 29 de marzo; 845/2012 de 10 de octubre; 381/2014 de 21 de mayo; 891/2014 de 23 de diciembre; 29/2017 de 25 de enero; 786/2017 de 30 noviembre; 251/2018 de 24 de mayo; 468/2019 de 14 de octubre. STC núm. 126/2010 de 29 de noviembre; 258/2007 de 18 de diciembre; 262/2006 de 11 de septiembre) señala que en casos en que se analizan hechos relacionados con la libertad e indemnidad sexuales, es altamente frecuente que el testimonio de la víctima se erija en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente con la oposición de quien es denunciado que niega la realidad del hecho, que no olvidemos se encuentra amparado por los derechos y garantías reconocidos por el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, ello no es óbice para que esta declaración pueda erigirse en prueba de cargo, incluso aun cuando sea la única prueba disponible.

Para su valoración nuestro Tribunal Supremo ha apuntado ciertas pautas orientativas, que sin vocación excluyente y sin desconocer la importancia de la inmediación, van dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada, entra las que se encuentran: la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

Es decir no se está definiendo con ellas un presupuesto de validez, son criterios orientativos que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni que cuando falte uno o varios, la prueba ya no pueda ser valorada o se considere insuficiente para fundar una condena.

A nadie se le escapa que cuando se comete un delito en el que aparecen enfrentados autor y víctima, que ordinariamente se comete en la clandestinidad, puede pensarse por ello que concurre alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, debiendo ser solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba de naturaleza personal, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal. La valoración de la declaración de la víctima -en definitiva prueba testifical- corresponde al tribunal de instancia, constituyendo un elemento esencial para esa valoración la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

SEGUNDO.- Así concretamente el recurso se basa en las siguientes consideraciones:

2.1.- Frente a las conclusiones que adopta la sentencia, en orden a entender que Salome ha mantenido un relato coherente e inalterado en las diferentes declaraciones que presta a lo largo de la tramitación de la causa, el recurrente relata una serie de circunstancias que a su juicio permiten cuestionarlo seriamente, poniendo así de manifiesto los siguientes aspectos:

2.1.1.- En el informe médico forense consta que Salome negó haber sufrido una agresión sexual, añadiendo posteriormente que se fue con un chico de forma voluntaria. Por lo que entiende que toda la denuncia surge por la presión familiar, vista su conducta de esa noche.

Frente a lo que no podemos negar que el día que ocurren los hechos, en vez de denunciar los hechos como le sugieren sus amigos, por temor a la reacción de sus padres, opta por marchar a su domicilio y al día siguiente salir nuevamente, bebiendo en exceso otra vez, acabando, al margen de profundamente ebria tal como dan cuenta tanto los agentes que la atienden como los partes sanitarios correspondientes a esa asistencia, presa de una profunda alteración nerviosa, lo que hace que, aunque en un primer momento relata que había sido violada motivando la intervención policial, luego se vuelva tremendamente violenta negando totalmente los hechos, tanto al médico forense como a los sanitarios que la atienden (f. 49 y 67). Por lo que se opta por dar preferencia a su estado de salud, contactando con el servicio Centro Mujer 24 horas con objeto de que le presten la debida asistencia, que envía a una sicóloga que se entrevista con Salome, logrando calmarla y que por fin colabore relatando ya los hechos. Por lo que lejos de permitirnos cuestionar la realidad de lo ocurrido, no cabria más que entender esa actuación como una consecuencia de los " sentimientos de vergüenza y culpa reactivas a lo ocurrido, sintiéndose por otro lado responsable de lo ocurrido", lo que le hace en un primer momento " seguir adelante como si nada hubiera ocurrido", que recoge el informe de urgencias (f.49).

Sentimientos de culpa y vergüenza que por otro lado no son ajenos a agresiones de esta índole, siendo frecuentes encontrarlos en víctimas de estos delitos. Por lo que esta reacción inicial lejos de restar credibilidad a su testimonio, de alguna manera no es más que un exponente de una reacción natural al estado emocional que en esos momentos estaba viviendo, precisamente por la agresión que sufrió.

