Sentencia Penal 66/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 248/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Valencia a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado como autor de un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Eva María en la cantidad de 7.500 euros al tiempo que absolvió al acusado de un delito de falsedad en documento mercantil, se interpone por el mismo recurso de apelación, solicitando "su revocación ante la inexistencia de delito, en base a los fundamentos expuestos, ordenando la devolución de las actuaciones a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial".

A su vez, la acusación particular, al tiempo que impugna el referido recurso formula recurso supeditado de apelación al entender que concurre delito de falsedad de documento mercantil debiendo ser condenado el acusado, igualmente, por este delito de falsedad.

Los hechos probados traen causa, esencialmente, de que el acusado, conoció a Eva María a través de la red social, iniciando una relación sentimental, interesándose el acusado por la posición económica de Eva María y manifestándole este que era un empresario de Marbella regentando una terraza en un club de lujo, trasladándose posteriormente a residir al domicilio de Eva María, y aparentando ser una persona solvente, además de lo anterior, le manifestó residir en las Palmas en una urbanización de lujo, que era jugador de fútbol profesional con depósitos económicos importantes en entidades bancarias de Andorra y España, creando a tal efecto, un documento con referencia a un club de futbol y el nombre del acusado y de una entidad bancaria con un saldo de 96.650,27 euros que remitió a Eva María, la cual y debido a dicha apariencia le entregó la cantidad de 7.500 euros con la promesa de su pronta devolución y de la relación de pareja existente, llegándose a documental en acta notarial el préstamo sin que haya devuelto cantidad alguna (la fecha del documento es de 15-12-17).

RECURSO DE APELACIÓN DEL CONDENADO D. Gabriel.

SEGUNDO.- En una alegación conjunta en el recurso considera el recurrente infringidos los art. 741, 742 y 973 de la LECrim y el art. 268 del CP al estimar que en la resolución recurrida existe "un error en la valoración de la prueba, incongruencia interna y falta de coordinación que lesionan la tutela judicial efectiva del investigado".

1.Desarrollo.

Indica que, a pesar de que la sentencia considera probada la relación sentimental entre las partes y que el dinero fuera entregado como una ayuda económica de la denunciante al denunciado cuando convivían como pareja, el tribunal, no admite la "eximente absolutorio del art. 268 del CP" que sí había reconocido por la Fiscalía en la instrucción y "expuesto en el escrito de acusación fiscal", expresando, que la denunciando reconoció que compartían una relación sentimental en el mismo domicilio y su pareja necesitaba dinero hasta que obtuviera un empleo, hecho que sucedió al poco tiempo de residir en Valencia, ya que la madre de la denunciante le consiguió un trabajo como se reconoció en la vista, sosteniendo la perjudicada que estaba enamorada de su pareja cuando viajó a Canarias a conocer la familia de su pareja y se sorprendió al observar que se trataba de gente sencilla.

Expresa que la sentencia utiliza el término "falso afecto" para definir el sentimiento del recurrente hacia la denunciante, pero podría definirse de igual manera el de la denunciante respecto al denunciado ya que cuando comprendió que su solvencia económica no era la que imaginaba y solo era un trabajador corriente le generó un desencanto afectivo en la relación, no aclarando ni motivando la sentencia la no aplicación de la eximente absolutoria del art. 268 CP, puesto que dijo la denunciante en la vista que los préstamos de dinero se hicieron fraccionados, según las necesidades del denunciado, quién viajó a Valencia para intimar con su nueva pareja y necesitaba tiempo para conseguir un trabajo, motivo por el que le solicitó el dinero, exigiendo dicho precepto convivencia, inexistencia de violencia, que no exista abuso de vulnerabilidad y ellos concurren y se realizó un reconocimiento notarial del préstamo como salvaguarda de la denunciante, y la perjudicada nunca presentó una demanda civil reclamando la deuda.

