Sentencia Penal 188/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 207/2024 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- El motivo único del recurso de apelación interpuesto es por "error en la apreciación de la prueba practicada y, en consecuencia, infracción de precepto legal por inaplicación de los arts. 183.3 y 4 d) del CP. "

A) Afirma la apelante: "La Audiencia Provincial ha incurrido en 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas', toda vez que el resultado del material probatorio obrante en autos y la propia argumentación del Juzgador pone de manifiesto que se ha incurrido en un evidente error en la apreciación de la prueba. Así, debe partirse de la propia declaración de la menor, que se preconstituyó como prueba. En su declaración concurrían todos los elementos para considerarse como prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado de conformidad con la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, la declaración de la menor, Marí Trini no es la de una simple testigo, es sujeto pasivo del delito, y su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, por lo que 'la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado' [ SSTS núm. 247/2018, de 24 de mayo (Tol 6630740) y núm. 282/2018, de 13 de junio (Tol 6639816)]. De este modo, en aplicación de esta doctrina, la declaración testifical privilegiada de la menor Marí Trini serviría para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto, en primer lugar, la declaración se ha realizado con todas las garantías.

"En segundo lugar, porque ha mantenido una persistencia en la incriminación de los ilícitos penales denunciados. Por último y lo más importante, porque existen multitud de elementos periféricos que corroboran su declaración, como el informe pericial de los peritos Sr. Florian y Sra. Claudia concluye: "En cuanto a la menor, Marí Trini, se debe destacar que su declaración cumple con todos los criterios fundamentales para aceptarla como creíble y ajustada a la realidad'. 'No obstante, la información obtenida durante el evento pericial se ha de concluir que todo lo relatado por Marí Trini puede considerarse como fundamentalmente válido y libre de injerencias de terceras personas.'

"En tercer lugar, no se alcanza a comprender como la Audiencia Provincial considera que la declaración de la menor, Marí Trini no es válida como prueba de cargo", limitándose a transcribir algunas apreciaciones contenidas al respecto en la sentencia impugnada, sin añadir nada más en apoyo de la afirmación de la recurrente.

Concluye la apelante afirmando que "es obvio que se ha cometido un error manifiesto por parte del Juzgador de instancia que habilita a la revisión de los hechos probados en vía de apelación. Así, si bien la interpretación de las Audiencias viene reiterando de forma uniforme que la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador, no debe ser sustituida ni modificada en apelación, ello resulta exceptuado alguno de los siguientes supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio. 3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia." Y termina solicitando la condena del acusado en los términos de su escrito de acusación.

B) La sentencia apelada declara que "la prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último término por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio. El fundamento de la pretensión acusatoria se asienta en la manifestación de la víctima que se considera uniforme e invariable en el tiempo, así como en elementos de corroboración periférica que vendrían constituidos por las dos periciales psicológicas que, en cuanto refieren que el testimonio es creíble, sustentarían la certeza de la acusación, unido a la existencia de una grabación que ha aportado la madre de la menor en la que la niña revela lo sucedido. El acusado no acepta los actos que se le imputan, porque niega haber mantenido cualquier tipo de contacto de naturaleza sexual con la menor."

Tras referirse la sentencia impugnada a diversas directrices jurisprudenciales sobre la valorabilidad del testimonio de la víctima, y añadir que en el presente caso "la víctima es una menor que contaba con siete años en la fecha en que se dicen producidos los hechos", circunstancia que "obliga a considerar el interés superior del menor a que se refiere el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, que exige su ponderación con otros intereses legítimos como pueda ser la presunción de inocencia del acusado", indica la sentencia apelada que "se debe analizar la declaración de la víctima que ha tenido lugar mediante la reproducción de la grabación de su exploración ante este Tribunal. La misma se ha calificado como persistente por las acusaciones en cuanto a relatar que han existido unos tocamientos por parte del acusado; sin embargo, existen elementos que interfieren en la necesaria contundencia probatoria para destruir la presunción de inocencia de las expresadas manifestaciones. Debe tenerse en cuenta que no es la íntima convicción judicial personal sobre la apariencia convictiva de las manifestaciones de la menor la que deba trasladarse al contenido de la sentencia, sino el análisis riguroso de la prueba y su alcance y suficiencia para destruir la presunción de inocencia y debe adelantarse que no se considera que la practicada sea apta para lograr dicho efecto, tal como pretenden las acusaciones.

