Sentencia Penal 70/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 58/2023 de 06 de abril del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de apelación está relacionado con la condena del acusado como autor de delito de violación del artículo 179 del Código Penal, y es sobre "Error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del precepto indicado".

A) Señala el apelante que, "dada la gravedad de los hechos atribuidos a mi defendido, y a la consiguiente gravedad de la condena que le ha sido impuesta, esta parte se siente legitimada para poner en entredicho diversos aspectos de la citada valoración sobre la base de que: 1- Toda la acusación contra mi defendido se sustenta única y exclusivamente en la declaración de la víctima. 2-El acusado ha mantenido, desde el primer momento, una versión de los hechos totalmente distinta a la de la denunciante, negando siempre cualquier tipo de ataque sexual hacia su persona, más allá de negarse a pagar por un servicio sexual que no era el que él esperaba.

"La piedra angular de la defensa del acusado ha consistido en la confusión sufrida respecto a la condición sexual de la denunciante, ya que ello es el desencadenante de todo lo que sucede con posterioridad; la negativa de mi defendido a pagar por sentirse engañado y la reacción de la denunciante amenazándole con un cuchillo que llevaba en el bolso, circunstancia esta última consecuente con la índole de su actividad, en la que frecuentemente ha de tratar con personas desconocidas y, eventualmente, violentas.

"En cuanto la condición sexual de la denunciante, el único hecho absolutamente cierto e irrefutable es que, de acuerdo con las conversaciones mantenidas entre ambos y que figuran en autos, el mensaje al que mi defendido tiene acceso es el siguiente: 'chica negra super femenina nueva en la ciudad', leyenda precedida de un número de teléfono móvil de contacto. Digo que este hecho resulta irrefutable por dos motivos: 1- El informe del Grupo de Informática Forense de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, folio 95 de las actuaciones, en donde se distingue entre el 'título' (lo antes transcrito), y la URL completa ' DIRECCION010'. 2 -Las conversaciones entre el acusado y la víctima vía washapp, folios 22 y siguientes de las actuaciones. De acuerdo con las mismas, el primer contacto de mi defendido con la denunciante es mediante la siguiente frase: 'Hola, he visto tu anuncio chica negra super femenina nueva en tu ciudad y quisiera recibir más información'. El resto de la conversación hace referencia a negociaciones en cuanto al precio del servicio y las condiciones respecto al tiempo y lugar de la cita, y el transporte. Se incluye una fotografía, solicitada expresamente por el propio acusado, en donde se puede deducir que se trata de una mujer. No existe, empero, referencia alguna a la condición de transexual de la ofertante. Lo que sí se desprende de dichas conversaciones es el enojo y el malestar evidente de Elisa por la tardanza en la llegada del vehículo que ha de trasladarle hacia el lugar de la cita, que por este motivo estuvo a punto de frustrarse.

"Podríamos añadir un tercer motivo: Si lo que pretendía el acusado era obtener satisfacción sexual en forma de felación, resulta inexplicable que tuviera que recurrir para ello a la violencia o a la intimidación, pues dicho acto podría perfectamente entrar dentro del servicio que había contratado con Elisa. De la conversación entre las partes no se desprende, ni ha quedado acreditado tampoco durante la vista, la forma de pago, si debería éste tener lugar antes o después del acto. Por consiguiente, si lo que pretendía el acusado era obtener beneficio sexual sin pagar por ello, podría haberse limitado a esto, a no pagar, ante lo cual nada podría haber hecho la denunciante, más allá de su frustración o enfado por ello.

"En base a lo expuesto, entiende en esta representación que no ha tenido lugar diligencia que contradiga lo manifestado en todo momento por mi defendido, más allá de la contundente afirmación de la denunciante en el sentido de que 'el acusado tenía que saber necesariamente su condición de transexual, o travesti'. Los peritos no han descartado en modo alguno que el acusado pudiera haber accedido a la página DIRECCION010 a partir de un punto determinado de la URL en el que no constara reflejada la condición de travesti de la persona que ofrecía sus servicios sexuales. A partir de aquí, esto es del desconocimiento del acusado acerca de la condición sexual de la persona con quien estaba tratando, todo adquiere mayor sentido: la sorpresa al comprobar el sexo de la persona con la que estaba tratando, la negativa a pagarle por sentirse engañado, la reacción de la denunciante al no obtener contrapartida económica, el ir ésta provista de un arma ante la posibilidad de tratar con clientes agresivos, a quienes no conoce y en lugares más o menos sórdidos, etc. La propia denunciante, al reconocer en Sala que tenía acordada con su pareja, el Sr. Alonso, una clave para cuando se sintiera en peligro, está admitiendo los riesgos eventuales de su actividad, lo que llena de sentido el que fuera provista de un arma blanca, un cuchillo en este caso, para defenderse de posibles ataques.

"Corresponde ahora rebatir los argumentos esgrimidos por la Sala, que fortalecerían la versión de los hechos ofrecida por la denunciante. Se trata, supuestamente, de hechos periféricos que corroborarían, o darían consistencia, a la versión ofrecida por Elisa, sirviendo así de base para la condena del acusado. Sin embargo, esta representación considera que estos supuestos indicios, tampoco la suma de todos ellos, carecen de la consistencia necesaria para reforzar el relato de la acusación. Así, por ejemplo:

"1- 'Mientras le hacía la felación se hace droga con el cuchillo (el acusado admite que tomó cocaína pero con una llave)'. Todas las acusaciones han otorgado a esta circunstancia una trascendencia desproporcionada, según entiende esta representación, elevándola prácticamente a la categoría de indicio probatorio contra el acusado. A nuestro juicio, en cambio, se trata de algo absolutamente accesorio que, además, ha sido reconocido expresamente por mi defendido, sólo qué consumiendo la cocaína de una manera mucho más racional y lógica, utilizando una llave en lugar de un cuchillo, como afirman las acusaciones. Además, si tanta trascendencia dan a este hecho, lo natural es que hubieran propuesto la aplicación de circunstancia atenuante de drogadicción, pues esa manera de proceder del acusado, es decir esnifar la cocaína a través del mismo cuchillo utilizado para amedrentar a la víctima, denotaría una dependencia considerable a esta sustancia, que forzosamente habría tenido que influir en su conducta.