A lo anterior, añadía, que el recurrente entendía no haber valorado debidamente las declaraciones de las partes ni la prueba documental aportada por la denunciante (mensajes de whatsapp entre las partes donde se observa que el recurrente comenta que no conoce Valencia por lo que no aparentó solvencia; no tiene lógica que manifestara posteriormente tener un contrato con el club Levante UD o tener cuentas en Andorra al no haber sido creíble; no presentó la denunciante mensajes que justifique la veracidad de los documentos fotocopiados aportados al expediente como falso contrato como jugador de futbol o cuenta s bancarias; La sentencia da por verdadera documentación que no existe en original siendo una captura de pantalla que no se sabe de donde tomó).

Indica también que el fallo no corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustentan existiendo una incongruencia interna (las fraccionadas entregas de dinero se produjeron en el marco de una relación sentimental admitida, sin violencia alguna ni abuso de vulnerabilidad y justificadas plenamente por la necesidad obvia de quien viaja desde Canarias a Valencia y necesita dinero hasta que encuentre un nuevo empleo, no se aprecia delito).

Continúa indicando que aprecia un error patente en la valoración de la prueba, pues entiende que las pruebas presentadas lo que respaldan es al recurrente (recibió ayuda económica mientras mantenía una relación sentimental con la denunciante y por motivos justificados de necesitar dinero hasta conseguir empleo que no deben conllevar reproche penal al estar contemplados en el art. 268 del CP como eximente, dinero que podría reclamarse en el fuero civil al existir un acta notarial firmada).

Por todo ello, solicita que se revoque la resolución recurrida ante la inexistencia de delito y se ordene la devolución de las actuaciones a la Sección 4ª de la AP.

RECURSO DE APELACIÓN DEL CONDENADO.

SEGUNDO.- Procederemos a abordar, en primer lugar, el recurso de la parte condenada.

1.En primer lugar, debe indicarse, la confusión que genera y práctica inviabilidad de invocar en el mismo motivo la pluralidad de alegaciones que realiza (error probatorio, incongruencia interna, falta de coordinación) para concluir en la lesión de la tutela judicial efectiva como consecuencia de los anteriores. Igualmente, tampoco se aclara la posibilidad de poder invocar un error probatorio para sostener la devolución de actuaciones a la Audiencia Provincial ni su efecto.

En este sentido, tampoco está de más recordar que el art. 790 y s.s de la LECrim, al que remite el 846 ter de dicha norma, regula los distintos motivos de un recurso de apelación que pretenda alegar una parte, los cuales deben ser alegados de modo separado y ordenado, sin confundirlos o mezclarlos indebidamente.

2.Dada su alegación, si bien a modo de consecuencia del error probatorio, hemos de indicar que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE no conlleva la estimación de la pretensión de la parte sino que comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11, lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim. está prescrito en el art. 120.3 CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley ( STS 719/2016, de 27 de septiembre).

Adelantamos que dicho derecho constitucional en modo alguno ha sido infringido.

3. En relación con el recurso y sus alegaciones.

3.1 La redacción del motivo, parece, pese a alguna referencia al error probatorio, construida inclinándose por un motivo de infracción de ley atendida la constante referencia a la no aplicación en la sentencia de la excusa absolutoria del art. 268 del CP, cuestionando el cambio de postura de la acusación sobre el particular, a que la denunciante en su declaración viene a reconocer la concurrencia de los requisitos y abundando a que el recurrente considera que concurren los requisitos atinentes a la misma, con lo cual, indirectamente, viene a dejar sin sustrato la alegación de error probatorio, pues la concurrencia de la eximente viene a partir de la existencia de los hechos.

3.2. En cualquier caso, y dada dicha referencia, sin perjuicio de analizar la sentencia en su integridad, debemos comenzar haciendo referencia a dicho precepto, art. 268 del CP dado que el recurso lo alega como eje central del mismo.

i)Finalidad de la norma.

La jurisprudencia, en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013 , 618/2010 , 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003 , 5 de marzo, ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad".

ii)Sobre la aplicación de la misma a las relaciones estables de pareja.

El Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente:

"A los efectos del art. 268 CP, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial". Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones ( STS 577/2013).

iii)Necesidad de que la relación entre acusado y víctima esté dotada de los elementos de permanencia, estabilidad y afecto requeridos en el precepto.