"La aplicación de los criterios propuestos por la jurisprudencia para la valoración del testimonio de la víctima como única o principal prueba de cargo no convencen al Tribunal sobre la certeza del relato. Ciertamente, no se advierten motivos de incredibilidad subjetiva. La menor no infunde sospecha de incredibilidad, y la psicología del testimonio nos enseña que los menores no son más propensos a la mentira que los adultos. Sin embargo, a la hora de efectuar una valoración sobre posibles motivaciones espurias en la formulación de la denuncia, no puede perderse de vista la mala relación de los progenitores (con denuncias entre ambos, incluso por agresiones físicas) y que se encontraban inmersos en un procedimiento de custodia; extremos que han sido reconocidos en juicio por ambos. Con estos antecedentes, las manifestaciones de la menor, bien para satisfacer a uno de sus progenitores, bien para hacer cesar la situación de pugna habitual de sus padres, pudieran tener un interés ajeno al de revelar con objetividad lo efectivamente sucedido. Así lo considera la STS 938/2016, de 15 de diciembre, cuando establece: 'En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del (o la) menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso. Esta circunstancia puede cambiar cuando existe un conflicto familiar que enfrenta a los progenitores del (o la) menor, en los que la realidad judicial lamentablemente pone de relieve la posible incidencia en la denuncia de motivaciones espurias, derivadas del conflicto conyugal o de las contiendas sobre la custodia'.

"En todo caso, el relato que proporciona la menor y respecto del que efectuar esta valoración resulta muy breve y estructurado, pues se concreta, básicamente, en que su progenitor, después de descubrir la menor una imagen de una mujer desnuda en el terminal móvil de su padre de forma accidental, le bajó el pantalón y las braguitas y le toco con los dedos en la vagina, así como que él mismo se bajó los pantalones mientras describe, gesticulando con la mano, una actuación que pudiera ser una masturbación. Para los peritos Sr. Florian y Sra. Claudia, esas manifestaciones reúnen visos de credibilidad, justificando tales aseveraciones en los informes que ambos han emitido; el primero de ellos a partir de la entrevista que sirvió de exploración judicial y prueba preconstituida de la menor, y la segunda, a la vista de la pericial anterior, que considera correcta y ratifica. Sin embargo, las peritos del IML de DIRECCION001, descartan la credibilidad del relato y han precisado en juicio que los abusos que a ellas les fueron relatados por la menor de forma espontánea mientras llevaban a cabo un abordaje psicológico para determinar el mejor establecimiento del régimen de guarda y custodia y visitas sobre la menor, no les parecían creíbles y no resultaban congruentes con las otras manifestaciones de la menor. Este último informe resulta para la Sala más convincente que el de los otros dos profesionales, no sólo porque aparece elaborado por profesionales de la psicología adscritas al servicio de los Juzgados, de los que no cabe suponer tendenciosidad, sino experiencia habitual en pericias sobre menores; sino también porque se aborda a partir de una manifestación espontánea y libre, no esperada por las psicólogas, que desconocían la existencia de la denuncia previa, al contrario de lo que sucede con el perito Sr. Florian, que verifica el peritaje, tras examinar la causa y con ideas preconcebidas sobre la 'verdad' que se pretende obtener y que ha reconocido, al ratificar su informe, que tuvo que acudir en algunos casos a preguntas directivas para conseguir la información de la menor, obteniendo en todo caso un relato estructurado y mimético con los términos de la grabación aportada por la madre, a pesar de que la grabación se obtuvo (según se dice) el mismo día de los hechos (9 de diciembre de 2020), el informe de las psicólogas del IMLA (que contiene una versión distinta) el 24 de febrero de 2021 y la exploración con prueba preconstituida el 12 de marzo de 2021, es decir, hay una semejanza rayana con la identidad en las declaraciones primera y tercera y un relato diferente en la segunda, en términos cronológicos.