"2.- 'Que le dé a Elisa un lugar incorrecto para el encuentro'. Mi defendido explicó, y así se reconoce también en la sentencia, que la razón del cambio de lugar de encuentro estaba en que, debido a que se había hecho tarde y a que no se hallaba en buenas condiciones, decidió reunirse en un lugar cercano al que se encontraba el centro de acogida en donde residía. No parece plausible deducir de esta circunstancia la existencia de un indicio de culpabilidad contra el acusado, ni concluir con ello que tuviera predeterminada la intención de atacar sexualmente a la denunciante.

"3.- Que envíe a un taxista amigo suyo (visto el lugar a donde quería llevar a Elisa, tampoco parece razonable que no pudiera pagarle en ese momento 12 euros, visto el compromiso de pago con Elisa -100 euros lo hora- y que llevara cocaína, salvo que no tuviera desde el inicio intención de no pagar nada a Elisa). No apreciamos nada de particular en el hecho de recurrir a un compañero de residencia taxista para que le efectúe un servicio y se lo haga efectivo al día siguiente.

"4.- Las precauciones de Elisa (sigue con su móvil la trayectoria del taxista y detecta que no la lleva al lugar previamente acordado, y envío de ubicación con aviso a su pareja a través de una clave -'te comiste el maíz'- al ver que rebasan la puerta de una casa sin entrar por allí). Resulta lógico que Elisa muestre extrañeza ante el cambio del lugar de la cita. Sin embargo, el taxista, D. Rogelio, le ofreció, ante tal circunstancia, la posibilidad de volver al lugar de partida ('si quiere, la regreso', fue lo que le dijo literalmente), lo que rechazó Elisa. Y ya se ha comentado que el hecho de tener acordada con su pareja una clave para situaciones de peligro denota lo arriesgado de su actividad, lo que justificaría a su vez el hecho de que fuera portadora de un cuchillo para defenderse, si fuera necesario.

"5- En cuanto al comportamiento de la denunciante tras los hechos, resulta de difícil valoración por esta parte, al carecer de conocimientos técnicos y empíricos sobre comportamiento de las personas en este tipo de situaciones. Lo único que podemos alegar al respecto es que su modo de proceder pudo estar condicionado por la circunstancia de ver frustrado su propósito de obtener un beneficio económico con el que contaba, y también por haber extraviado su teléfono móvil, iPhone valorado en 590€, lo que lleva a inhabilitar su testimonio como única prueba de cargo contra mi defendido, cuya versión de los hechos encontramos creíble y razonable. Lo que considera esta representación, en definitiva, es que, así como no se puede descartar, obviamente, que los hechos acontecieran tal y como la denunciante relata, del mismo modo entendemos que el testimonio de ésta, junto con otros indicios que la Sala entiende que lo corroboran y refuerzan, no resulta suficiente para quebrar el derecho a la presunción de inocencia del que goza el acusado."

B) La sentencia apelada argumenta de la siguiente manera: "El punto esencial sobre el que pivotan la divergencias entre acusación y defensa es el conocimiento de la condición de transexual de Elisa, pues el acusado dice que fue tras la felación, cuando quiso tener sexo con penetración, cuando se dio cuenta que fisiológicamente Elisa era un hombre y, por lo tanto, tenía genitales masculinos, entonces él se molesta y dice que no iba a pagar y es cuando ella saca un cuchillo y él intentó quitárselo pero no pudo, ella empezó a solicitar auxilió y él se fue, también dice que el teléfono se quedó allí, que él no se lo llevó, rechazando, por tanto, el relato de Elisa. En su relato Elisa narra que tras la llamada telefónica (a su pareja) le pone el cuchillo en el cuello, entonces ella le dice que se lleve lo que quiera, que no la agreda ni la corte y que hará lo que él quiera. El acusado le dice que solo quiere follar (mientras continúan caminando), entran en un terreno con ramas donde le dice que se arrodille, que se quite la ropa (se quitó todo lo de arriba) y que le hiciera sexo oral, ella lo hace, el acusado tenía una mano en la cabeza otra en el cuchillo, durante la felación la hace parar, saca cocaína del bolsillo y pone un poco en la punta del cuchillo y la aspira, le ofrece a ella, ella dice que no y el acusado se hace la segunda 'raya', en ese momento pasan unos ciclistas ella pide ayuda, pasan de largo, ella se levanta para pedir ayuda, él deja el cuchillo en el suelo y la tira al suelo con las manos para que no la vean, entonces ella coge el cuchillo y le dice que la deje en paz, él entonces coge el móvil de Elisa y se va caminando, mientras Elisa se va corriendo - acto del juicio oral, que coincide sustancialmente con declaración folio 34-.