Por lo que lejos de presentarse la denuncia como una especie de plan urdido para eludir la reacción de sus padres ante su comportamiento, como quiere insinuarse, hemos de entender que lo que la motiva es precisamente su desmoronamiento emocional, surgiendo la intervención policial de una forma espontanea al ser llamada por los servicios sanitarios que la atienden en un primer momento al ser encontrada semi inconsciente en uno de los servicios portátiles de las instalaciones, ante el estado que presentaba y haber manifestado a su prima, a la que por otro lado ya se lo había dicho la noche anterior, que había sido violada.

2.1.2.- Durante el camino al bar, nada indica que no hubiera ido de una manera voluntaria, como también en ese establecimiento, tanto si fue el recurrente quien invito a Salome a acompañarlo a los servicios, como sostiene ella, o fue Salome quien pasado un rato fue al servicio a buscar a Fructuoso, como sostiene este, el caso es que va de una forma libre y voluntaria.

En ningún momento se cuestiona, con independencia de que Fructuoso invitara a Salome a acompañarlo al servicio, o fuera esta quien fuera a buscarlo, que allí acudió voluntariamente, ni que de forma igualmente voluntaria consumiera cocaína, e incluso que llegaran a besarse. El problema surge cuando esa voluntariedad desaparece, es decir cuando nota que Fructuoso trata de meterle mano por dentro del pantalón e intenta bajárselo, a lo que ya se opone de forma radical, hasta que este finalmente consigue desnudarla de cintura para abajo, situación en la que ya Salome viéndose incapaz de reaccionar -entendemos que precisamente por su estado- acaba por no resistirse dejándolo hacer.

Es decir que con independencia de que lo acompañara voluntariamente, lo determinante es que cuando deja claras sus intenciones de penetrarla, ella manifiesta de forma igualmente clara su oposición, lo que no le impide desnudarla parcialmente y penetrarla aprovechándose de la pasividad que le producía el previo abuso del alcohol y las drogas.

2.1.3.- No es posible que los hechos ocurrieran tal como se describe, dado que resulta chocante que se acuerde de todos los detalles del bar, pero en cambio es incapaz de decir si hubo penetración anal o vaginal, a lo que se une que por el alcohol que había consumido Fructuoso no habría podido conseguir una erección, y que al tratarse de un lugar muy pequeño y afirmar Salome que no llego a quitarse del todo los pantalones, no sería posible que esa penetración se hubiera podido llegar a materializar.

Al respecto no podemos negar igualmente que en su testimonio algunos aspectos quedan un tanto difusos, lo que entendemos plenamente justificable precisamente por su propio estado, que también justificaría que no todas sus reacciones sean totalmente lógicas, pero se observa que en esencia hace un relato coherente de lo ocurrido en sus aspecto sustanciales.

Se alude a la imposibilidad de que pudieran haber mantenido cualquier tipo de relación sexual, por el propio lugar en que ocurre, que Salome estaba solo parcialmente desnuda, y por el consumo de alcohol y drogas que también efectuó Fructuoso. Ahora al respecto no podemos dejar de lado que Salome es incapaz de recordar si hubo una penetración anal o vaginal, así como que no se han encontrado restos de esperma, lo que puede ser exponente de esas limitaciones a que alude la defensa, pero no olvidemos que la prueba genética a que más adelante nos referiremos deja claro que hubo una penetración vaginal, con el pene o con otra parte del cuerpo del recurrente, al ser según declararan los peritos el único medio que justificaría el hallazgo efectuado en parte de las muestras analizadas.

2.1.4.- A lo que une el recurrente que tras los hechos marcharon camino de la discoteca besándose como si no hubiera pasado nada. Poniéndose a llorar solo cuando a ella no la dejan entrar en la discoteca y se queda sola en la calle.

Realmente no puede valorarse el comportamiento de Salome desde el parámetro de la normalidad, dado que no puede olvidarse que su estado de ebriedad le hace adoptar, como hemos visto, una actitud pasiva en la que se deja llevar. Por lo que puede que lo acompañara voluntariamente hasta la discoteca, pero no puede dejarse de lado que ya según sus manifestaciones en esos momentos le recrimina que le ha sustraído los 30€ que llevaba, así como que una vez se ve sola en la puerta de la discoteca, sin batería en su móvil y sin dinero, se derrumba comenzando a llorar hasta que la encuentran su amiga y su prima.