"En estas tres manifestaciones no hay una persistencia, pues aunque la que se produce en primer y en último lugar son esencialmente coincidentes y aun se podría decir que idénticas, la que tiene lugar ante las psicólogas del IMLA, en fecha intermedia, contempla un relato completamente distinto al que se consigna en la denuncia, en cuanto refiere que ella se acuesta con su padre en la cama y él le toca en la vagina y ella cierra los ojos y se duerme, lo que no se corresponde con el relato del hallazgo causal de la mujer desnuda y el abuso sufrido posteriormente, sin relato de otros episodios.

"Asimismo, apreciamos otra quiebra fundamental que se produce en relación con los elementos de corroboración. Lo que podía ser corroborado en cuanto a su autenticidad, no es posible hacerlo, al entregar inservible la fuente de ratificación (el teléfono móvil, para comprobar la autenticidad y ausencia de manipulación de la grabación) de acuerdo con el informe pericial informático solicitado por la Defensa (fols 221 a 227). Y lo que efectivamente se ratifica, de igual modo por la pericial informática, porque desmiente lo alegado por la menor, en cuanto ella dice que el inicio del abuso se produce porque se descarga un juego (y dice efectivamente que juega, pues detalla lo que hizo mientras operaba con él: ir a la peluquería...) y el perito informático dictamina que no hay rastro informático de que esa descarga se produjera ese día (folios 154 a 166). La pericia descarta así una de las afirmaciones sobre las que descansa el testimonio de la menor, lo que empaña la validez completa del mismo en orden a destruir la presunción de inocencia.

"Otro elemento que puede dar lugar a hacer dudar del testimonio de la menor es el circunstancial en cuanto a los momentos y características en que tienen lugar los supuestos hechos y su revelación. En cuanto a la ocasión, debe tenerse en cuenta que estamos en presencia de unos incumplimientos reiterados del régimen de visitas que ambos progenitores han reconocido: el padre imputándolos a impedimentos por parte de la madre y ésta a que la menor no quería irse con su padre. Pese a ello, la madre pide al padre que recoja a la niña del colegio y la lleve después a gimnasia, lo que facilita un contacto entre padre e hija por un periodo de tres horas, y ese mismo día, por la noche, después de haberla recogido la madre, su hija le revela la existencia de los tocamientos, precisamente cuando está grabando la conversación. En la grabación se oye decir a la menor que su padre le ha dicho que no lo cuente porque si lo hace su madre no la va a querer, y pese a tal hipotética admonición, superando sin dificultad ese posible impedimento, la niña revela de manera absolutamente fluida a su madre la existencia del abuso y sus características. En definitiva, se proporciona al acusado por parte de la denunciante una ocasión insólita para estar con la menor (por infrecuente al existir un incumplimiento reiterado del régimen de visitas) y ese mismo día se obtiene una revelación grabada de la niña (que lo cuenta de forma espontánea y sorteando sin ninguna objeción un temor razonable inducido por el supuesto autor) de la existencia del abuso y se formula seguidamente la denuncia contra el mismo. No se aprecia un elemento desencadenante de la manifestación de la menor que justifique esperar al momento de la cena en que se está realizando la grabación, cuando pudo habérselo relatado a la madre en el momento en que la recogió de gimnasia y ya se encontraba segura y a su cuidado, si es que, como indica la denunciante, ya había dado muestras de una afectación que le impedía incluso realizar los entrenamientos. Tampoco en el inicio de la grabación se advierte en la menor una situación de angustia o temor como la que se indica tenía en la clase de gimnasia, sino relajación y felicidad, y en cuanto a la reacción de la madre resulta también sorprendente, pues ante tan grave revelación se limita a afirmar que no pasa nada y que quiere a su hija y que se marcha a hacer la cena. No formula pregunta alguna ni muestra duda sobre lo que le cuenta o demanda explicaciones accesorias, lo que sería más lógico, o cuando menos, más habitual, ante un suceso tan extraño y de tanta gravedad.