"Cuando la declaración básica que sustenta la pretensión de la acusación de que se declaren como probados ciertos hechos está basada en la declaración de un testigo, es evidente que es fundamental que en la fase de investigación se comprueben aquellos aspectos de la misma susceptibles de corroboración (como regla general, no parece razonable aceptar una creencia en condiciones de evidencia insuficiente). En este caso, era patente que debió accederse a la web y comprobar cuál era el contenido de la misma (la pantalla que le aparece al usuario donde se halla el anuncio de Elisa), pues allí ella indica que no hay confusión posible de que se está contratando un transexual y que, de hecho, hay una foto de sus genitales, lo cual desmontaría todo el aparato argumental defensivo que se articula, precisamente, sobre el hecho del desconocimiento previo de este extremo. También, hubiera sido conveniente que se recuperara (de ser posible) el mensaje por el que Elisa le envía la ubicación a Alonso y que se aportara comprobante de la realización de la llamada, pues ello indicaría con claridad que en ese momento Elisa desconfiaba del acusado y se sentía en peligro (lo cual sería coherente con las explicaciones que pide al taxista al no coincidir la dirección del taxi con el lugar que le había indicado el acusado para el encuentro -iba comprobando la ruta con su teléfono- y con que se negó a bajar del vehículo en el lugar al que inicialmente le lleva el taxista). Debe tenerse en cuenta que toda hipótesis empírica permite formular otras hipótesis derivadas que funcionan a modo de predicciones que, de cumplirse, aportan corroboración a la primera (máxime teniendo en cuenta el estándar propio del proceso penal: 'más allá de cualquier duda razonable'), en este caso el relato de Elisa, por ejemplo, implica necesariamente determinado contenido en la página web y la existencia del envío de la ubicación.

"A pesar de ello, la Sala entiende que en este caso existe prueba bastante practicada en el acto del juicio oral que permite acreditar esos dos extremos.

[1º] "Llamada y envío de ubicación de Elisa a Alonso. Entendemos que debe considerarse acreditado que Elisa comprobó en el móvil que la dirección que llevaba el taxista no coincidía con la que debía seguirse para ir al lugar que le había suministrado el acusado para el encuentro, pues no solo lo manifiesta Elisa, sino que el taxista - Rogelio- amigo/conocido del acusado admite que ella le pide explicaciones sobre ello y el propio acusado admite que el lugar que indica a Elisa no es el mismo que el que le dice al taxista. Después se niega a bajar donde la lleva, una especie de descampado sube el acusado, y se desplazan a un lugar cercano, también apartado, pero donde hay unas casas (ella dice que pensaba que iban a una de ellas), bajan el acusado y ella, y manifiesta que al ver que no van directamente a una casa es cuando avisa a Alonso. Respecto de este punto, Rogelio (el taxista), Elisa y acusado, admiten que ella no bajó en ese punto y que el taxi les llevó a un lugar cercano donde había unas casas.

"Y debemos considerar probado que tras bajar del taxi, llamó y envió su ubicación a Alonso (su pareja), y que en la conversación le dijo una frase en clave previamente acordada para cuando se encontrara en una situación que considerar comprometida o de peligro, lo cual entendemos que es una corroboración de su relato. Y ello, no sólo porque efectivamente Alonso se desplazó hasta allí inmediatamente, sino porque así lo confirman los agentes en el acto del juicio oral ( NUM006 y NUM007) y consta ya en el atestado inicial (folio 3) '... antes de llegar al referido parking son requeridos por el conductor de un vehículo, el cual es Alonso con (...) el cual manifestaba que estaba buscando a su pareja, debido a que la misma había sido violada y lo había llamado el vigilante de un parking.'. Es cierto que señala que le había llamado el vigilante, pero ello es coherente con sus manifestaciones referidas a que él se desplaza hasta el lugar de la ubicación que le había remitido Elisa, y solo va hacia al aparcamiento cuando recibe la llamada telefónica (él en el juicio dice de Elisa -cuando se encontraba en el aparcamiento-) .

[2º] "Conocimiento previo del acusado de la condición de transexual de Elisa. Es cierto que Rogelio -taxista- dice que Elisa le pareció una mujer, y que el vigilante del parking (Sr. David) no emitió una opinión muy clara (dice que solo veía una persona que necesitaba ayuda, no se planteó si era si chica, chico o trans, después dice que tenía apariencia de mujer ...), pero lo cierto es que el taxista ve a Elisa arreglada y vestida y la interacción del vigilante con ella fue limitada. Quienes hablan y están con ella los agentes NUM006 y NUM007 dicen que se veía que era un hombre, pues la prenda que llevaba encima se abría y se veía su pecho, y el pecho era de un hombre, los agentes no expresan ninguna duda.

"Esta conclusión es coherente con que la página donde se anuncia Elisa muestre claramente que es transexual (algo que ella afirma con rotundidad en el juicio oral), realmente no tendría sentido que quien contacta con ella no lo conociera y se apercibiera de ello después, además es coincidente con: 1.- Que el acusado haya borrado el historial de Internet Safari, donde hay dos visitas a un sitio web donde figura el teléfono de Elisa. 2.- La URL (Uniform Resource Locator - localizador de recursos uniforme-, la dirección que es dada a un recurso único en la Web) de la página web era " DIRECCION000/. En cualquier caso, si ello no era así, a la vista de las evidencias aportadas por la acusación que hemos señalado, podía simplemente haber aportado un 'pantallazo' de la web. En realidad no hay verdaderamente razones para dudar a pesar de las alegaciones de la defensa referidas al contenido de los mensajes. De este modo, se pueden descartar las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos hechos que sean compatibles con la inocencia del acusado (excluidas las ad hoc).

[3º] "Por otra parte el relato de Elisa es rico y aporta detalles que permiten integrar de forma coherente los datos disponibles, por ejemplo que mientras le hacía la felación se hace droga con el cuchillo (el acusado admite que tomó cocaína pero con una llave). También, el relato de Elisa permite dotar de sentido a lo sucedido antes: 1.- Que le dé a Elisa un lugar incorrecto para el encuentro. 2.- Que envíe a un taxista amigo suyo (visto el lugar a donde quería llevar a Elisa, tampoco parece razonable que no pudiera pagarle en ese momento 12 euros, visto el compromiso de pago con Elisa -100 euros lo hora- y que llevara cocaína, salvo que no tuviera desde el inicio intención de no pagar nada a Elisa). 3.- Las precauciones de Elisa (sigue con su móvil la trayectoria del taxista y detecta que no la lleva al lugar previamente acordado, y envío de ubicación con aviso a su pareja a través de una clave -'te comiste el maíz'- al ver que rebasan la puerta de una casa sin entrar por allí).