Así, de acuerdo al ATS nº 626/2021, de 8 de julio, no cabe aplicarla cuando no se cumplan las características que habilitan la equiparación de la relación mantenida entre ambos a la conyugal pues faltan las notas de permanencia, estabilidad y afecto ( STS 577/2013, de 2 de julio), y ello aún con referencia al art. 103 LECrim, es aplicable al art. 268 del CP. Y, de hecho, continúa dicha resolución:

"En realidad, el relato histórico refleja la existencia de un plan urdido por la recurrente para aprovecharse del perjudicado, bajo la apariencia de una relación sentimental, instándole a efectuar importantes desembolsos de dinero en su favor. Una vez obtenidas dichas cantidades y siendo consciente de que no lograría la obtención de nuevos desembolsos, la recurrente rompió la relación que nunca fue ni estable, ni permanente ni afectiva y, por tanto, no puede equiparse al matrimonio. No asiste, por tanto, la razón a la recurrente pues no existe contradicción alguna en la sentencia. El hecho de que existiera una relación sentimental entre las partes que fue aprovechada por la recurrente para la obtención del beneficio patrimonial ilícito no impide que la Audiencia Provincial y, posteriormente, el Tribunal Superior de Justicia hayan concluido que dicha relación carece de los requisitos de permanencia, estabilidad y afecto que permitirían su equiparación al vínculo matrimonial y, por tanto, la aplicación del artículo 103.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, no toda relación sentimental permite la aplicación del citado precepto pues -como hemos comentado anteriormente- se requiere una identidad con las notas características de la relación conyugal que, en el presente caso, no concurren por los motivos expuestos, de forma lógica y razonable, por la Audiencia Provincial".

También, la STS nº 618/2010, citada por la reciente STS nº 412/2013, recordaba con cita de otras resoluciones que:

"... la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre ...".

"No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o, de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito ".

3.3 Llama la atención que el recurrente afirme que "la sentencia no aclara ni motiva la no aplicación de la eximente absolutoria del art. 268 del CP (...)", cuando se dedica a ella, y en concreto a su no aplicación al caso concreto, todo el fundamento jurídico sexto, con cita de jurisprudencia y del Acuerdo Plenario No Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, así como que para la aplicación de la misma es un requisitos sine qua non, que "exista una situación de estabilidad o permanencia, continuidad de la relación afectiva" así como la existencia del elemento subjetivo relativo a la "existencia de afectividad" entendiendo como la decisión de formar o establecer una relación conyugal o una relación personal semejante.

Y, descendiendo al caso concreto, es clara al motivar y justificar su no apreciación, por lo que sorprende se invoque el derecho a la tutela judicial efectiva y sobre todo que se afirme que no responda la sentencia a tal planteamiento, y así, afirma:

"Aplicando esta doctrina Jurisprudencial al caso que nos ocupa, no podemos aplicar la excusa absolutoria del art 268 del código penal, por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque esa supuesta relación sentimental fue el medio para maquinar el engaño previo al desplazamiento patrimonial. En segundo lugar, esa relación sentimental se utilizó para obtener desde el principio, con ánimo de lucro las cantidades que le solicitada a la perjudicada, sin que por parte del acusado existiera relación afectiva alguna.

En tercer lugar, la relación solo duró dos o tres meses, el tiempo necesario, para que el acusado, obtuviera la entrega del dinero, con el pretexto entre otros de tener bloqueadas sus cuentas y de pronta devolución, todo ello rodeado de una falso afecto, y de exhibirle copias de contratos y de depósitos bancarios falaces, que constituyó el entramado fraudulento, sin que desde el principio, tuviera ninguna intención de devolver el dinero, iniciando la maquinación y el plan defraudatorio desde que contacta con la perjudicada por redes sociales y observa que tiene una posición económica al tener trabajo estable. A partir de octubre y hasta diciembre según manifestó la denunciante, aunque compartían el piso no exista relación alguna de afectividad, siendo su única prioridad la recuperación del dinero, logrando al menos ese reconocimiento de deuda.

Llegando a manifestar la denunciante en juicio que desde el primer día vio "que era una madre separada, tonta y se aprovechó de ella ". Todo lo expuesto demuestra que, en ningún momento por parte del acusado, hubo un proyecto de vida en común basado en el afecto, la estabilidad y la protección mutua, lo que es el fundamento del art 268 del código penal, sino que esa fingida relación sentimental fue el instrumento empleado por el acusado para proyectar su plan defraudatorio. Por lo tanto, no se puede aplicar la excusa absolutoria que solicita el letrado de la defensa del acusado".