"También en cuanto a las circunstancias del acaecimiento se ha señalado por las acusaciones que los abusos se produjeron en el domicilio de los padres del acusado, cuando padre e hija estaban solos, pero se han prestado dos testimonios (la abuela y el tío de la menor) que han referido que estaban presentes en el momento en que se dicen producidos los tocamientos. La presencia de ambos familiares desactiva cualquier posibilidad razonable de que se llevasen a cabo en los términos en que se relatan y, si bien la Sala se representa la posibilidad de que el parentesco que les une con el acusado pudiera hacerles decir lo necesario para evitarle una pena de prisión tan elevada, no se aprecia en sus testimonios preparación o desmesura en cuanto a lo que puede considerarse una manifestación verosímil. En primer lugar, no se apunta razón alguna para que la abuela de la menor no estuviera ese día en casa, en contra de lo que afirman las acusaciones, pues lo razonable es que la misma estuviera, como otros días en su domicilio a la hora de comer y, en cuanto al hermano del acusado, también se refiere su presencia, resultando razonable que el mismo estuviera en su domicilio y comiera allí. Por otra parte las manifestaciones de estos testigos se aprecian ponderadas y completas, en el sentido de no omitir aspectos que pudieran perjudicar al acusado, como reconocer que puntualmente pudo haber estado instantes a solas con la menor, cuando la madre iba y venía de la cocina, o que el hermano se marchó de la estancia antes de que la abandonaran su hermano y sobrina.

"Por lo que se refiere a los informes psicológicos de credibilidad, el primero de ellos considera la posible credibilidad del testimonio y, de hecho, se establece como determinante en orden a concretar la autoría y características de los abusos. En el segundo, se ratifica igualmente la credibilidad de lo relatado por la menor, si bien a la misma no se le explora, sino que únicamente verifica los términos de la entrevista y las conclusiones en el sentido de refrendar, en términos generales, las conclusiones del primer perito."

Tras aludir a diversas directrices jurisprudenciales en la materia, afirma la sentencia impugnada que "el informe pericial sobre credibilidad en que sustentan los elementos de corroboración son valoraciones cuya eficacia resulta limitada no sólo porque invaden la prerrogativa judicial de valoración de la prueba con inmediación y en conjunto con otras pruebas, sino también por la limitada calidad de la declaración de la víctima que adolece de los déficits que se apuntaban anteriormente, al tratarse de un relato muy estructurado y lineal en el que no existen detalles accidentales. En estas pruebas psicológicas existe un elevado riesgo de error, fruto del posible sesgo confirmatorio en que puedan incurrir los profesionales, esto es, que involuntariamente presenten una única hipótesis (la realidad de la existencia de abusos y la autoría que se sospecha) que le conduce a otorgar únicamente credibilidad a los elementos que confirman la hipótesis restando contundencia a los que la rebaten. De ahí que la jurisprudencia haya establecido la relevancia de efectuar un análisis detallado de la forma de realización de estas pericias".

Y la sentencia impugnada agrega: "El visionado de la única entrevista del psicólogo Sr. Florian, que ha descrito que contaba con una experiencia limitada en este tipo de pericias (refiere haber realizado anteriormente otras dos periciales análogas) y las propias manifestaciones del perito abonan la consideración de que se efectuaron preguntas directivas (como la relativa a si le introdujo los dedos). La realización de este tipo de preguntas resulta paradigmática de una actuación sugestiva que puede condicionar el resto de testimonios del niño, pues los interrogatorios de estas características efectuados por parientes próximos o profesionales pueden hacer que el menor se someta a la autoridad del adulto que le pregunta, asumiendo como buena esa información e interiorizándola como la que se espera de él y reproduciéndola en lo sucesivo, por considerarla como la esperada, a la vista de las aprobaciones anteriores. Sin embargo, la otra pericial, la de las psicólogas del IML de DIRECCION001, se realiza a partir de una manifestación espontánea de la menor, sin contacto previo con los antecedentes de la causa, y se llega a una conclusión contraria, de falta de credibilidad del testimonio, que, además, resulta contrario a las otras versiones mantenidas antes y después de la entrevista.