"Y también lo sucedido después: 1.- Que no recogiera toda su ropa (los agentes, ya desde el inicio, señalan que estaba desnuda tapándose con una especie de gabardina (folio 3), Elisa en el juicio oral manifestó que pudo recoger lo que pudo, que el 'short' se lo llevó, y que se presenta en el parking con el abrigo y las medias dado que el short no lo llevaba puesto. 2.- Que Elisa llegara al parking sin el teléfono (iPhone) (la versión el acusado es que el acusado dice que el teléfono de ella se cae con el forcejeo, dice que lo vio en los matorrales sin que se lo llevara él), no tiene sentido que si realmente el cuchillo era de ella que se vaya sin el teléfono si, según la versión del acusado, ella saca el cuchillo y él se limita a irse. 3.- Tras los hechos y antes de llegar al parking intenta parar coches con el cuchillo todavía en la mano (agente NUM008 indicó que intentó parar coches pero se ve que, al llevar el cuchillo no le paraban...). No parece razonable que de haber sucedido los hechos como dice el acusado, Elisa continuara de ese modo con el cuchillo en la mano después. 4.- El estado en que se encontraba Elisa tras los hechos, el agente NUM008 señala que estaba muy impactada, muy asustada y afectada, por su parte el vigilante (Sr. David) manifestó que llevaba una chaqueta, medias rajadas y descalza, que le preguntó y dijo que la habían violado, con miedo, temblorosa, no le salía otra palabra ... me han violado.

"En este caso entendemos que los datos disponibles a través de los medios indirectos de prueba corroboran la prueba directa consistente en la declaración de Elisa, y no sólo excluyen las hipótesis favorables al acusado sino que las predicciones de nuevos datos derivados del relato de Elisa han sido confirmadas de un modo tal que nos permite afirmar la prueba plena (más allá de cualquier duda razonable) de la culpabilidad del acusado. En resumen, por todas las razones expuestas consideramos que debemos rechazar la eficacia de los medios de prueba que integrando el cuadro plenario se instaron como medios de cariz defensivo o de descargo para impedir estimar acreditada la hipótesis acusatoria. Entendemos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia de los acusados".

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la valoración de los diversos indicios y elementos probatorios concurrentes para estimar cometido el delito objeto de condena.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem"no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) La sentencia apelada se ha valido de la prueba indiciaria para alcanzar la conclusión condenatoria recurrida. Sobre la prueba indiciaria dice la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que "la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2 ). A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 )."

Especial hincapié hay que hacer acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado, se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerza a los otros y todos ellos se refuerzan recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.

Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se afirma que el tribunal de instancia "ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto", añadiéndose más adelante que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección."

Y también la STS 361/2020, de 1 de julio (recurso 10031/2020), declara, tras referirse a que la parte recurrente critica la consistencia de la convicción que alcanza el tribunal sentenciador acudiendo al análisis desagregado de cada uno de los indicios que la sustentan, que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y que se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Tal y como se expresa en la sentencia de esta Sala núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , con referencia expresa a la sentencia núm. 171/2000, de 14 de febrero y auto núm. 509/2000, de 1 de marzo '... el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000 ( Sentencia núm. 1617/2000, de 24 de octubre )'."

Y en este mismo sentido, la STS 256/2020, de 28 de mayo (recurso 3081/2018), afirma que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa (...). Insistiéndose en las SSTS 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. En este sentido la STS 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'."

Aunque ese reforzamiento recíproco de los indicios concurrentes tiene como límite que la inferencia así realizada resulte excesivamente abierta, débil o imprecisa, hasta el punto de que por esa inconcreción sea factible alguna posible versión alternativa sobre lo realmente ocurrido, bien porque así haya sido aducida por el acusado, bien porque el tribunal enjuiciador se la haya planteado ex novo y la estime razonable. A esto se refiere la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018): "El control de la racionalidad de la valoración probatoria, como se recuerda en la STS 808/2017, de 11 de diciembre , no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, '(...) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado (...)'."

O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), "la validez de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...) sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos elementos indiciarios."

Con lo cual desde el reforzamiento recíproco de los indicios y su contrapeso centrado en que ese reforzamiento resulte excesivamente abierto, débil o impreciso, se llega al juego dialéctico de las versiones alternativas a que en ocasiones se ha referido la jurisprudencia, afirmándose en la STS 699/2016, de 9 de septiembre (recurso 1511/2015), que procede absolver por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado cuando "hay una versión alternativa a la inculpatoria igualmente probable por lo menos", de tal manera que la acogida en la sentencia condenatoria fue sólo una de entre varias posibles. Y en desarrollo de lo acabado de afirmar la STS 204/2017, de 28 de marzo (recurso 1542/2016), señala que "es cierto que en algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única racionalmente posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera ser imaginada. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible en el caso, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración. ( STS nº 771/2015, de 2 de diciembre )."

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005, 180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

E) Los elementos probatorios de carácter indiciario tomados en consideración por la sentencia apelada son:

1º) La llamada telefónica que la denunciante hizo a su compañero sentimental tras bajar del taxi, enviándole su ubicación y diciéndole una frase en clave previamente acordada para cuando se encontrara en una situación de peligro. Esa llamada fue cierta no sólo porque efectivamente el compañero de la denunciante se desplazó hasta allí inmediatamente, sino porque así lo confirman los agentes en el acto del juicio oral.

2º) La página web donde se anunciaba la denunciante mostraba que era transexual, porque decía con claridad DIRECCION010, a lo que se une el hecho de que el acusado borró el historial de Internet Safari, donde aparecían dos visitas a un sitio web en el que figuraba el teléfono de Elisa.

3º) El relato de la denunciante es rico y aporta detalles que permiten integrar de forma coherente los datos disponibles, por ejemplo que mientras le hacía la felación se hace droga con el cuchillo (el acusado admite que tomó cocaína pero con una llave), o todos los pormenores ocurridos tras la puesta en contacto entre ella y el acusado, su desplazamiento en taxi y las vicisitudes que se produjeron hasta que ocurrieron los hechos ilícitos que se enjuician.