2.1.5.- En lo referente a la sustracción de los 30€, se alega que Salome introduce en el acto del juicio la manifestación de que noto que le metía la mano en el bolsillo trasero de su pantalón y le sustraía los tres billetes de 10€ que llevaba, en el propio escrito de interposición señala que en el atestado ya indica que al ver que tenía unos billetes de 10€ en la mano le dijo que eran suyos, lo nuevo es su afirmación de que noto que manipulaba su bolsillo.

Puede que haya introducido el elemento de que notara como se lo quitaba, pero lo trascendente es que desde su primera manifestación ante la policía (f. 42) ya hace alusión a este extremo al referir: " que antes de llegar a la discoteca la explorada vio que Fructuoso tenía en la mano unos billetes de diez euros, diciéndole la misma que eran de ella, que eran los treinta euros que guardaba en el bolsillo trasero de su pantalón y que había comprobado que ya no tenía ", lo que ha mantenido a lo largo de la tramitación de la causa, ya que en su declaración en instrucción se pronuncia en idéntico términos. Por lo que sencillamente puede tratarse de una mera precisión de detalle introducida e incluso una imprecisión pero desde luego carente de trascendencia, ya que lo esencial es que vio que el recurrente portaba en su mano ese dinero, coincidiendo importe de los billetes en que ella llevaba distribuida la cantidad que portaba y que ya no los tenía en sus bolsillos.

2.2.- En cuanto a los elementos periféricos de corroboración, el recurrente niega que los medios probatorios a que alude la sentencia puedan tener tal consideración:

2.2.1.- La declaración de sus amigos y su madre: respecto a estos testigos se alega que nada aportan ya que se trata de meras declaraciones de referencia, y además no casan con su comportamiento posterior, ya que al día siguiente salió nuevamente de fiesta.

A lo largo de la tramitación de la causa han declarado los amigos que en ese día acompañaron a Salome o tuvieron algún encuentro con ella, particularmente Luis Manuel, Carlota e Rocío, ya que realmente la declaración de su madre, poco aporta sobre lo ocurrido esa noche, aunque tiene importancia en orden a relatar las consecuencias posteriores de estos hechos, poniendo así de manifiesto como Salome se ha visto particularmente afectada tanto emocionalmente, como en sus estudios.

Es cierto que los amigos de Salome respecto a la agresión que sufrió no son más que meros testigos de referencia, pero este hecho no les priva de valor, dado que puede que no presenciaran los abusos, pero dan cuenta, de un lado, de cómo los vivió Salome, que significado le atribuyo o que sentimiento le produjo, así como que estado emocional presentaba por consecuencia de los mismos, y de otro lado, nos dan cuenta sobre su estado, es decir hasta qué punto el consumo de alcohol y drogas que había hecho le había afectado concediendo todos en que estaba muy borracha o "colocada". Por lo que en esta medida poseen su importancia en cuanto elemento periférico de corroboración.

Es cierto que tras el encuentro con sus amigos no denuncia los hechos y sencillamente se marcha a su domicilio acompañada de unos amigos que encuentra, y que al día siguiente se marcha nuevamente de fiesta. Pero lo que no puede admitirse es que lo hiciera como si nada hubiera pasado, como claramente pone de manifiesto el estado en que concluye, en la que es encontrada en unos servicios portátiles casi sin sentido emocionalmente muy afectada, motivando la intervención policial las sospechas de que pudiera haber sido violada, determinando la incoación del presente procedimiento.

Por último añadir en relación a los testigos llama la atención la declaración del amigo del recurrente, Narciso, que aun cuando no declara durante la vista, fue practicada durante la instrucción de la causa con la debida contradicción (f. 124), y que deja clara la intención que tenían esa noche, manifestando en relación al recurrente que la " intención de Fructuoso era "usar y tirar", tener relación con la chica y ya está " " que quería tener una relación puntual con la chica". Por lo que ese empeño de ir " al tema" o " al lio" contribuye igualmente a hacer verosímil la versión que nos ofrece la víctima, en orden a que aprovechando su incapacidad para decidir con total libertad, conforme a su propósito inicial y por lo visto único, aprovechara para penetrarla vaginalmente, tras lo cual sencillamente la abandono a la puerta de la discoteca.

2.2.2.- Informe del Centro 24 de Castellón: Que no entiende porque llega a afirmar la sentencia que presentaba un cuadro ansioso-depresivo frecuente en víctimas de violencia sexual. Cuando se da la circunstancia que la única intervención que tuvieron con Salome fueron la llamadas telefónicas que esta efectuó con objeto de concertar una cita a la que posteriormente no acudió.

Argumento que no podemos admitir, ya que es cierto que la sicóloga que depone durante el juicio, Dª Amparo, que es quien suscribe el informe elaborado por el Centro Mujer 24 horas (f. 118 rollo) no tiene un contacto directo con Salome, reconociendo explícitamente que su intervención directa se limito a varias conversaciones telefónicas en las que se le pedía cita para continuar su tratamiento, lo que finalmente no hizo. Pero partiendo de este hecho desde luego no es admisible pretender restarle todo valor a la intervención de profesionales de ese Centro, del que desde el inicio de las actuaciones existe reflejo de su intervención (f. 6 y 49) ya que es precisamente la actuación de una sicóloga de esa institución la que logra que finalmente Salome se abra y se avenga a ser reconocida, tras lo que según manifestó la compareciente hubo unas seis entrevistas, que permitieron elaborar el informe en cuestión. El cual suscribe esta profesional, no en base a su directa intervención, sino sobre el contenido de su historial, dado que la profesional que la trato directamente ya no trabajaba en el Centro. Compareciendo con el fin de ratificar el mismo y brindar la explicaciones profesionales que las partes tuvieron por conveniente formularle.

Siendo cierto que tal como reconoce la propia sentencia no tiene por objeto elaborar un informe pericial, sino sencillamente actuar en ayuda de la víctima, pero no por ello deja de trascendencia su conclusión relativa a que " la evaluación inicial arroja la presencia de síntomas que podrían ser compatibles con un cuadro ansioso depresivo, el cual es frecuente encontrar en mujeres víctimas de violencia sexual, los síntomas presentes en mayor intensidad eran irritabilidad, hipervigilancia, sentimientos de culpa, pensamientos desvalorativos, apatía y anhedonia, así como dificultades para dormir". Viniendo así a ratificar las manifestaciones que tanto su madre como ella misma efectúan en orden a las consecuencias que han tenido en su vida estos hechos, contribuyendo igualmente a atribuirle una adecuada significación a lo ocurrido.

2.2.3.- Informe de ADN: en relación a sus conclusiones por el recurrente se alega que se efectúan dos estudios, un primero (f 171, pág. 5 informe) "marcadores genéticos de ADN nuclear autosomico" en el que se comparan muestras obtenidas de Salome y Fructuoso, en el que concluye "marcador especifico de cromosoma Y que no aparece en las muestras procedentes de mujer". Por lo que se hizo un segundo estudio mucho mas especifico (f. 172, pág. 6 informe), que la propia policía indica que no es concluyente, dado que de los 25 marcadores no se pudo encontrar el cromosoma "Y" perteneciente a Fructuoso en 12, lo que indica que ese presencia es mínima y que pudo haber llegado por muy distintas maneras. Lo que hace que el resultado no sea concluyente, a lo que se une que no apareció la presencia de semen, lo que indica que no hubo una relación completa.

Conclusiones que no podemos compartir, dado que como claramente consta en el informe pericial (f. 167) cierto es que no se encontraron restos de semen, ni ADN perteneciente a Fructuoso, lo que les llevo a hacer un segundo estudio de " haplotipos STRŽs de Cromosoma Y" que da como resultado que se encuentren en las muestras correspondientes a los " hisopos vaginales" y " lavado vaginal" un haplotipo parcial de cromosoma "Y" atribuible al procesado. Aclarando que esta técnica únicamente se emplea -como en el caso de autos- cuando fallan las otras técnicas, toda vez que es menos exacta, ya que como claramente expone el informe " el poder de discriminación de los análisis de cromosoma Y en muy inferior al que se puede conseguir en los estudios de ADN nuclear autosómico", dado " que cualquier familiar por vía paterna no pueda ser excluido en las mismas condiciones que un hipotético sospechoso de haber contribuido a la evidencia analizada" (circunstancia o riesgo que en el presente caso por el propio desarrollo de los hecho cabria excluir), lo que aun cuando se pretenda ahora confundir con el tema de los marcadores y de la "Guía para el uso forense de ADN", no impide que los peritos concluyan afirmando que " el índice de verosimilitud o LR corregido es de 56.115, lo que significa que es cincuenta y seis mil veces más probable que las muestras reseñadas ... presenten este haplotipo si ha sido producida por Fructuoso u otro varón relacionado por vía paterna, que si ha sido producido por cualquier otro varón de la población europea no relacionada por vía paterna ". Llamando la atención que las dudas de la defensa sobre el carácter no concluyente de alguno de los marcadores y de las conclusiones de esa guía realmente no llegan a exponerse abiertamente a los peritos que emiten el informe, lo que si se hace con los médicos forenses, que realmente no son expertos en la materia, por lo que eluden pronunciarse sobre el particular. Por lo que en esta medida a tenor de ese informe no tenemos motivo para no afirmar que conforme a su resultado, con independencia de su duración o de su intensidad, es un hecho cierto que hubo penetración vaginal, bien con el pene del procesado o con cualquier otra parte de su cuerpo.

2.2.4.- Finalmente se cuestiona hasta qué punto el alcohol y las drogas que consumió Salome le impedían comprender o actuar conforme a esa comprensión, o bien presentaba tal alteración que le inhabilite para saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo que no habría libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En tal sentido hemos de señalar que tal como recoge el ATS núm. 311/2019 de 21 de febrero, por referencia a la STS núm. 680/2008, de 22 de octubre, nuestro Tribunal Supremo "ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, pudiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de la conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

Situación que en el presente caso, en contra de lo afirmado por el recurrente hemos de entender que concurre, no tenemos más que observar la serie de bebidas que se dicen consumidas, una botella de "jaque mate" para tres personas, "cubatas", así como que fuma "porros" y finalmente la cocaína a que le invita el recurrente. Combinaciones de alcohol y sustancias toxicas que necesariamente le han de haber producido un profundo efecto, tal como manifiesta no solo la propia víctima, sino también los amigos que se encuentran con ella a la puerta de la discoteca cuando ya había ocurrido todo, que nos dan cuenta de su estado. Se insiste mucho en los efectos de la cocaína, que a nadie se le escapa su efecto estimulante, pero no puede olvidarse que no se trata de la única droga que consume, ni que su presencia ha de tener el efecto de borrar la mezcla previa, ni las consecuencias del consumo previo de alcohol y hachís.

Adhesión al recurso formulada por Salome y el Ministerio Fiscal

TERCERO.- Con carácter previo la representación del procesado, cuestiona la admisibilidad de la adhesión formulada por entender que propiamente no es tal, sino que en realidad se trata de un recurso de apelación autónomo formulado de forma extemporánea.

Al respecto indicar que tal como señala la STS núm. 305/2021 de 9 de abril, haciendo un amplio estudio de la jurisprudencia, tanto de ese alto tribunal como del Tribunal Constitucional, ningún impedimento existe a la adhesión autónoma en el recurso de apelación penal, siempre con carácter supeditado al recurso inicial o principal, e impone el traslado de la misma para que exista una efectiva posibilidad de contradicción; sin que desde una perspectiva constitucional, tal recurso contradiga derecho alguno del acusado, aún cuando resulte ser el apelante inicial. Por lo que en esta medida cabra rechazar de plano el argumento formal esgrimido de contrario.

CUARTO.- La sentencia en vez de aplicar el tipo del artículo 183, en principio procedente ante la edad que en esos momentos tenia Salome, le aplica el del artículo 181 sobre la base de " que el acusado y Salome no se conocían de nada, que no consta que mientras estuvieran juntos, ésta o su amiga Rocío, le dijesen la edad que tenía, tampoco que Narciso supiera la concreta edad de la misma y se lo hubiera dicho al acusado. Tampoco la apariencia física de Salome en aquellos momentos, en que tenía 15 años y 7 meses, era un elemento que podía advertir al acusado sobre cualquier duda al respecto, antes al contrario hemos dicho que su observación durante el testimonio grabado de su declaración en sede judicial, puede inducir razonablemente, y así lo entendió entonces el Ministerio Fiscal cuando informó favorablemente al sobreseimiento de la causa (folio 215 de las actuaciones), a suponer una mayor edad de la misma, también por el nivel de las respuestas ofrecidas, propias de alguien con la madurez suficiente para conocer el alcance y trascendencia de las experiencias vividas aquella noche. También hemos dicho que la observación de Salome en el acto del juicio no permite justificar lo contrario ".

Frente a lo que el recurrente sostiene que ante la total indiferencia del procesado en relación a la edad que pudiera tener Salome y que de hecho esta era menor de 16 años cuando se producen los abusos debió aplicarse el tipo del artículo 183 CP. Sobre la base de que "una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021 de 4 de marzo)".

Que es precisamente lo que se ha venido conociendo como "ignorancia deliberada" o "dolo de indiferencia", pero se ha de tener en cuenta que esta no tiene una consideración plenamente objetiva, según la cual el sujeto activo necesariamente deba conocer o cuanto menos indagar sobre todos los elementos del tipo.

En tal sentido observamos que las propias sentencias mencionadas por el recurrente nos indican lo contrario, así la STS núm. 204/2021 de 4 de marzo señala al respecto que:

"Existe suficiente conciencia a efectos de culpabilidad cuando el autor duda y, pese a tal duda de entidad, actúa desplegando una conducta que sabe muy probablemente delictiva. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error.

La reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Dice, al respecto la STS 163/2005 de 10 febrero: "cuando dicha información -la encaminada a solventar la incertidumbre sobre la licitud- en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia". El error, ha de ser firme, sin atisbo de duda razonable, pues si hay duda, no hay error, abriéndose paso la imputación del delito a título de dolo eventual.

Y la STS 123/2001, de 5 febrero: "El concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo, sino de dolo eventual".

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019 de 14 octubre y 245/2019 de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales"".

Y la STS núm. 25/2022 de 14 de enero, al respecto indica:

"En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que el menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de un menor de 16 años.

Ahora bien es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003)".

Que es en definitiva lo que aprecia la sentencia recurrida, ya que tal como desarrolla la Audiencia por la propia apariencia de la víctima, tal como tuvo ocasión de apreciar de una forma personal y directa, así como por las circunstancias y ámbito en que se realiza el encuentro, no entiende que exista motivo que le hiciera dudar a Fructuoso acerca de la edad de Salome. Lo que entendemos que con total corrección le ha llevado a apreciar el tipo genérico del artículo 181. CP

QUINTO.- Con carácter subsidiario se plantea que la pena de cuatro de prisión impuesta le resulta excesivamente bajo en atención a las circunstancias del caso, por lo que solicita su agravamiento.

A la hora de resolver la cuestión hemos de tener en consideración que tal como ha señalado de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo, la labor de individualización de la pena es una tarea que le incumbe de forma directa al tribunal sentenciador, pudiendo en esta alzada únicamente comprobar si ha realizado dicha tarea dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Debiendo tenerse en consideración en orden a este último aspecto que la necesidad de motivación variará en función a la pena concretamente impuesta, dado que apenas será necesaria si se impone en su mínimo legal, pero a medida que se aleje de este se hará más patente la necesidad de explicar forma razonada y fundada el motivo por el que se elige precisamente esa pena, de forma que pueda ser controlada por la vía de los recursos ( STS núm. 211/2022 de 9 de marzo, 466/2021 de 31 de mayo).

Por lo que en esta medida, se comparta o no el criterio de la Audiencia, no estará en nuestra mano sencillamente sustituir su criterio por el que pueda mantener la parte o esta Sala, dado que esa labor de individualización le corresponde directamente al Tribunal de instancia, cuyo criterio debe respetarse en la medida que se ajusta a los parámetros legales y no puede afirmarse que haya hecho un uso desproporcionado o irracional de la discrecionalidad que en tal sentido le incumbía, dado que serán ciertos los elementos negativos que relata el recurrente, pero paralelamente existen otros factores que podríamos entender positivos o que juegan contra la petición del recurrente, no olvidemos que la causa llego a estar sobreseída con la conformidad del Ministerio Fiscal, precisamente por la propia actitud de la víctima.

Conclusión y costas

SEXTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso y su adhesión.

Ante el carácter desestimatorio del recurso principal y de sus adhesiones, cabra imponer el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada incluyendo las de la acusación particular a la parte apelante.

No cabra realizar especial pronunciamiento en torno a las correspondientes a la segunda mitad de las costas al no existir meritos suficientes que permitan efectuar otro pronunciamiento, desde el momento que no puede admitirse que la acusación particular haya obrado con negligencia o de forma temeraria, estando por Ley exento el Ministerio Fiscal de su pago.