"En definitiva, no puede considerarse que los informes psicológicos que determinan la credibilidad del testimonio aporten elementos con eficacia incriminatoria para destruir la presunción de inocencia, como tampoco lo hace la grabación de la revelación de la menor, por no poder comprobarse su autenticidad y falta de manipulación, ni la voluntariedad y espontaneidad de lo revelado. Por todo ello la Sala no puede abordar con la necesaria certeza una solución de condena en el absoluto convencimiento del acaecimiento de los hechos denunciados. Estimamos que el acervo probatorio con que contamos no es suficiente para la condena del acusado, estimación que se basa en los principios garantistas que inspiran la valoración de la prueba y la regla del juicio en el proceso penal. Y ello es así porque el elemento básico con que construir la condena sería en exclusiva la declaración de la víctima, y, al respecto, según señala la STS 794/2014, de 4 de diciembre, para considerar que se destruye la presunción de inocencia en casos como el enjuiciado sobre la base de su exclusiva declaración, se da la necesidad de que la misma esté especialmente reforzada, y así se indica: 'Como dice la STS 815/2013, de 5 de noviembre , citada expresamente en la resolución analizada, cuando en cada uno de los tres parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones de la víctima aparecen deficiencias, ha de concluirse en su incapacidad o inhabilidad en general para derrotar a la presunción constitucional de inocencia.' Las insuficiencias de la declaración de la víctima, por lo estructurado del contenido y ausencia de persistencia en las características del testimonio y las condiciones en que se ha obtenido que vician su credibilidad e impiden en este caso tener, conforme a lo razonado, suficientemente destruida la presunción de inocencia que ampara al acusado. Estas consideraciones determinan que, en definitiva, deba dictarse sentencia absolutoria."

C) Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que en principio impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida) como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obligaría a rechazar a limine el recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria (o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida), sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

D) Sostiene la apelante que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria. Es claro que la pretensión de la recurrente ha de apoyarse necesariamente en la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, por entender que en ella hay suficientes elementos de hecho para poder considerar al acusado como responsable del delito de agresión sexual que se le imputa. Esta posibilidad es perfectamente admisible en abstracto según reiterada jurisprudencia. Pero si se acude a la declaración de hechos probados y a la valoración que de ellos ha hecho el tribunal de primera instancia no se estima admisible fundamentar en ellas la condena que se pretende, y esto porque en la relación de hechos probados se afirma que ninguno de los hechos que son objeto de acusación, y que allí aparecen narrados, no consta que ocurriesen en el intervalo temporal en que el acusado estuvo con su hija. Y es en la fundamentación fáctica de la sentencia impugnada donde se exponen las razones por las que no se estiman probados todos esos hechos, tal y como más arriba ha quedado transcrito.

Ahora bien, vista la imposibilidad de corregir el resultado valorativo contenido en la relación de hechos probados de la sentencia impugnada, dados los términos como aparecen redactados según ya ha quedado dicho, no queda más que acudir a la posibilidad de examinar si el tribunal de primera instancia realizó en sentencia una valoración de las pruebas personales y documentales que pueda ser reputada como arbitraria, absurda, inconsistente o incoherente.

A tal efecto, conviene recalcar, siguiendo a la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), que lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem"no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

E) A partir de estas directrices jurisprudenciales, procede valorar lo expuesto en la sentencia impugnada en relación con los alegatos esgrimidos por la recurrente, ahora reproducidos al recurrir en apelación. En el caso ahora examinado existe una indudable motivación fáctica en la sentencia impugnada que los recurrentes tachan de arbitraria, ilógica e incoherente por haberse fundamentado en sólo una parte de las pruebas practicadas sin haber tomado en consideración otras pruebas que se realizaron en el juicio oral y que en opinión de los apelantes avalaban la tesis acusatoria, como fueron otros informes periciales de signo contrario al apreciado por el tribunal de instancia y las declaraciones de la presunta víctima de siete años de edad al tiempo de los hechos.