4º) El hecho de que la denunciante llegó al lugar donde estaban los camioneros sin su teléfono móvil, que se quedó el acusado para sí, ya que no apareció.

5º) El hecho de que uno de los agentes policiales que atendió a la denunciante narró que ésta le contó de que, antes de que ella llegara a donde estaban los camioneros, intentó parar coches que por allí circulaban para que la auxiliaran, lo que hizo portando el cuchillo en la mano, sin darse cuenta de que al llevar tal cuchillo los conductores no se atrevían a parar, todo lo cual corrobora la realidad del estado de miedo en que entonces se encontraba.

6º) El estado en que se encontraba la denunciante tras los hechos, los agentes policiales que la atendieron manifestaron que ella estaba muy impactada, muy asustada y afectada, y el vigilante también apreció, tras decir ella que la habían violado, que estaba con miedo, temblorosa y no le salía otra palabra más que la habían violado.

Todo este conjunto indiciario permitió al tribunal de instancia alcanzar la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como la denunciante los había narrado desde un principio. Frente a esto, los razonamientos contenidos en el motivo no inciden realmente sobre la sustancialidad de los hechos enjuiciados ni sobre los indicios que los soportan. La lectura del motivo permite entender que el recurrente se centra en aspectos accesorios o marginales sin abordar la realidad de lo ocurrido.

El recurrente trata de apoyarse en un mensaje de whatsapp obrante al folio 22, en el que literalmente se dice: "Hola, he visto tu anuncio Chica negra súper femenina nueva en tu ciudad en DIRECCION010 y quisiera recibir más información", y es claro que si el acusado vio tal anuncio en la web, y la dirección web era la más arriba especificada, o sea DIRECCION010, allí claramente se indicaba que la mujer del anuncio era realmente un/a travesti o un/a "trans" en términos generales, por lo que toda la argumentación defensiva del acusado, basada en que ignoraba esa particular condición transexual del perjudicado, ha de decaer inevitablemente. Como dice la sentencia apelada, sólo si la defensa del acusado hubiese aportado un pantallazo de la dirección web en la que no apareciese esa condición de travesti del denunciante podría permitir generar una duda razonable sobre este aspecto fáctico. Pero tal pantallazo no ha sido traído a los autos. Y además, ha de añadirse que el acusado suprimió en su móvil las visitas hechas a dicha web, cosa que ha sido posible detectar tras el informe pericial obrante a los folios 91 y siguientes del sumario, como si así hubiese intentado que no se detectase que realmente visitó la mencionada página web.

En suma, la inferencia realizada por el tribunal de instancia a partir de los indicios ya expuestas ha de ser reputada ajustada al sentido común, a la lógica vulgar y a la experiencia corriente de las personas, sin que pueda ser tachada de arbitraria, absurda, incoherente ni inconsistente, lo que conduce a desestimar este primer motivo de apelación.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación está relacionado con la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 del Código Penal, y es sobre "Conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia e indebida aplicación del precepto indicado."

A) Afirma el apelante: "La condena a mi defendido, como autor de un delito de robo con intimidación es fruto, no de un análisis pormenorizado de la prueba practicada, sino de un juicio de inferencia realizado por la denunciante, Elisa, y ratificado por la Sala en base a una argumentación extremadamente débil y alejada de las reglas de la lógica y la experiencia. Dicho juicio de inferencia parte de una premisa: la denunciante no tiene el móvil en su poder, un dispositivo marca Apple modelo iPhone valorado en casi 600€, lo que hace suponer que le tenía un considerable aprecio, como es natural. Y, partiendo de tal premisa, se llega a la conclusión de que 'si no lo tiene es porque mi defendido lo ha tomado para sí', o que 'se lo ha apropiado aprovechándose de la situación'.

"En la sentencia, en el apartado de hechos probados, a este particular, es decir al robo del teléfono móvil por parte del acusado, se le dedica únicamente el siguiente párrafo: 'El acusado coge el teléfono de Elisa y se va caminando, el teléfono de Elisa era de la marca Apple modelo iPhone 11 IMEI NUM005, tasado pericialmente en la suma de 590 euros, a su vez, Elisa recoge algunas de sus pertenencias y se va corriendo con el cuchillo en la mano'. Y para fundamentar este hecho, por el que mi defendido ha sido condenado, no hemos hallado, a lo largo de toda la resolución, nada más que el siguiente argumento: 'Que Elisa llegara al parking sin el teléfono (iPhone) (la versión el acusado es que el acusado dice que el teléfono de ella se cae con el forcejeo, dice que lo vio en los matorrales sin que se lo llevara él), no tiene sentido que si realmente el cuchillo era de ella que se vaya sin el teléfono si, según la versión del acusado, ella saca el cuchillo y él se limita a irse".

Y añade más adelante que "el único elemento que ha sido objeto de valoración por parte de la Sala, para entender acreditada la sustracción del teléfono móvil por parte de mi representado, es el hecho de que ' Elisa llegara al parking sin el teléfono iPhone', como si ello no fuera compatible con el hecho de que lo hubiese perdido o se le hubiese caído al suelo sin ella apercibirse'. Y la argumentación que se ofrece a continuación, para desacreditar la versión el acusado, resulta también ciertamente débil porque, independientemente de quien fuera el titular del cuchillo, lo cierto es que la portadora del mismo era la propia Elisa con lo que, obviamente, el teléfono se lo hubiera llevado consigo, como se dice en la sentencia, pero claro, siempre y cuando lo hubiese visto (el acusado afirma que estaba entre unos matorrales). Si el teléfono está en el suelo porque ha caído, pero Elisa no lo ve, es obvio que no se lo puede llevar, sin que ello nos deba llevar a la conclusión de que quien se lo ha llevado es mi defendido, que simplemente huye del lugar ante la circunstancia, no discutida, de que era Elisa la portadora del cuchillo. Y es que, si el hecho de que Elisa esgrimiera el cuchillo provocó en el acusado la suficiente intimidación como para abandonar el lugar y desistir de su propósito, carece de toda lógica que dicho abandono lo haga portando en su mano el teléfono móvil.