Y, es que, ciertamente, como ha apreciado la sentencia de instancia y el recurrente no combate eficazmente, y se desprende de los hechos probados, la relación se inicia por redes sociales pero, ya enseguida, se indica que el acusado "se interesa por la posición económica de Eva María", y que el acusado "mendazmente" le indica que era un empresario de Marbella, y que en los meses de convivencia (junio a septiembre) "aparentó a Eva María ser una persona solvente" (le dijo no sólo ser empresario con negocios en Marbella, sino residente en urbanización de lujo en Las Palmas, siendo jugador profesional y con depósitos importantes de dinero en entidades bancarias), y "para crear apariencia", el acusado creó "falsamente un documento (acuerdo profesional con un club de futbol con saldos de ahorros en cantidad de más de 90.000 euros), y, entonces, "Debido a esa apariencia generada por el acusado, Eva María, durante ese periodo de tiempo le entregó la cantidad de 7.500 euros, con la promesa de su pronta devolución y la relación de pareja existente....sin que se haya devuelto cantidad alguna".

Es por ello, que la sentencia recurrida razona que:

"(...) hasta el momento de perpetrarse los hechos que hoy se enjuician la relación era inexistente, siendo precisamente el lograr ese acercamiento a la denunciante, empleando todas las argucias antes descritas como un repentino interés, que se prolonga en el tiempo, hasta conseguir su confianza, llegando a compartir el piso y convivir durante un cierto periodo de tiempo".

Es decir, el acusado busca el contacto y la relación junto a su apariencia de solvencia, que es el engaño bastante exigido por el precepto, para posibilitar el error en la víctima, y en estrecha relación causal, la transferencia económica, consiguiendo finalizar con éxito el plan ideado por el acusado, sin que, tampoco se desprenda de los hechos probados, ni una relación de permanencia ni un proyecto de relación en común duradera, sino que esta relación fue la que permitió al acusado acercarse a la víctima a los citados efectos pretendidos por el mismo.

3.4 Respecto del error probatorio.

Con independencia de deber ser desestimada la invocación de concurrencia de la citada excusa absolutoria, que ya adelantamos que conlleva por otra parte indirectamente la admisión de los hechos, no obstante, ante la referencia a existencia de error probatorio, y recordando que, la misma conlleva la asunción de existencia de prueba de cargo y que se ha enervado correctamente la presunción de inocencia, ha de añadirse, que la particular y discrepante valoración probatoria de la parte no convierte a la del órgano judicial en errónea.

En ese sentido, la sentencia realiza una valoración probatoria contrastada de los distintos elementos probatorios otorgando credibilidad a la denunciante en función de lo que manifiesta con apoyo documental y el reconocimiento del acusado de que iniciaron una relación, así como valorando la incredibilidad de sus negaciones a parte de los hechos que menciona la víctima, sin que, por otra parte, el recurrente combata eficazmente, y así razona:

-Sobre en general los elementos de convicción:

"Lo expuesto anteriormente queda acreditado de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto de la declaración del acusado, la testigo perjudicada y documentación que obra en la causa".

-Versión del acusado que no estima verosímil:

"Por el acusado en la vista oral reconoció haber conocido a Eva María y haber venido a Valencia a conocerla, conviviendo con ella unos meses, y negando que le dijera que tenía contrato con el club de fútbol Levante, ni que tuviera ahorros en una cuenta de Andorra, solamente admite que entre ambos tenían una tarjeta y se gastaron el dinero que compartían, negando que le dejara siete mil euros, aunque admite haber firmado el reconocimiento de deuda por ese importe ante Notario, y que trabajaba en una empresa de Rótulos en Museros, mientras estuvo conviviendo con la denunciante.

De lo expuesto se desprende que el acusado, únicamente reconoce la convivencia durante un intervalo de varios meses con Eva María, pero niega haberle remitido el contrato del Levante y el depósito bancario, ni tampoco que le hubiera entregado dinero, afirmaciones que se contradicen con el acto admitido de haber suscrito el reconocimiento de deuda ante notario, con la consiguiente relevancia jurídica, que conlleva y que mal se compadece con una "pretendida presión" por parte de Eva María, sin extenderse en detalles ante un acto de singular transcendencia como la firma de ese documento".

-La declaración testifical de la víctima:

i) Inicio de la relación e inmediato interés del acusado en conocer la situación económica de la víctima, y consecutiva petición de que le dejara dinero:

"Por su parte Eva María, declaró haber conocido al acusado por la red social Facebook, quien ya desde el primer momento se interesó por su trabajo y su situación económica, afirmando que era socio de una terraza de copas en Marbella que le reportaba beneficios económicos, que había sido jugador de futbol de un club inglés donde había ganado mucho dinero.

Al cabo de un tiempo quedaron personalmente en Madrid ya que él residía en Canarias, y estuvieron en Valencia unos días en el domicilio de la declarante; tras lo cual regresó a Las Palmas.; En julio viajó de nuevo a Valencia, conviviendo en el domicilio de la declarante hasta septiembre, durante este intervalo de tiempo, el acusado le pidió que le dejara dinero, con el pretexto que no tenía liquidez y que la cantidad en el banco la tenía a plazo fijo, entregándole en un primer momento 1200 euros, haciéndose cargo de todos los gastos, y más tarde 3000 euros, hasta un total de 7500 euros, siempre con el compromiso que en septiembre le iba a devolver esas cantidades.

Para obtener esas entregas de dinero, y reforzar su pretendido nivel adquisitivo, según declara la testigo le remitió una fotografía de un contrato con el club de futbol Levante y un justificante del plazo fijo depositado en Andorra por importe de 96.650,27 euros; a finales de septiembre viajaron a Las Palmas, en ese momento la declarante, tenía sospechas acerca del acusado y necesitaba comprobar que no le estaba engañando, cuando llegaron se alojaron en casa de su madre, ya que el acusado le manifestó que no podían quedarse en la vivienda que tenía en la urbanización de lujo, porque Hacienda le estaba inspeccionando, al regresar de nuevo a Valencia, durante los dos meses siguientes, ya no mantenían ninguna relación de pareja y la única obsesión por la denunciante era el reintegro de su dinero, incluso le facilitan un trabajo para lograr esa devolución; al final y ante la negativa, a su restitución logra la denunciante, que en diciembre le firme un reconocimiento de deuda, regresando el acusado a Las palmas. También declaró que desde el primer día vio "que era una madre separada, tonta y se aprovechó de ella ".

iii)Credibilidad de la testifical.

"Estas manifestaciones gozan de total credibilidad, al reunir los requisitos Jurisprudencialmente exigidos de: Ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que hasta el momento de perpetrarse los hechos que hoy se enjuician la relación era inexistente, siendo precisamente el lograr ese acercamiento a la denunciante, empleando todas las argucias antes descritas como un repentino interés, que se prolonga en el tiempo, hasta conseguir su confianza, llegando a compartir el piso y convivir durante un cierto periodo de tiempo.

En segundo lugar, verosimilitud de su testimonio, al ser su relato congruente, preciso, sin contradicciones, y venir corroborado por toda la documentación que obra en la causa:

( Documento que obra al folio 31 de las actuaciones, consistente en una fotocopia de un contrato del club de fútbol Levante a nombre del acusado, y que resultó ser mendaz, tal y como se certificó por el Levante CD, (folio 133) de las actuaciones.

( Documento que obra al folio 33 de las actuaciones, consistente en un a fotocopia de un extracto bancario de saldos/ ahorros de Triodos Bank fechado el 2/2/2007, con un saldo de 96.650,27 euros, a nombre del acusado, y que resultó ser falso según oficio remitido por la entidad y que obra al folio 125 de

( Reconocimiento de deuda por el acusado ante Notario y que obra al folio 33 de las actuaciones.

Esta documentación ratifica todos los medios que empleo el acusado para convencer a la perjudicada de su solvencia económica y conseguir el desplazamiento patrimonial, que alcanzó la suma de 7.500 euros como se refleja en el documento de reconocimiento de deuda ante el Notario".

iv)Reitera la falta de credibilidad de la versión del acusado:

"Resultando poco creíble la explicación dada por el acusado, de negar que fuera la persona que remitió la documentación a la perjudicada, toda vez, que concuerda con el relato de la víctima, son documentos que figuran a su nombre, y no se advierte en la perjudicada un interés en agravar su relato incriminatorio, y de construir todo un conjunto de pruebas mendaces, inventando una historia fraudulenta por un desengaño amoroso, máxime cuando después de sentirse estafada, aún intentó de manera infructuosa recuperar su dinero durante dos meses, ofreciéndole un trabajo.

Por otro lado, y tal como hemos expuesto, la negación de la entrega de dinero, se contradicen con el acto admitido de haber suscrito el reconocimiento de deuda ante notario. Además, la motivación espuria ha de quedar nítidamente acreditada, con fuerza tal que cuestione hasta en sus propios fundamentos la credibilidad de la declaración de la víctima, cosa que la aludida persistencia difumina hasta hacerla desaparecer; por lo demás esta tesis es insostenible al resultar inverosímil, tamaño comportamiento, consistente en confeccionar falsamente documentos para inventar una acusación por un desengaño amoroso".

También, si bien, en el apartado de calificación de los hechos, tras recordar los elementos que la jurisprudencia menciona deben concurrir en el delito de estafa, se razona:

"Respecto al primero de los elementos el engaño previo, el acusado, se presentó desde el primer momento como una persona, triunfadora en la vida, con una clara disponibilidad económica, siendo socio de una terraza en Marbella, que le aportaba una suma considerable de dinero, y jugador de fútbol en el extranjero, aparentando no solamente un éxito profesional, sino también la aparente relación sentimental del acusado hacia la denunciante. Este engaño se ideó desde el principio, ya que en el momento de contactar con la denunciante por las redes sociales, se interesa por su situación económica, si trabaja, para después aparentar ser un hombre de negocios triunfador, mezclando al mismo tiempo esa faceta y el pretendido amor que le procesaba, y en esa tesitura, pedirle dinero, bajo la promesa de devolución, de desbloqueo de sus cuentas, exhibiéndole para reforzar el engaño tanto el contrato con el club Levante como el depósito bancario de una importante cantidad de dinero.

En segundo lugar, todas estas maniobras fraudulentas provocaron un error en la perjudicada, que no solo creyó en la relación sentimental que mantenían sino también en su capacidad económica y en esa devolución, motivo por el cual le adelanto y entregó diferentes cantidades de dinero hasta un total de 7.500 euros.

El desplazamiento patrimonial, queda acreditado, no solamente por las declaraciones de la perjudicada, sino también por el reconocimiento de deuda ante Notario efectuada por el acusado.

El ánimo de lucro se hace patente, en toda la maniobra fraudulenta del acusado, ya que lo único que le mueve es la obtención del dinero, puesto que, desde el principio, como así ha acontecido, no tenía ninguna intención de devolver cantidad alguna, por esa razón no le ha satisfecho hasta la fecha su importe.

Por último, la perjudicada ha sufrido un grave quebranto patrimonial de siete mil quinientos euros.

Quedando probados todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito de estafa".

En consecuencia, la valoración probatoria contenida en la resolución recurrida, no presenta yerro sino que es consecuencia de una valoración en conjunto de los distintos medios probatorios, de haber, razonadamente, otorgado credibilidad a la versión de la denunciante, junto a los documentos aportados, descartando la versión del acusado que, también de modo racional, no le ha sido otorgada credibilidad, sin que, sea de aplicación la excusa absolutoria que viene a ser el eje rector del recurso de apelación, careciendo de trascendencia que no se presentara una previa demanda civil, que no es requisito de procedibilidad alguno para denunciar por estafa, que además incorpora la responsabilidad civil derivada del delito, ni tiene relevancia que en algún mensaje el acusado diga si conoce o no Valencia, y aunque la parte recurrente cuestione la documental, que casualmente lleva referencias a su identidad reconociendo en todo caso la escritura de préstamo notarial, no cabe olvidar en todo caso que esta existe y no ha sido aisladamente valorada sino para dar corroboración y credibilidad a la versión de la denunciante en los términos ya indicados, siendo lo cierto, que el acusado nada más conocer a la denunciante por una red social, además de interesarse por su situación económica, le pidió una cantidad de dinero, y pasados más de cinco años no ha devuelto.

Por tanto, y no existiendo tampoco incongruencia alguna de la sentencia, como también alega la parte, que realmente tiene otro alcance, y en todo caso, la resolución recurrida analiza las versiones de la acusación y defensa, valora racionalmente la prueba, y no carece de coherencia interna, todo ello conlleva que el recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE APELACIÓN SUPEDITADO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

TERCERO.- La acusación particular tras impugnar el recurso de apelación del condenado, a su vez, formula recurso de apelación supeditado ceñido al delito de falsedad en documento mercantil objeto de absolución en la instancia.

1.El recurso de fundamenta en cuestionar que la sentencia no haya atribuido el carácter de falsedad en documento mercantil a los documentos aportados (contrato de futbolista profesional y justificantes de saldos bancarios obrantes en las actuaciones) porque no entraron en el tráfico mercantil y formaban parte de la actividad defraudatoria y no pueden ser considerados mercantiles.

Tras trascribir lo dispuestos en los art. 390 a 394 del CP sobre los documentos mercantiles, públicos y oficiales, y acudir al concepto legal de documento mercantil ( art. 26 CP) , y al concepto jurisprudencial de documento mercantil, estima no ser un requisito esencial que dichos documentos entren en el tráfico mercantil, pues será suficiente que el mismo repercuta en el tráfico jurídico, y ello resulta evidente, en cuanto que se altera los citados documentos, por lo que estima estamos ante un delito en el que aunque el ánimo de engañar es anterior al tiempo del engaño, el delito se comete en cuanto se altera los documentos con independencia del uso que se pretenda dar al mismo, por lo que, entiende que deber prosperar el delito de falsedad imponiendo al acusado una condena de 3 años de prisión y multa con una cuota diaria de 20 euros.

2. En relación con la viabilidad de la interposición por la acusación particular de un recurso supeditado de apelación frente al recurso de apelación principal de la defensa, la jurisprudencia actual permite dicha posibilidad y en un sentido amplio.

En este sentido la STS 320/2018, de 29 de junio indica:

"La jurisprudencia tradicionalmente mantuvo una interpretación estricta estableciendo una vinculación de esa naturaleza con el recurso principal. Esta situación se modifica con la STC de 25 de febrero de 2002 que propició una nueva interpretación de la adhesión, y esa nueva jurisprudencia del Constitucional ha replanteándola posición del Tribunal Supremo, propiciando una salida procesal respecto a los supuestos, como el del acusado absuelto que sin estar de acuerdo con el hecho probado, carece de gravamen para recurrir, o en el dela acusación que no puede recurrir frente a una sentencia que condena de acuerdo a su pretensión, a pesar deuna argumentación de la que discrepa, u otras situaciones que pueden producirse en casos resueltos con doble grado de jurisdicción. El desarrollo argumental de esta concepción de la adhesión al recurso se ha desarrollado en varias Sentencias, la 1618/2000, de 19 de octubre , y el posterior Auto de 29 de marzo de 2001, la 205/2004,de 18 de febrero, la 250/2004, de 26 de febrero, la 797/2006, de 20 de julio.

Finalmente, en cuanto a la cuestión de la "vinculación" entre la adhesión al recurso, es decir la dependencia de aquella respecto de éste, la solución aplicada se apoya en lo legalmente previsto para el denominado "recurso supeditado" al que se refiere el párrafo 3º del art. 846 bis en referencia al recurso de apelación contrala sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, cuando dice que "la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo.

En este sentido el mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 27 de abril de 2005 en la que se plantearon tres alternativas posibles en la interpretación de la adhesión: la más estricta, que limita la admisión de la adhesión al mismo sentido del recurso principal, es decir si coincide o lo apoya. La más amplia, acogida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permitía la subsistencia de la adhesión aunque el recurso principal hubiera desistido. O una intermedia, recogida en la ley del Jurado (art. 846 bis b ), al regular el recursode apelación supeditado en el cual el desistimiento del recurrente principal pone fin a todo procedimiento y con ello al trámite de la adhesión. Se acuerda "admitir la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts., 846 bis b ), bis d) y bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Criterio desarrollado en SSTS 377/2005 del 4 mayo , 149/2007 del 26 febrero , 148/2016 de 25 febrero , 517/2016 del 14 junio , 842/2016 de 7 noviembre , y 179/2007 siete 3 marzo , que precisa que: "Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente" es lo que se denomina "adhesiones preventivas", aquellas que se realiza pensando en una eventual estimación del recurso principal".

3.La sentencia recurrida razonó como causa de la inexistencia de delito por la falta de vocación al tráfico jurídico de dichos documentos porque estos fueron precisamente los ardides utilizados para aparentar la solvencia y dar lugar a la estafa, razonando:

"En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que los mencionados documentos, que obran a los folios 31 y 32 de las actuaciones, no entraron en el tráfico mercantil, se le remitieron una copia, y formaban parte de la actividad defraudatoria, por lo que no pueden considerarse como documentos mercantiles. Conforme a lo anterior, a lo sumo, su creación o simulación constituiría un delito de falsedad en documento privado del art 395 del código penal. En tal caso, al resultar medio para cometer, como ocurrió en este caso, el delito de estafa , en concreto la última disposición dineraria, la jurisprudencia enseña que nos hallamos ante un concurso de normas quedando absorbido por el delito de estafa. Así lo ha considerado STS 195/2015 de 16 de marzo "Sin embargo, cuando el delito de falsedad en documental privado (395 CP) sea el medio para cometer un delito de estafa, al comprender la expresión "en perjuicio de otro", nuestra jurisprudencia declara que se produce un concurso de normas, y que se encuentra absorbido por la estafa. Esta solución se avala jurisprudencialmente por la reciente STS número 232/2014 de 25 de marzo".

4. El recurso viene a plantearse bajo la infracción de ley (el error probatorio no se menciona, y, al tratarse de sentencia absolutoria para este delito de falsedad, exigiría otra estructura el recurso dada la asimetría legalmente prevista cuando de sentencias absolutorias se trata: art. 792 LEcrim) .

Ante la insistencia de la parte recurrente, hemos de recordar la relevante STS 232/2022, de 14 de marzo, de carácter plenario, que acota y restringe en alto grado la aplicación del citado delito del art. 390 del CP a especiales documentos mercantiles de gran vocación al tráfico jurídico, al tiempo que hace referencia a su posible aplicación del art. 395 relativo a los documentos privados expresando: "Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil". y así:

"De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel" -vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento"

"(...) que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil. Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo

"Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico".

Y, finalmente, y a modo de recapitulación, concluye:

"Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros"-.

A su vez, dicha STS plenaria, llega a expresar que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante no susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil, ya que la simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo, y por ello, la simulación habida debe reputarse recaída sobre documento privado a los efectos típicos del artículo 395 CP, cuyo elemento subjetivo, la intención de causar perjuicio a tercero, concurre.

En consecuencia, resulta inviable el recurso de la acusación particular, habida cuenta las razones contenidas en la resolución recurrida antes expuestas, debiendo tenerse en cuenta, además, que ni todos los documentos eran genuinamente mercantiles como tales (una fotocopia de un contrato del club de futbol a nombre del acusado mendaz), o la mera fotocopia de un extracto bancario falso per se no tiene como tal la vocación al tráfico jurídico, máxime en el sentido colectivo expresado en la citada STS, y cuando su objetivo era dar respaldo, meramente inter partes, al ardid y en definitiva al engaño y perjuicio pretendido, por lo que, sería absorbida por el delito de estafa como razona la resolución recurrida.

El recurso decae conllevando su desestimación.

CUARTO.- En relación a las costas, respecto del recurso del condenado procede imponer las misma a dicha parte con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular como es doctrina jurisprudencial habitual, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, respecto del recurso de la acusación particular no procede especial imposición de costas declarándose de oficio, habida cuenta del criterio jurisprudencial restrictivo y no apreciarse temeridad o mala fe ( art. 240 de la LECrim).