Los recurrentes pretenden que el tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de las pruebas periciales y de la declaración de la menor que el tribunal de primera instancia no llegó a valorar expresamente o desechó sin más consideraciones por haber tomado en consideración otros elementos probatorios que le llevaron a aplicar el principio in dubio pro reo al entender que estos otros elementos probatorios no le permitían fundamentar racionalmente la sentencia condenatoria pretendida por las partes acusadoras pública y particular. Y estiman los apelantes que si aquellas pruebas no valoradas en la sentencia impugnada fuesen tomadas en consideración por parte del tribunal de apelación se obtendría un conjunto probatorio capaz de disipar cualquier duda razonable sobre los hechos enjuiciados y su autoría.

Sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria. Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

"El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

"Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

"La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

"Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica."

Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de instancia tanto de las pruebas periciales como de la declaración de la presunta víctima menor de edad dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver. Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular por falta de racionalidad en la motivación fáctica al haber dejado de motivar las pruebas periciales y la declaración de la menor a que la apelante se refiere en su recurso.

a) Sobre las pruebas periciales es preciso referirse a algunos conceptos jurisprudencialmente acuñados en materia de valoración de la prueba pericial por parte del tribunal revisor en apelación o en casación. Se considera especialmente ilustrativo lo expuesto por la STS 338/2019, de 3 de julio (recurso 803/2018), cuando afirma que las pruebas periciales no son verdaderos documentos, "sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone, además, de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación." A lo que cabe añadir actualmente que tampoco puede ser revisado en apelación, de acuerdo con las directrices jurisprudenciales más arriba expuestas, siguiendo la consolidada jurisprudencia elaborada por el Tribunal Constitucional.

Añade más adelante la mencionada STS 338/2019, de 3 de julio (recurso 803/2018): "En esta línea, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que en relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuales, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).

"También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 365/2018 de 18 Jul. 2018, Rec. 2184/2017 elaboramos una específica valoración de la pericial de parte en el proceso penal, para exponer que en relación a los supuestos en los que el Tribunal se decanta por una pericial frente a la de parte expuesta por la defensa que lo que el juez o Tribunal hace en este caso es examinar el contenido de la pericial practicada, su forma de exponerla, y sus conclusiones, siendo éstas de una relevancia importante a la hora de que el Tribunal lleve a cabo su proceso de convicción. La cuestión no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente a minusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicación de las reglas de la valoración de la prueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos las reglas aplicadas para realizar la valoración de la pericial o las razones por las que el juez llegó a una determinada conclusión en procedimientos que requieren la práctica de una pericia, bien médica, economicista, como es el caso actual, en el campo de la edificación, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un técnico que conoce del objeto de la materia que se somete a discusión, sino que la autoridad judicial es un 'experto en valoración', aunque ello no obsta a que el juez se forme en distintas materias.

"Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478 LECrim ) que tienen como destinatario el Juzgador.

"Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

"Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.

"A veces, se confunde la aportación de pericias y su desestimación por los tribunales, que llegan a una determinada convicción asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte que cuestiona una determinada valoración de una pericia, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

"Aun así, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formación del juez en áreas multidisciplinares, de lo que sabe y conoce el juez es de la valoración de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada convicción en razón al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivación no debería llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qué se quedó con una pericia y excluyó las restantes si de varias aportadas se trata, sino que llegó a su convicción concreta en razón de lo que le aportó el informe pericial que le lleva a decantarse por una posición concreta que exige esa pericia.

"Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el análisis de la pericia en el proceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del análisis de la prueba. Así, examinará el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuación de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaración de partes, etc., para luego ir cerrando el círculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su convicción final. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mínimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su convicción de que le convence más una razón técnica que otra. Nótese que el juez no es técnico, sino que su misión se reconduce al examen y valoración del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivación plena que acabaría convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito."