"En todo caso, llama poderosamente la atención que, siendo la manifestación de Elisa la única prueba directa de la atribución a mi defendido del delito de robo, en la transcripción que se realiza en la sentencia de su declaración no se haga mención alguna a la circunstancia del presunto robo del teléfono móvil. Es de suponer que si la Sala se ha tomado la molestia de transcribir literalmente la manifestación de Elisa, es porque tales manifestaciones son precisamente las que ha tenido en cuenta para dictaminar su fallo condenatorio contra mi defendido. En consecuencia, si en esas manifestaciones transcritas no hay mención alguna a la apropiación del teléfono móvil por parte de mi defendido, éste no debería haber sido en ningún caso condenado. Al hacerlo, entiendo que se ha conculcado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, puesto que tal condena no ha sido fruto de un análisis de la prueba practicada, inexistente en realidad, sino, como dije al principio, de un juicio de inferencia equivocado, de una suposición o de una conjetura no probada.

"Finalmente, respecto a la que disertación que realiza la Sala acerca de si nos encontraríamos ante una conducta limítrofe entre la figura del robo y la del hurto, que termina con la conclusión de que la intimidación que subyace en el delito de agresión sexual sería extensible a la comisión del delito de robo, aunque en este último caso el ánimo doloso haya surgido con posterioridad, invitamos al Tribunal sentenciador a que valore la circunstancia que ahora expondré, al objeto de aplicar, en su caso, el tipo penal más favorable para el reo, esto es el delito de hurto: 'la apropiación por parte de mi defendido del teléfono móvil de la víctima habría tenido lugar en un momento en el que la portadora del cuchillo era ésta última, es decir que no sólo no existiría la intimidación que presidió la comisión del delito de agresión sexual sino que estaríamos ante un escenario totalmente distinto, en el que era la víctima la portadora del instrumento peligroso. Por esta razón, con carácter subsidiario para el caso de que se considerara a mi defendido culpable de haberse apropiado del móvil de la víctima, sería plausible que la condena fuera por delito de hurto y no por delito de robo con intimidación, por cuanto que mi defendido, al apropiarse del móvil, no sólo no se estaría aprovechando de una supuesta intimidación ejercida con anterioridad sino que, más bien al contrario, la sustracción la habría realizado siendo Elisa la portadora del arma intimidatoria.

"De todas formas, y con independencia de la reflexión anterior, expuesta como se ha dicho con carácter subsidiario, lo que entiende de verdad esta parte es que su representado no ha cometido ningún hecho encuadrable en ninguno de estos dos tipos delictivos, o al menos dicha supuesta comisión no ha quedado de ningún modo acreditada, por lo que lo que realmente se postula es la absolución del delito de robo con intimidación."

B) La sentencia apelada argumenta para estimar cometido el delito de robo con intimidación: "Como señaló el MF en su informe esta es una conducta limítrofe, la Sala, al igual que la calificación que se propone, se ajusta al acuerdo del Pleno del TS de 24 de abril de 2018: 'Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento', pues la STS 376/2022 de 19 de abril estima incluida en el mismo el supuesto en el que el acusado aprovecha la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción, pues eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear. En resumen, lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, dice la mencionada STS, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla. La STS 376/2022 continúa indicando que: 'Por lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en denominar una concepción 'instrumental' de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológico de la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antes ya de dar comienzo a la violencia. Olvidando así que tan 'instrumental' es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post, al adquirir consciencia de aquellos efectos. Lo que excluye la 'responsabilidad objetiva' que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal predemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera 'con ocasión' del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo. Obviamente, por otra parte, en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial del artículo 77.1 del Código Penal . Ambos delitos se penarán como concurso real.'

"Este es un caso de dolo sobrevenido, es evidente que Elisa no deja parte de su ropa y el teléfono voluntariamente, sino como efecto de la intimidación y la agresión sexual que acaba de sufrir (que impide que pueda ser valorado de menor entidad), por ello, al apoderarse a continuación el acusado del teléfono, entendemos plenamente aplicable la doctrina expuesta en la mencionada STS."

C) Ha de estimarse correcta la valoración que hizo el tribunal de primera instancia acerca de que el acusado cogió el teléfono móvil de la denunciante al tiempo de que ésta se hizo con el cuchillo que portaba el acusado y que éste había arrojado al suelo cuando pasaban por allí dos ciclistas y ella trató de pedirles auxilio tras interrumpir la felación que estaba haciendo y ponerse de pie para gritarles, soltando entonces el cuchillo, que cayó al suelo, y empujando hacia abajo la cabeza de la denunciante para que se ocultase y prosiguiese con la felación. Fue entonces cuando la denunciante vio el cuchillo en el suelo, lo cogió y lo mostró al acusado, diciéndole en tono amenazante que la dejase en paz, momento en que el acusado decidió marcharse del lugar tras coger el teléfono de la denunciante.

La conclusión de que el acusado cogió entonces el teléfono móvil de la denunciante y se lo llevó consigo es acertada, ya que se infiere que esto ocurrió así si se tienen presentes dos consideraciones. Por un lado, que el compañero sentimental de la denunciante, que había recibido la llamada de alerta de ésta y que poco antes había recibido un mensaje indicándole su ubicación, declaró en juicio que poco más tarde, cuando estaba buscándola por la zona en que ella se ubicó, la llamó a su teléfono móvil en varias ocasiones, comprobando que dicho teléfono estaba apagado, lo que es un claro signo indicativo de que fue el acusado quien lo había apagado, y por lo tanto quien se había apropiado del mismo, ya que carece de sentido que fuese la denunciante la que apagó el mencionado teléfono, si se tiene presente que lo que ella quería es ser localizada cuanto antes, y esto implicaba tener su teléfono encendido.

Por otro lado, los agentes policiales luego intervinientes manifestaron en juicio que, tras haber asistido a la denunciante en el lugar donde la hallaron, fueron a buscar sus pertenencias sin encontrar nada aquella misma noche, y que al día siguiente reintentaron la búsqueda un poco más allá de donde habían buscado la noche anterior, y no encontraron más que un zapato de ella, de tal manera que el teléfono móvil nunca apareció.

Es razonable entender -como así lo hizo la sentencia impugnada- que, a la vista de todas estas circunstancias, fue el acusado quien se quedó el teléfono para sí, y que una vez lo tuvo en su poder, y tras marcharse del lugar en el que había estado con la denunciante, decidió apagarlo inmediatamente para no ser localizado, cosa que el compañero sentimental de la denunciante pudo comprobar, ya que la llamó varias veces para encontrarla y vio que dicho teléfono móvil estaba apagado.

Otra hipótesis susceptible de ser imaginada por este tribunal de apelación (ya que no ha sido aducida por el recurrente) es que el acusado habría apagado el teléfono móvil poco antes o durante la felación, y que luego, cuando el acusado decidió marcharse de allí al recibir la amenaza defensiva que le hizo la denunciante, dejó el teléfono allí abandonado, sin que la perjudicada lo recogiese dado su estado de excitación y su deseo de recibir ayuda cuanto antes, y sin que dicho teléfono móvil fuese localizado al día siguiente con ocasión de la búsqueda policial que se hizo por aquella zona. Esta hipótesis es poco creíble, dado que el acusado jamás mencionó que hubiese apagado el teléfono móvil de la denunciante, por lo que la tesis acogida en la sentencia apelada se considera ajustada a lo realmente sucedido.

En definitiva, la valoración efectuada por el tribunal de primera instancia ha de reputarse ajustada al sentido común, a la lógica vulgar y a la experiencia corriente de la mayoría de las personas, sin que pueda ser tachada de absurda, arbitraria, inconsistente ni incoherente, lo que lleva a rechazar este motivo de apelación.

TERCERO.- El tercer motivo de apelación es sobre "la no aplicación, en beneficio del acusado, de la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal."

A) Se postula la aplicación de esta circunstancia atenuante por coherencia con el contenido de la declaración de hechos probados: 'En el transcurso de la felación le dice que pare, saca cocaína, coloca algo en la punta del cuchillo y la esnifa, vuelve a poner, le ofrece a Elisa y ante su negativa la esnifa el acusado'. Después, en la fundamentación jurídica, la Sala se pronuncia en el sentido siguiente: 'Se ha hecho mención en el juicio oral a la toma de drogas por el acusado, sin embargo no disponemos de prueba suficiente para poder establecer que esa toma le afectase de tal modo que implique la apreciación de una circunstancia atenuante, sin perjuicio de tenerla en consideración a la hora de fijar la respuesta punitiva, hay que tener en cuenta que cuando la toma en el lugar de los hechos ya le estaba practicando Elisa la felación.'

"Entiende esta representación que un comportamiento como el que se atribuye a su defendido denota claramente la extrema dependencia de éste a las sustancias estupefacientes, dependencia que llega hasta el extremo de que ni siquiera durante la realización del acto delictivo es capaz de abstenerse de consumir la sustancia, llegando incluso a ofrecérsela a su víctima, utilizando además el mismo cuchillo con el que la amedrentaba para satisfacer sus lúbricos deseos. La influencia de esta dependencia en su modo de actuar no puede admitir discusión, como implícitamente está reconociendo la Sala al manifestar que 'se ha de tener en consideración a la hora de fijar la respuesta punitiva'. Por este motivo interesamos, con carácter alternativo, la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción con la lógica consecuencia de atenuación de la pena a imponer."

B) Antes de entrar en el análisis sobre la incidencia que la drogadicción del acusado tuvo en su culpabilidad, conviene tener presentes algunas indicaciones jurisprudenciales al respecto. Dice, en términos generales, la STS 384/2019, de 23 de julio (recurso 10178/2019): "Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones". Véanse en el mismo sentido las SSTS 187/2019, de 2 de abril (recurso 10274/2019), y 645/2018, de 13 de diciembre (recurso 10456/2018).

E igualmente, en términos generales, la STS 278/2018, de 30 de mayo (recurso 525/2018), expone los requisitos para poder apreciar una reducción de responsabilidad penal por causa de la drogadicción del delincuente: "A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. (...) C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa'). D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos."

De un modo más específico y ya con concreta proyección sobre el caso enjuiciado, declara la STS 376/2019, de 23 de julio (recurso 10199/2019): "La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2° del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad de culpabilidad, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Y, por último, como atenuante, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica, que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia. Ahora bien, como hemos declarado reiteradamente, lo característico de la drogadicción a efectos penales es su relación funcional con el delito, es decir, que sea el elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones."

C) A partir de estas consideraciones jurisprudenciales, es claro que en la dependencia o adicción se produce una pérdida de libertad frente a la droga, pues la persona se encuentra supeditada, controlada o en definitiva esclavizada en alguna medida por la sustancia psicoactiva, o dicho en otras palabras, la droga se convierte en un objeto autoritario que absorbe total o parcialmente la personalidad del sujeto. Y esto explica que el drogadicto actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Pero nada de esto consta en el presente caso más allá de la apreciación unilateral del recurrente, no corroborada por vía médico-forense ni por ningún otro elemento probatorio que puede servir de apoyo, de tal manera que no es posible inferir que por el hecho de que consumiese algo de cocaína al tiempo de ser objeto de la felación que le hizo la denunciante el acusado presentara una drogadicción susceptible de ser subsumida en el artículo 21.2ª del Código Penal, por haber actuado el recurrente "a causa de su grave adicción" al consumo de drogas. Esto podría ser admisible si hubiese concurrido algún elemento probatorio que corroborase una afirmación así, pero nada consta en autos más allá de las afirmaciones del apelante. Por lo que no queda más que rechazar la apreciación de esta circunstancia de atenuación.