En consecuencia, la labor revisora de este tribunal de apelación se centra en verificar si la decantación del tribunal de instancia en favor de un informe pericial frente a otro u otros informes periciales ha quedado suficientemente explicada o motivada, es decir, si se han expuesto las razones fundamentadoras del acogimiento de uno de los informes periciales y del rechazo de los demás informes. Dice la sentencia apelada sobre este punto que para los peritos Sr. Florian y Sra. Claudia las manifestaciones de la menor "reúnen visos de credibilidad, justificando tales aseveraciones en los informes que ambos han emitido; el primero de ellos a partir de la entrevista que sirvió de exploración judicial y prueba preconstituida de la menor, y la segunda, a la vista de la pericial anterior, que considera correcta y ratifica." Pero a continuación la sentencia apelada señala que "las peritos del IML de DIRECCION001, descartan la credibilidad del relato y han precisado en juicio que los abusos que a ellas les fueron relatados por la menor de forma espontánea mientras llevaban a cabo un abordaje psicológico para determinar el mejor establecimiento del régimen de guarda y custodia y visitas sobre la menor, no les parecían creíbles y no resultaban congruentes con las otras manifestaciones de la menor. Este último informe resulta para la Sala más convincente que el de los otros dos profesionales, no sólo porque aparece elaborado por profesionales de la psicología adscritas al servicio de los Juzgados, de los que no cabe suponer tendenciosidad, sino experiencia habitual en pericias sobre menores; sino también porque se aborda a partir de una manifestación espontánea y libre, no esperada por las psicólogas, que desconocían la existencia de la denuncia previa, al contrario de lo que sucede con el perito Sr. Florian, que verifica el peritaje, tras examinar la causa y con ideas preconcebidas sobre la 'verdad' que se pretende obtener y que ha reconocido, al ratificar su informe, que tuvo que acudir en algunos casos a preguntas directivas para conseguir la información de la menor, obteniendo en todo caso un relato estructurado y mimético con los términos de la grabación aportada por la madre, a pesar de que la grabación se obtuvo (según se dice) el mismo día de los hechos (9 de diciembre de 2020), el informe de las psicólogas del IMLA (que contiene una versión distinta) el 24 de febrero de 2021 y la exploración con prueba preconstituida el 12 de marzo de 2021, es decir, hay una semejanza rayana con la identidad en las declaraciones primera y tercera y un relato diferente en la segunda, en términos cronológicos." Y a partir de ahí concluye la sentencia apelada que en estas tres manifestaciones "no hay una persistencia, pues aunque la que se produce en primer y en último lugar son esencialmente coincidentes y aun se podría decir que idénticas, la que tiene lugar ante las psicólogas del IMLA, en fecha intermedia, contempla un relato completamente distinto al que se consigna en la denuncia, en cuanto refiere que ella se acuesta con su padre en la cama y él le toca en la vagina y ella cierra los ojos y se duerme, lo que no se corresponde con el relato del hallazgo causal de la mujer desnuda y el abuso sufrido posteriormente, sin relato de otros episodios."

En suma, tras la lectura de las diligencias de investigación y el visionado del acto del juicio oral, a fin de conocer cuál era exactamente el marco dentro del cual tuvo lugar el enjuiciamiento realizado por el tribunal de instancia, se llega a la conclusión de que la motivación fáctica de la sentencia apelada no adolece de falta de racionalidad, sino que muy al contrario está suficientemente fundamentada en las razones acabadas de explicitar con respecto a las pruebas periciales obrantes en autos. Así, el tribunal sentenciador se inclina a favor del informe emitido por los peritos psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Benidorm por las razones ya expuestas. Y a partir de ahí no es posible afirmar que esta decisión judicial, que se inclina en favor de la duda y en beneficio del reo, esté falta de racionalidad. Es factible disentir de una apreciación así porque en la causa obran otros informes periciales de signo contrario que cuanto menos están tan fundamentados como el informe considerado por el tribunal de primera instancia, pero lo decisivo en el presente caso es la apreciación realizada por dicho tribunal, que es por disposición legal a quien incumbía valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio, y su decisión es inevitablemente vinculante incluso para aquéllos que discrepen de ella apoyándose en una fundamentación contraria no carente de racionalidad. La duda ha sido el factor que llevó al tribunal de primera instancia a decantarse por el principio favor rei, que es una regla de juicio a aplicar cuando no se tiene la completa y absoluta seguridad sobre la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

Esto no significa que el tribunal sentenciador haya olvidado los demás informes periciales, sino que estima que esos otros dictámenes, aun siendo valiosos, no llegan a disipar la duda generada al tomar en consideración el informe pericial acogido. Es posible pensar que otro tribunal diferente podría haber hecho otra valoración, pero el único tribunal legalmente competente en el presente caso lo entendió así por estimar concurrente una duda razonable sobre el testimonio de la víctima, apoyándose en el informe pericial de referencia, y hay que respetar su conclusión absolutoria porque no es arbitraria, ni irracional, ni ilógica, ni incoherente, ni carente de sentido.

b) Y con respecto a la valoración de las declaraciones de los testigos comparecidos al acto del juicio, no puede este tribunal de apelación entrar en la valoración de sus manifestaciones porque no se realizaron ante su presencia, sin que pueda achacarse a la valoración realizada por el tribunal de instancia ninguna anomalía o incorrección valorativa por haberse salido de las reglas de la racionalidad acordes con la lógica y la experiencia, tal y como se puede advertir al leer la fundamentación transcrita de la sentencia apelada.

Ante todo, la credibilidad de la declaración de la menor de siete años ha sido pericialmente valorada en los términos ya expuestos, generando las dudas que el tribunal de instancia apreció en su sentencia. Por otro lado, la resolución recurrida señala que "se han prestado dos testimonios (la abuela y el tío de la menor) que han referido que estaban presentes en el momento en que se dicen producidos los tocamientos. La presencia de ambos familiares desactiva cualquier posibilidad razonable de que se llevasen a cabo en los términos en que se relatan y, si bien la Sala se representa la posibilidad de que el parentesco que les une con el acusado pudiera hacerles decir lo necesario para evitarle una pena de prisión tan elevada, no se aprecia en sus testimonios preparación o desmesura en cuanto a lo que puede considerarse una manifestación verosímil. En primer lugar, no se apunta razón alguna para que la abuela de la menor no estuviera ese día en casa, en contra de lo que afirman las acusaciones, pues lo razonable es que la misma estuviera, como otros días en su domicilio a la hora de comer y, en cuanto al hermano del acusado, también se refiere su presencia, resultando razonable que el mismo estuviera en su domicilio y comiera allí. Por otra parte las manifestaciones de estos testigos se aprecian ponderadas y completas, en el sentido de no omitir aspectos que pudieran perjudicar al acusado, como reconocer que puntualmente pudo haber estado instantes a solas con la menor, cuando la madre iba y venía de la cocina, o que el hermano se marchó de la estancia antes de que la abandonaran su hermano y sobrina." Y a partir de ahí de nuevo entra en juego la duda razonable en beneficio del acusado.

c) En consecuencia, tratándose de la valoración de pruebas personales, como son las testificales y periciales, y no pudiendo este tribunal de apelación entrar en su valoración, sino simplemente en controlar si la valoración que de tales pruebas hizo el tribunal de primera instancia no fue arbitraria, absurda, incoherente o inconsistente, ha de llegarse inevitablemente a tal conclusión.

F) Se podrá compartir o no compartir por este tribunal de apelación lo dicho por el tribunal de primera instancia, pero no es posible afirmar que sus apreciaciones sean contrarias al sentido común, a la lógica o a la experiencia, ni por tanto que sean absurdas, arbitrarias, inconsistentes o incoherentes. Se trata de una posibilidad valorativa que fue acogida por dicho tribunal, y este tribunal de apelación, tanto si la comparte como si no, no tiene más remedio que no rechazarla porque no está completamente carente de sentido.

En conclusión, según el tribunal de primera instancia la declaración de hechos probados, tal y como aparece redactada en la sentencia impugnada, no permite fundamentar la condena que se pretende. Cuanto menos concurren dudas razonables al respecto, y esta apreciación del tribunal de instancia se respeta por este tribunal de apelación, dado que las razones tomadas en consideración por aquél son razonables y acordes con el sentido común, la lógica vulgar y la experiencia ordinaria. Por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación interpuesto.