CUARTO.- El cuarto motivo de apelación es sobre "la condena del acusado a indemnizar a Eleuterio, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 20.000 euros", por "infracción del artículo 115 del Código Penal".

A) Señala el apelante que "el parámetro utilizado por la Sala para determinar la cuantía del daño moral sufrido por la víctima ha sido, simple y llanamente, la manifestación de ésta y la del Sr. Alonso, su pareja. Es cierto que la valoración del daño moral resulta difícilmente cuantificable al carecer de contenido patrimonial. Sin embargo, nada hubiera impedido que la acusación hubiera aportado a la causa algún informe médico y/o psicológico que hubiera servido para constatar la existencia de algún efecto negativo derivado de los hechos sufridos, por ejemplo un estrés post-traumático compatible con el sufrimiento padecido, o una baja laboral coincidente en el tiempo con los hechos juzgados. Así pues, ante la ausencia de constatación fehaciente de los daños morales sufridos, y contando como única prueba al respecto con las manifestaciones de la víctima y su pareja, quien por cierto aseguró en la vista que su relación con Elisa se había visto reforzada, entiende esta representación que la cantidad establecida en la Sentencia, a tanto alzado, resulta de todo punto desproporcionada y arbitraria, no resultando debidamente justificada, con lo que se contraviene así la exigencia de motivación razonada que exige el aludido artículo 115 del Código Penal. Es por ello por lo que postulamos que la cantidad fijada en concepto de indemnización por daño moral quede considerablemente rebajada, no debiendo superar los 3.000€."

B) La sentencia apelada se refiere a que "el objeto principal de resarcimiento viene constituido por la lesión de un bien jurídico de naturaleza no patrimonial, lo que dificulta su cuantificación. Ahora bien, la dificultad no puede traducirse en imposibilidad. El daño moral constituye un interés digno de la mayor protección aun cuando en este caso la función no sea restitutoria, stricto sensu, sino simplemente compensatoria de un sufrimiento en sí mismo irresarcible. Vista la descripción de los hechos probados y el impacto que Elisa y el Sr. Alonso manifiestan que los mismos han producido sobre ella estimamos razonable la petición de la acusación particular, pues no es superior a la acordada en otros supuestos. Por ello, entendemos que resulta adecuada a los límites del justo resarcimiento, procediendo a su fijación como cantidad a satisfacer por daño moral."

C) La cantidad de 20.000 euros concedida en la sentencia apelada en concepto de resarcimiento por el daño moral causado es una suma dineraria habitualmente fijada por los tribunales para compensar el sufrimiento psíquico padecido por personas que han sido objeto de una violación. La doctrina jurisprudencial elaborada en materia de indemnización por daño moral ha venido destacando la imposibilidad de contar con criterios objetivos y seguros que indiquen con claridad cómo debe ser valorado cuantitativamente ese daño psíquico. Así, la STS 631/2018, de 12 de diciembre (recurso 10051/2018), declara: "El Tribunal Constitucional ( SSTC 78/86, de 13 de junio y 12 de febrero 1997 ), así como pacífica jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1474/05, de 29 de noviembre o 416/07, de 23 de mayo ), ponen asimismo de relieve que si la necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en las sentencias, la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trate de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales pueden no disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente cuando los perjuicios surjan de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, supuestos en los que no se cuenta con otro parámetro para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima."

Y en el mismo sentido, la STS 125/2018, de 15 de marzo (recurso 10693/2017), recalca que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78 /86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS.24.3.97 recuerda que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. (...) El daño moral, además -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras). La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada."

Partiendo, pues, de que todo daño moral se refiere al precio del dolor, o sea, al sufrimiento, al pesar, a la amargura y a la tristeza que el delito puede haber producido en la víctima, de tal modo que ese dolor se presume existente cuando hay una relación adecuada entre la gravedad del hecho delictivo y su influencia o incidencia en la psiquis de la víctima con arreglo a pautas del comportamiento humano comúnmente aceptadas, es claro que en el presente caso se produjo ese daño moral desde el momento en que el acusado utilizó un cuchillo para forzar a la víctima que le hiciese una felación sin su consentimiento. La circunstancia de que la denunciante se dedicase a prostitución no altera para nada la anterior consideración, y el hecho de que no haya sido aportado ningún informe médico o psicológico que sirva de soporte para justificar la realidad del daño moral, bien por haber sufrido algún estrés postraumático, bien por haber estado de baja laboral, no son elementos probatorios imprescindibles si se tienen presentes las manifestaciones de las dos personas pasivamente implicadas en los hechos, tanto la denunciante como su compañero sentimental, quienes refirieron haber quedado seriamente afectados por lo ocurrido, de tal manera que la denunciante dejó de trabajar durante una buena temporada, presentando siempre un estado de continuo temor a que un hecho así se volviera a producir. En cualquier caso, de todos es conocida la realidad de que los actos depredatorios de carácter sexual, especialmente si son con violencia o intimidación, afectan psíquicamente a las personas que los sufren, por lo que se considera proporcionada la fijación de una indemnización como la establecida en la sentencia impugnada.

En definitiva, aunque no hay criterios preestablecidos para cuantificar los resultados dañosos de carácter moral, se estima que la cantidad establecida en la sentencia apelada se considera razonable y acorde con lo que el sentido común de una buena parte de la población estimaría equilibrado y acorde con los hechos sucedidos, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida en este punto concreto.

QUINTO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su íntegra confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabrá imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo