Sentencia Penal 185/2022 ...o del 2022

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Penal 185/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 176/2022 de 06 de julio del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 06 de Julio de 2022

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: CARMEN LLOMBART PEREZ

Nº de sentencia: 185/2022

Núm. Cendoj: 46250312012022100082

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2022:7697

Núm. Roj: STSJ CV 7697:2022


Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNITAT VALENCIANA.

SECCIÓN DE APELACIONES.

Rollo de Apelación N.º 176/22

Procedimiento Ordinario N.º 105/21

Audiencia Provincial de Valencia

Sección 3ª

Procedimiento Ordinario N.º 541/19

Juzgado de Instrucción N.º 6 de Liria

SENTENCIA N.º 185/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. Antonio Ferrer Gutierrez

Iltmos. Sres. Magistrados

Dª. Carmen Llombart Pérez

D. Vicente Manuel Torres Cervera

En la Ciudad de Valencia, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N.º 167/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.º 105/21, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 6 de Liria con el número 541/19, por un delito continuado de Abuso Sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Isidoro, representado por la Procuradora Dª MARGARITA GUTIERREZ BERLANGA y defendido por el Letrado D. JESUS RUIZ DE VALBUENA LOPEZ; como apelado, el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular sostenida por Dª. Celsa, en calidad de Acusación Particular representada procesalmente por el Procurador D. DIEGO CARMONA DOMINGO y asistida de la Letrada Dª MARIA AMOR GUEROLA CHASAN.; y ha sido Ponente la IItma. Sra. Dª. CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

"El acusado es Isidoro, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, y sin antecedentes penales, privado de libertad en la causa desde agosto de 2019. Desde el año 2008 el acusado estuvo conviviendo con su esposa, la también acusada Elisabeth, mayor de edad y con antecedentes penales no computados. En la misma vivienda convivían también las dos hijas de la acusada nacidas en los años 2001 y 2005 en el seno de una anterior relación afectiva y de nombres Celsa y Felicisima. También convivía en el mismo domicilio la hija de ambos acusados y de nombre Graciela, nacida en 2010. El domicilio familiar se encontraba en la localidad de DIRECCION000, C/ DIRECCION001 nº NUM001 y, de manera alternativa, en el chalet sito en la urbanización DIRECCION002, diseminado NUM002, polígono NUM003, parcela NUM004, de la localidad de DIRECCION003. Durante la convivencia y contando Celsa una edad aproximada de 7 años, el acusado solía convencer a la menor para llevarla a un almacén anejo al chalet bajo la excusa de jugar y donde, actuando con intención satisfacer sus instintos sexuales, le hacía tocamientos por las nalgas y en la vulva por encima de la ropa. Asimismo y aprovechando que la menor dormía en la cama del matrimonio, el acusado hacia tocamiento semejantes a la menor cuando Elisabeth no estaba en la vivienda. Los tocamientos se hicieron cada vez más frecuentes hasta que una noche no determinada pero contando Celsa con una edad aproximada de 10 u 11 años, el acusado aprovechó que la menor se hallaba en la cama del matrimonio y que la acusada no se hallaba en la casa y procedió a bajar las bragas a Celsa y tocar su zona íntima hasta llegar a penetrarla por la vagina, primero con los dedos y luego con el pene. Celsa sintió dolor en la acción y manifestó su rechazo saliendo inmediatamente de la habitación. A partir de ese día el acusado intentó de nuevo y en varias ocasiones acercarse a Celsa para satisfacer sus deseos sexuales; lo hizo acudiendo al dormitorio de la menor o intentando ganarse su confianza manifestándole su amor hacia ella y siendo siempre rechazado por Celsa. Ante esta negativa reiterada el acusado la llegó a advertir con hacerle daño a ella o a su madre si contaba algo de lo sucedido. Los episodios de intento de acceso sexual manifestados en tocamiento de las nalgas a Celsa de forma reiterada pese a la insistente oposición de la menor, se repitieron hasta marzo de 2019 en que Celsa abandonó el domicilio. El 5 de agosto de 2019 la menor Felicisima, que entonces contaba con 13 años, se hallaba en la piscina del chalet familiar arriba indicado como sito en DIRECCION003, cuando al ir a entrar en la casa para dirigirse al baño fue abordada de manera sorpresiva por el acusado, quién la cogió por detrás y se la llevó a una de las habitaciones de la casa. Allí procedió a tumbarla en la cama y pese a la resistencia de la menor, que intentaba zafarse del acusado a patadas, éste la cogió con fuerza de las piernas, se las levantó y tras bajarse el 5 calzoncillo y levantar la parte inferior del bikini a la menor, la penetró por la vagina durante un tiempo no determinado. Asimismo y en fecha no determinada pero en todo caso en noviembre de 2018 y siendo de noche, el acusado se llevó a su hija Graciela, de entonces 8 años de edad, al chalet familiar sito en DIRECCION003. Una vez allí la tumbó sobre la cama de una de las habitaciones, le dijo que abriese las piernas y que estuviese tranquila y confiara en él. La menor se opuso y cerraba las piernas pero el acusado, empleando la fuerza, le abrió las piernas, le bajo las bragas y le chupó la zona genital externa. Al tiempo de esta acción sobre Graciela, el acusado presentaba afectación de control de impulsos por incidencia de previa ingesta alcohólica. No consta que durante las conductas llevadas a cabo por el acusado Isidoro sobre Celsa y Felicisima tuviese en modo alguno afectadas sus capacidades de control de impulsos y de discernimiento como consecuencia de consumo de alcohol o de sustancia estupefaciente. No consta reconocimiento del acusado Isidoro sobre las conductas de índole sexual plasmadas arriba y realizadas sobre cada una de las tres menores citadas. La acusada Elisabeth conocía de los tocamientos de las nalgas que el acusado Isidoro vino realizando a Celsa con posterioridad a 2011 o 2012 aunque sin saber el periodo concreto; pese a ello no formuló denuncia ni tomó medidas para tratar de evitar la repetición de los tocamientos hasta que en 2018 tuvo lugar el episodio de la menor Graciela; entonces Elisabeth acompañó a Isidoro a la UCA para iniciar tratamiento de deshabituación en el consumo de tóxicos y además promovió expediente de separación matrimonial de mutuo acuerdo que fue tramitado bajo el nº 291/2019 en sede del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Lliria, con sentencia de fecha 23 de julio de 2019 , con la consiguiente ruptura de convivencia aunque con un régimen de visitas ordinario a favor del Isidoro sobre los hijos habidos con la acusada. Y la acusada no estuvo presente cuando ocurrieron los hechos descritos como sufridos por Graciela y por Felicisima ni tenía por qué sospechar de que pudieran llegar a tener lugar. El presente procedimiento se inició por atestado de 8 de agosto de 2019 ante la Guardia Civil, equipo de policía judicial de DIRECCION003, siendo dictado auto de conclusión de sumario en fecha 19 de julio de 2021, confirmado ante este Tribunal en fecha 4 de octubre de 2021, con celebración del juicio en febrero de 2022. A consecuencia de los hechos que se han descrito arriba, se ha producido una afectación emocional y en el proceso de maduración sexual de las tres menores que no consta que sea significativo."

SEGUNDO. - El fallo de la sentencia apelada dice:

Debemos condenar y condenamos a Isidoro, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con penetración vaginal y agravante específica de prevalimiento sobre menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 183-1 , 3 y 4 d ), y 74 del C. Penal , en su redacción en vigor al tiempo de los hechos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas y responsabilidades: a. PRISIÓN en la extensión de ONCE AÑOS, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. a) PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Celsa en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar que frecuente la víctima, esté o no en el lugar, a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROS y por tiempo de DIECIOCHO AÑOS. b) PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio con Celsa por tiempo de DIECIOCHO AÑOS. 132 Y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Celsa en la suma de VEINTE MIL EUROS de principal más intereses desde sentencia. Debemos condenar y condenamos a Isidoro, como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración vaginal y 60 agravante específica de prevalimiento sobre menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183-1 , 3 y 4 d) del C. Penal , en el texto en vigor a la fecha de los hechos -agosto de 2019-, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas y responsabilidades: 133 PRISIÓN en la extensión de TRECE AÑOS y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. 134PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Felicisima en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar que frecuente la víctima, esté o no en el lugar, a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROS y por tiempo de VEINTE AÑOS Y SEIS MESES. 135PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio con Felicisima por tiempo de VEINTE AÑOS Y SEIS MESES. 136 Y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Felicisima en la suma de OCHO MIL EUROS de principal más intereses desde sentencia. Debemos condenar y condenamos a Isidoro, como autor responsable de un delito de agresión sexual sin penetración y con agravante específica de prevalimiento sobre menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183-1 , 3 y 4 d) del C. Penal en el texto en vigor a la fecha de los hechos -año 2018-, concurriendo la ATENUANTE ANALÓGICA de EMBRIAGUEZ del Art. 21-7 del C. Penal en relación con el art. 20-2 del mismo texto legal , a las siguientes penas y responsabilidades: 137 PRISIÓN en la extensión de SIETE AÑOS y SEIS MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. 138PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la persona de Graciela en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier lugar que frecuente la víctima, esté o no en el lugar, a una distancia inferior a TRESCIENTOS METROS y por tiempo de CATORCE AÑOS y SEIS MESES. 139PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN por cualquier medio con Graciela por tiempo de CATORCE AÑOS y SEIS MESES. 140PRIVACIÓN de PATRIA POTESTAD sobre la menor Graciela. 141 Y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Graciela en la suma de TRES MIL EUROS de principal más intereses desde sentencia. Debemos condenar y condenamos a Isidoro, como autor responsable de los tres delitos arriba definidos, a las siguientes penas: 142 Inhabilitación especial para el ejercicio de actividad o profesión, sea o no retribuida, que lleve consigo contacto con menores y por tiempo de TREINTA Y SIETE AÑOS. 61 143 Libertad vigilada por tiempo de DIEZ AÑOS a cumplir a la finalización de las penas de prisión impuestas en la causa y cuyo contenido será definido en ese momento. Debemos condenar y condenamos a Elisabeth como autora responsable de un delito de omisión del deber de impedir la comisión de delito previsto y penado en el art. 450 del C. Penal , sin concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de MULTA en la extensión de DIEZ MESES y QUINCE DÍAS con cuota diaria de CUATRO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Debemos condenar y condenamos al acusado Isidoro al pago de las tres cuartas partes de las costas originadas en la causa, con imposición de las tres cuartas partes de las de la acusación particular, y debemos condenar y condenamos a Elisabeth al pago de la cuarta parte restantes de las costas del procedimiento, con imposición también de la cuarta parte de las de la acusación particular. Debemos abonar y abonamos al acusado el tiempo que viene permaneciendo privado de libertad o de cualquier otra medida cautelar en la causa, salvo que en ejecución se acredite imputado en otro procedimiento.

TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Isidoro se interpuso contra la misma, recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO. - Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado de este a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular presentaron escrito oponiéndose a la admisión de este interesando la confirmación de la sentencia. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO. - Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo de al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública ya que siempre se procede al visionado del juicio de instancia para la resolución del recurso.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO. - Los motivos de recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se basaron en: (1) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución española al amparo de lo dispuesto en el artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por error de hecho en la valoración de la prueba practicada. (2) Por vulneración del derecho a la intimidad constitucionalmente reconocido en el artículo 18.1 vulnerando el derecho de defensa por las grabaciones de audios del teléfono móvil de Celsa, incorporadas al atestado de la Guardia Civil, prueba irregularmente obtenida y que ha servido para sustentar la culpabilidad del acusado en la sentencia.(3) Vulneración del derecho de defensa reconocido en la Constitución en el artículo 24.2, (sic) por los que se impugnan los informes psicológicos obtenidos tras la realización de la prueba pre constituida de la Cámara Gesell y que ha producido indefensión en el acusado. (4) Por vulneración del derecho de defensa causando indefensión por inadmitir la testifical de los técnicos que elaboraron el informe de ADN a los efectos de su ratificación en juicio. (5) Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque dados los hechos probados de la sentencia éstos no son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183,1, 3, 4 del Código Penal, siendo los hechos sus niveles en el delito del artículo 181.2 del Código Penal, delito que se encontraría prescrito y todo ello en relación con Celsa. (6) Infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque los hechos declarados probados en la sentencia no constituyen un delito de abuso sexual del artículo 183, 1, 3 y 4 del Código Penal siendo los hechos descritos subsumibles en el artículo 182.1 el Código Penal y todo ello con relación a Celsa. (7) Infracción en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, por qué los hechos no constituyen un delito continuado de abuso sexual, habiendo aplicado indebidamente el artículo 74.1 del Código Penal y todo ello en relación con Celsa. (8) Infracción en la calificación jurídica de los hechos y en la terminación de la pena, porque los hechos probados de la sentencia no constituyen un delito de agresión sexual sino un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico penado en el artículo 173.1 o 2 del Código Penal en relación con Felicisima. (9) Infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque los hechos probados de la sentencia no constituyen un delito de agresión sexual sino de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal con relación a los delitos impuestos por hechos relativos a Graciela y a Felicisima.(10) Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque los hechos declarados probados en la sentencia no constituyen delito de agresión sexual con la agravante específica de prevalimiento el artículo 183.4 d del Código Penal. (11) Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, por qué hay una incorrecta aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 puesto en relación con el artículo 20.1 del Código Penal, puesto en relación con el artículo 66.1.1ª, por el que de apreciarse una circunstancia atenuante bajaría la pena en la mitad inferior a la que le se fije la ley para el delito.(12) infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque dados los hechos probados de la sentencia hay una incorrecta aplicación del eximente incompleta del artículo 216 el Código Penal puesto en relación con el artículo 661, por el que de apreciarse una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior para que fije la ley para el delito. (13) por infracción de lo dispuesto en el Código Penal en el artículo 66 puesto que, al concurrir dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna se aplicarán las penas inferiores en 1 o 2º a la establecida en la ley, atendidos el número de la entidad de dichas circunstancias atenuantes. (14) impugnando la aplicación de la condena en costas y la responsabilidad civil.

Solicitando la revocación de la sentencia de conformidad con los pedimentos de la instancia.

SEGUNDO. - En primer lugar, procede entrar en los motivos de recurso que afectan a cuestiones procésales y a nulidades, para a continuación examinar si existe error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, y en último lugar, en su caso, lo relativo a la calificación jurídica de los hechos y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las atenuantes impugnadas, la responsabilidad civil y el pago de las costas de los 3/4 de la acusación particular.

En cuanto a la (2) vulneración del derecho a la intimidad constitucionalmente reconocido en el artículo 18.1, vulnerando el derecho de defensa por las grabaciones de audios del teléfono móvil de Celsa, incorporadas al atestado de la Guardia Civil, prueba irregularmente obtenida y que ha servido para sustentar la culpabilidad del acusado en la sentencia . Alega que su incorporación a los autos ha sido sin intervención de las defensas, sin cotejo de las voces que figuran en las grabaciones a los efectos de determinar las personas que aparecen en las mismas y sin autorización de las personas que aparecen en las grabaciones; su obtención lo fue de manera subrepticia y con evidente mala fe. Por lo que no puede tenerse en cuenta esta prueba por vulnerar derechos constitucionales.

Para la resolución de este motivo debemos atender a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en relación con la práctica de la prueba referida como explica la STS 49/21 cuando dice: "Determinado el ámbito de nuestro control casacional daremos respuesta, en primer lugar, a la queja sobre el valor probatorio de las intervenciones telefónicas, que fue una prueba determinante y cuya validez se cuestiona porque las conversaciones no fueron objeto de audición durante el plenario, ya que ninguna de las partes lo pidió.

El Tribunal Constitucional ha señalado, como punto de partida, que la aportación de las grabaciones íntegras y su disponibilidad efectiva por las partes es un presupuesto necesario para hacer posible los principios de oralidad y contradicción, ya que esa aportación permite que acusados y testigos puedan ser interrogados sobre el contenido de las conversaciones de interés y de muchos otros aspectos siempre problemáticos, sobre interpretación de las expresiones utilizadas, contexto de la conversación, identidad de los interlocutores, etc. Pero también ha precisado que la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas ( STC 72/2010 y 26/2010 ), ya que las partes pueden renunciar a ello y dar por "reproducidas" las transcripciones que se aporten.

El máximo intérprete constitucional en la STC 26/2010, de 27 de abril , ha precisado lo siguiente: "(...) las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral (...)" (FJ 1).

En la STC 128/1988 , FJ 3, se precisa que "(...) no habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido. (...)".

Parece, por tanto, que las grabaciones deben ser aportadas y deban ser sometidas a la contradicción del plenario, mediante audición o mediante simple aportación documental, posibilitando que las partes puedan formular las aclaraciones que correspondan a los interlocutores o a los agentes policiales que hayan intervenido en las diligencias correspondientes.

En relación con la determinación de la identidad de los interlocutores, a falta de reconocimiento, no se exige necesariamente una prueba pericial de voz ya que la comprobación de este dato puede verificarse mediante prueba testifical, por la propia percepción del tribunal en el acto del plenario comparando la voz de la grabación con la del acusado o acudiendo a pruebas periféricas de corroboración, como pueden ser los seguimientos o comprobaciones realizadas a partir del contenido de las conversaciones ( en ese mismo sentido se pronuncia la STS 25/2008 , de 29 de enero , con cita de otros procedentes SSTS 163/2003 , de 7 de febrero o 1102/2002 ).

Por último, la simple impugnación formal de una grabación no es circunstancia que impida la valoración bien del documento aportado, bien de la grabación oída durante el juicio. Su apreciación conjunta con el resto de pruebas determinará su fuerza convictiva."

Hacer constar que en el escrito de conclusiones provisionales el Ministerio fiscal solicita como prueba más documental, los CD que contienen los audios de las grabaciones de las conversaciones presentadas por las víctimas, folio 19 y siguientes del tomo primero. Además, en el mismo escrito y por OTRO SÍ SEGUNDO interesa para el acto del juicio oral que se proceda a la reproducción por medios técnicos adecuados del CD en el que se contienen las grabaciones de las conversaciones presentadas por las víctimas. La defensa en sus conclusiones provisionales impugna las grabaciones de los audios del teléfono móvil de Celsa incorporadas en el atestado de la Guardia Civil; el día del juicio oral, ninguna de las partes interesó la audición de las grabaciones, ni la lectura de las transcripciones que constan en el atestado, sino que se dieron por reproducidas como prueba documental.

Subrayamos que son grabaciones efectuadas por una de las víctimas durante distintos diálogos en que está presente el acusado como interlocutor con la víctima y, según lo dicho por la sentencia que se reproduce, con ello no se conculca el secreto de las comunicaciones. " Y si bien el argumentario de la defensa se ha quedado en exclusiva en la vulneración del secreto de las comunicaciones y en tanto es posible examinar de oficio alguna vulneración de otro derecho fundamental en el marco, a su vez, de la voluntad impugnativa, resulta: a) El tenor de las grabaciones tampoco conculca el derecho a la intimidad pues ambos interlocutores aluden a su recíproco espacio de intimidad en que tiene lugar el ilícito, formando parte de la intimidad de los dos, no de uno solo de los interlocutores. b) No son grabaciones desde instancias superiores y por tanto no se vulnera el derecho a no declarar y a no confesarse culpable. c) Tampoco vulnera estos derechos porque son grabaciones en el ámbito particular. d) No son grabaciones obtenidas con quebrando de derecho a un proceso con todas las garantías porque no son conversaciones que aparezcan entabladas por la víctima para obtener de forma expresa prueba del ilícito, no siendo la misma circunstancia el hecho de que al albur de la conversación familiar ordinaria, sea el propio acusado quién lleve la iniciativa pese al manifiesto desagrado de la víctima como de hecho se verá;"

Sentado lo anterior y dando por reproducida la argumentación de la sentencia sobre no conculcación de derecho fundamental alguno; respecto a su incorporación al proceso y la falta de intervención de las defensas en su incorporación sin el cotejo para averiguar las personas que aparecen en las mismas, decir que : las grabaciones y las transcripciones están incorporadas en el atestado que da inicio a esta causa, que comparecieron el día del juicio oral los funcionarios policiales y las ratificaron junto con el atestado, que las conversaciones fueron ratificadas por la menor, entonces, Celsa que participó en todas; que las partes las tuvieron a su disposición, desde el inicio del procedimiento y nada dijeron, no solicitaron prueba , solo las impugnan en el escrito de defensa; que pese a esa impugnación, no se solicitó la audición de las grabaciones y se renunció a la lectura de las transcripciones el día del juicio oral por lo que corrobora la consideración de impugnación meramente formal; que los CD y transcripciones se propusieron como prueba documental ; y se interrogo a los testigos, tanto a policías cómo al resto, en concreto a Celsa y a su amiga Matilde, a quienes se le preguntaron sobre las conversaciones, sin poner en cuestión que el interlocutor fuera el acusado. En todo caso, reiteramos, la defensa pudo solicitar prueba sobre las grabaciones, sobre la intervención del acusado, en definitiva prueba pericial sobre ello, y no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad.

Al respecto la validez de la prueba no admite discusión desde el punto de vista formal puesto que el audio fue incorporado durante la instrucción al expediente y allí se mantuvo a disposición de las partes. Y luego, en el acto del juicio, pese a esa impugnación formal, se reprodujo la prueba documental, renunciando las partes a la lectura de las transcripciones. Y STS, Sala Penal, de 5-3-2015 : " En lo que atañe al reconocimiento de la voz, habrá que recordar en cuanto a la falta de acreditamiento de que sea el recurrente el interlocutor en alguna de las conversaciones por falta de prueba sobre la voz que la doctrina de esta Sala, por ejemplo, SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ) . Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1

Por tanto, las grabaciones y transcripciones se aportaron y fueron sometidas a la contradicción del plenario, posibilitando que las partes pudieran formular las aclaraciones que correspondan a los interlocutores o a los agentes policiales que habían intervenido en las diligencias correspondientes.

Por lo que no procede declarar la nulidad de la prueba documental. desestimando este motivo de recurso.

(3) Vulneración del derecho de defensa reconocido en la Constitución en el artículo 24.2 , (sic) por los que se impugnan los informes psicológicos obtenidos tras la realización de la prueba preconstituida de la Cámara Gesell y que ha producido indefensión en el acusado.

El motivo se rechaza en base a que a la propia fundamentación de la sentencia. Es cierto que en su momento no pudo estar el acusado, pero también lo es que el día del juicio se llevó a cabo con todas las partes, respecto a la menor Graciela; y respecto a Felicisima compareció ante el tribunal y las partes sin contacto visual con el acusado.

En lo relativo a la impugnación de los informes periciales de las psicólogas D. Ramona e D. Rosalia, obtenidos tras la realización de la prueba preconstituida de la cámara GESELL, y derivado de la ausencia del acusado, decir que comparecieron el día del juicio oral y se ratificaron en sus informes, explicando el método y las conclusiones, sometiéndose al interrogatorio de las partes, y lo hicieron junto al psicólogo propuesto por la defensa que cuestiono el informe y su método. Esa confrontación en cuanto al método realizado fue valorada por el Tribunal, lo que no se puede pretender es invalidar la pericial practicada en la instrucción de la causa, con entrevistas de las menores, con aplicación de los protocolos adecuados por la sola ausencia del acusado, quien además no ofreció en la fase de instrucción versión alternativa alguna. Todo lo cual nos lleva a considerar que los informes, no sobre credibilidad sino de evaluación de la capacidad de las menores para emitir un testimonio valido, deben de ser valorados con el conjunto de la prueba practicada, sin que esa pericia pueda sustituir la labor del tribunal y sin que se aprecie nulidad de la prueba. Es al recurrente a quien le competía la solicitud de petición de contraprueba, pero con exploración de los menores y no lo hizo. Aquí, lo que se realizó en la fase de instrucción y el día del juicio por el psicólogo D. Joaquín, cuyo informe está en el procedimiento, es una pericia sobre la pericia ya realizada, que en nada modifico las conclusiones de los informes de las psicólogas. Al margen de que existen otros informes psicológicos aportados por los servicios sociales que concluyen en el mismo sentido de otorgar credibilidad a las víctimas, aunque no fuese ese el objeto de la pericia.

Por lo que el motivo se desestima.

(4) Por vulneración del derecho de defensa causando indefensión por inadmitir la testifical de los técnicos que elaboraron el informe de ADN a los efectos de su ratificación en juicio. La prueba pericial no fue impugnada por ninguna de las partes, por lo que el tribunal no considero necesaria su comparecencia y la decisión no fue cuestionada ni se formuló protesta, además el resultado respecto al acusado fue favorable al no encontrarse restos o vestigios biológicos del acusado, y no se ha causado indefensión.

Por lo que el motivo se desestima. Solo recordar que " Pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26.9.2005 con cita AATC. 164/95 de 5.6 y 393/90 y SSTC. 24/91 (RTC 1991 , 24 ) y 143/2005 (RTC 2005, 143)), y que comprende pautas de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC. 303/93 (RTC 1993, 303), recogida del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantados sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia). No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal."

TERCERO. - Una vez resueltas los motivos de recurso relativos a la petición de nulidades y defectos procesales, procede entrar a examinar los basados en el error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia, concretamente en la impugnación la declaración de las victimas al no reunir los requisitos exigidos por el T.S., para que puedan servir de prueba de cargo. Cuestión previa a fin de considerar con posterioridad, la correcta calificación jurídica de los hechos.

La sentencia explica y valora la prueba con la sistemática individualizada de cada una de las menores.

Y del examen y valoración de la prueba practicada, audición de las grabaciones de las sesiones del juicio, de la resolución recurrida, que trascribe casi literalmente las declaraciones testificales y de las alegaciones del recurso, se pueden establecer las siguientes consideraciones:

En cuanto a la valoración de la prueba practicada, concretamente, declaraciones de los testigos conviene recordar acerca del error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el " juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el " juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

B.- El fundamento del recurso se centra en considerar que las declaraciones de Celsa y de las menores, víctimas de los hechos, no alcanzan la relevancia para considerar que es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. Contrariamente a lo argumentado en el recurso y, como analiza la sentencia, dichas declaraciones cumplieron con los requisitos jurisprudenciales para ser considerada prueba de cargo y enervar la presunción de inocencia. Como establece la STS 130/2019, no se observa la existencia un móvil espurio ni enemistad anterior, existe coherencia en los relatos y persistencia en el núcleo de estos, en ningún momento por el Tribunal sentenciador se observó que por las víctimas se cambiase el relato o se enfatizasen acciones que pudiesen agravar los hechos, se recalca en la sentencia su coherencia narrativa. La sentencia anteriormente citada refiere: "Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio , con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre ) "... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que compete a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicado puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado - víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012 ).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...

... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

Respecto a Celsa:

La valoración que hace el tribunal de su declaración como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, debe respaldarse. Declaro el día del juicio ratificando sus manifestaciones sin contradicciones esenciales con las anteriores, que a efectos de no reiterarlas se dan por reproducidas, al estar trascritas en la sentencia; hubo un intento de denuncia en fechas anteriores pero al final Celsa no quiso continuar; la causa no se inicia por una denuncia de ella, sino por un informador anónimo, sobre un episodio ocurrido a la menor Felicisima; según manifestó el guardia civil instructor del atestado, en principio no quería decir nada, la tuvieron que convencer alegando que era para proteger a sus hermanas; que declara lo que ocurrió con el acusado, que los tocamientos eran constantes hasta que es penetrada vaginalmente por el acusado; detalla lugares, ocasiones, etapas y aunque en cuanto al tiempo es mas imprecisa no afecta a su credibilidad puesto que los hechos se produjeron durante años y es lógico y comprensible esa imprecisión; relata lo que le ocurrió a su hermana Graciela y aporta audios de lo sucedido, también los audios con grabaciones de conversaciones en las que aparece el acusado, donde consta un comentario velado sobre el que ya ha realizado acceso carnal; todas de contenido impropio y que denotan ese deseo sexual con Celsa y Felicisima , además el acusado reconoce estar enamorado de ella y la confirmación de las doctora y psicóloga de la UCA señalaron que el problema del acusado es la atracción que tiene hacia Celsa ; a pesar de que no hay relación entre Celsa y Felicisima esta última confirma haber visto los tocamientos , igual que su amiga Matilde; los episodios relatados por Felicisima y Graciela sobre lo que a ellas les ocurrió viene también a servir de corroboración ; no agrava el relato en contra del acusado; la sentencia acertadamente sobre su credibilidad dice textualmente La credibilidad de la víctima, pese a la acritud mostrada en sala frente al acusado, aparece confirmada de forma sucesiva a través de los datos periféricos que se han venido señalando -amiga, conversaciones, hermana, denuncia de 2018- y por la lógica intrínseca de su relato donde distingue etapas y punto de giro de acontecimiento, sin que pese a la referida acritud, Celsa haya perseguido gravar el reproche con sucesivas penetraciones o con actos de mayor alcance erótico tras el episodio único de la penetración, y así solo ha afirmado meros tocamientos de nalgas tras el episodio más relevante.

La sentencia valora en su conjunto toda la prueba practicada llegando a la conclusión, no solo de la existencia de tocamientos reiterados en el tiempo sino el episodio de penetración por vía vaginal, primero con los dedos y luego con el pene, al considerar que en su declaración concurren los parámetros exigidos por el T.S. para que pueda servir de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia

Respecto a Felicisima

Relata lo ocurrido el 5 de agosto de 2019, cuando tenia 13 años, cuando salió de la piscina y se introdujo en la casa. Ella no denuncia, sino que es al parecer la madre de su amiga la que lo pone en conocimiento de la guardia civil, quienes mediante la exploración de la menor confirman lo que el denunciante anónimo les había relatado; no lo cuenta a la familia. La sentencia valora su declaración poniéndola en relación con los datos objetivos, informes médicos y psicológicos , entendiendo que la misma goza de credibilidad y es acorde con la notas señaladas por la jurisprudencia , así consta que ..." De la credibilidad de la menor, en su valor intrínseco y acorde a las notas arriba señaladas de la jurisprudencia, su relato guarda coherencia, no está cargado de reproche de repetición de actos o de particular prolongación del comportamiento y solo aflora porque lo narra a terceros, no a su entorno familiar; se muestra también contenida en lo relativo a lo presenciado respecto de sus hermanas -de Celsa solo refiere tocamientos de Nalgas y de Graciela no sabe si Isidoro le obligó a hacerle una felación- y no tiene duda en señalar a través de qué personas dio a conocer lo ocurrido; en la apreciación de su certidumbre pesa también la defensa 31 que hace de su madre como víctima del acusado y el maltrato hacía ella pero sin componente sexual; a valorar como dato de credibilidad es el quebranto anímico que ha supuesto a la menor su presencia en sala y que no le ha impedido hacer lo más fácil para no agravar la tensión y la razonable ausencia de capacidad de manipulación, esto es, decir lo que recuerda; de igual manera no ha tenido reparo en reconocer que haya hablado del asunto de autos con su madre pese a ser también acusada en la causa; y su exposición de los hechos no ha requerido una extracción gradual más allá de lo común, sin que tampoco haya llevado la iniciativa y dinámica propia de quién acude para hacer valer su versión sin opción; se trata de un testimonio equilibrado y condescendiente por ello con la experiencia vivida. La corroboración del trato recibido de parte del acusado y las insinuaciones sobre deseo de trato sexual con ella además de con Celsa según resulta de la conversación arriba reproducida y que forma parte de una de las grabaciones incorporadas a la causa -en particular la respuesta de Isidoro a Felicisima ante la queja de la menor de que le duele la barriga y el reproche a ambas de que se irán de casa porque no quieren tener trato sexual con él, además de la cita a que Felicisima se llega a poner sobre el pene de él..."

Además , refuerza el valor de la declaración de la menor como prueba de cargo, el informe pericial psicológico de credibilidad " Por lo que se refiere al concreto informe sobre Felicisima al f. 345, en el mismo reproducen el episodio narrado por la menor y que es el mismo que ha facilitado en autos y consideran que el relato que ofrece "es coherente y factible, tratándose de una episodio claro, cercano en el tiempo, presentando la menor plena capacidad de entendimiento y de recuerdo", concluyendo que en relación a estos hechos narrados por la menor "resultan creíbles dice insertan dentro de una grave problemática familiar en la que el padre ejercía su poder sobre ellos a través de la violencia ." Reproduciendo lo antes dicho sobre el perito de parte. Y lo relatado por la educadora social a quien Felicisima le relato lo ocurrido, y que si bien no realizo valoración individual lo que si manifestó es que nunca puso en duda lo que le relataron las menores.

Alega la defensa en su descargo que, tras el informe forense y ginecológico y la recogida y cotejo de muestras de ADN, no se observe lesión, ni rotura de himen ni existencia de restos biológicos hacen que adveren la versión del acusado de que el episodio de la penetración con Felicisima al salir de la piscina no ocurrió. Al respecto hay que estar a lo manifestado por los médicos forenses de que la no rotura del himen, no excluye que hubiera habido penetración, al igual que la no constancia de restos biológicos puesto que al haber transcurrido cuatro días desde la fecha de los hechos resulta difícil que los hubiera. Ratificaron el informe y en su conclusión tercera consta "...se detecta una mezcla de ADN con un componente mayoritario de origen femenino perteneciente a la victima y un componente residual no valorable de origen masculino". De lo expuesto la prueba practicada nada aporta para adverar la versión del acusado, negando los hechos.

Por lo que también la declaración de Felicisima reúne todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo respaldan en un todo la valoración del tribunal de instancia, su declaración fue persistente, sin contradicciones en lo esencial, viene corroborada y no se evidencia motivos espurios o de venganza.

Respecto de Graciela

Declara lo que ocurrió una vez, con todo detalle, de forma coherente y natural, sin contradicciones, detallado como se la llevó al chalet y allí le cogió las manos para evitar que se apartara y después le lamio las partes bajas ... que lo único que sabe es que su padre estaba borracho y que se cayo dos o tres veces...; corrobora esa declaración conversaciones transcritas de los audios aportado por Celsa ; los informes de las doctoras de la UCA antes relacionados y los informes del IML de la psicólogas ya analizados con anterioridad. Y las declaraciones de Celsa y de Felicisima, en lo relativo a lo que ellas supieron por manifestarlo la menor.

Pruebas y datos que corroboran la declaración de la menor.

En consecuencia, la decisión del Tribunal es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Y las declaraciones de Celsa, Felicisima y Graciela reúnen los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para servir de prueba de cargo, incredibilidad subjetiva, ausencia de contradicciones, persistencia en la incriminación, y la no acreditación de motivos espurios, de venganza o resentimiento, y la exigencia de corroboraciones periféricas.

Por lo que procede, desestimar el motivo de recurso basado en el error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia.

CUARTO. - Sobre la calificación de los hechos, no es más que la consecuencia de los hechos que se declaran probados. Respecto a Celsa los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración vaginal sin violencia ni intimidación sobre menor de 13 años previsto y penado en el art. 183-1, 3, inciso primero, y 4 d) del C. Penal, en la redacción en vigor al tiempo de los hechos -2012 o 2013.

Debe rechazarse la prescripción de los abusos en virtud de lo dispuesto en la at 132 del C.P., y porque tanto antes y después del episodio de penetración vaginal hubo tocamientos, lo que deriva en la aplicación de delito continuado. Y resulta indiferente el tipo aplicado en abusos, puesto que lo que delimita la pena es el delito más grave. Y no procede la aplicación del art 181.2 del Código penal con la reforma anterior a 2010, sino que se aplica el vigente en el año 2012 o 2013, porque la menor nace el año 2001 y el hecho de la penetración ocurre cuando tenía 10 u 11 años, produciéndose después reiterados tocamientos. Por lo que la pena según el art 74 del Código Penal 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". Entendiendo en esta alzada correctamente aplicado el tipo penal y la pena impuesta.

Respecto a Felicisima, el recurrente los califica como un delito de violencia habitual en el ámbito domestico penado en el art 173,.1º 2 del C.P.; es cierto que la menor relata de forma genérica que " el acusado todos los días le pegaba, insultaba y la empujaba ..que era muy frecuente las continuas agresiones de Isidoro a su madre y la declarante se ponía en medio ", nadie acusa por estos hechos , sino por el episodio de la piscina en la que el acusado la penetro por vía vaginal, por lo que difícilmente en esta alzada puede añadirse la condena por ese delito no solo porque que sería agravar la condena lo que nos esta vetado, al margen de que no hay prueba, sino porque no puede sustituirse por el de agresión sexual con penetración vaginal y con violencia sobre menor de 16 años previsto y penado en el art. 183-1, 2, 3, inciso segundo, y 4 d) del C. Penal, en la redacción en vigor a la fecha de los hechos -2019- , al haber queda acreditado los hechos declarados probados.

Respecto a Graciela, la sentencia considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual sin penetración y con violencia sobre menor de 16 años previsto y penado en el art. 183-1, 2 y 4 d) del C. Penal, en la redacción en vigor a la fecha de los hechos -2018-; insiste el recurrente en que no hubo fuerza y no es más que la impugnación del relato de la menor que describe lo ocurrido "... Ya en el chalet Isidoro le quitó las bragas y el pantalón a la fuerza y le dijo que si no hacía lo que él quería mataría a su madre y a su familia. También le dijo que si contaba lo que le iba a hacer mataría a todos. Su padre le cogió las manos para evitar que le apartará y después le lamió las partes bajas mientras ella estaba tumbada en la cama en el lado de su madre y mientras su padre estaba entre sus piernas. Su padre estuvo un "ratito pequeñito" lamiéndola y ella notaba que era la lengua. Durante la acción le sujetaba también las piernas; ella intentaba cerrarlas pero él se las habría una vez que ya le había soltado las manos; ella intentaba tirarle la cabeza hacia atrás pero su padre la tenía amenazada con matarla si le hacía algo. Después de haberle lamido sus partes bajas le dijo que se iban a dormir..." por lo que acreditada la fuerza realizada por el acusado sobre la menor para `poder consumar sus actos sexuales procede la aplicación de los tipos penales fijados en la sentencia.

Añadir que en la página 61 de la sentencia e la Audiencia Provincial se observa un error material, respecto a la condena por los hechos cometidos con Graciela porque no concurre el punto 3 del referido articulo; debe ser un error material al estar acorde la pena sin la aplicación del mismo.

Se impugna el prevalimiento al considerar que no hubo abuso de superioridad o de confianza o relación de parentesco con las víctimas. En relación con Graciela el acusado era su padre. A Celsa, la sentencia lo fundamenta en " medió prevalimiento en función del aprovechamiento de la facilidad derivada de la posibilidad del acceso por la convivencia en el marco de una relación de parentesco de ascendiente por afinidad -la menor dormía en la cama del matrimonio acorde a la confianza afectiva de la convivencia familiar, confianza de la que se valió el sujeto agente para tener posibilidad de acceso carnal"

La situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuricidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio ).

En el presente caso concurre el citado prevalimiento pues el acusado se sirvió de la confianza generada por la convivencia la madre de las menores asumiendo el rol de padre, la diferencia de edad que es muy considerable y resulta especialmente relevante, siendo que los abusos y agresiones sexuales tuvieron lugar con ocasión y aprovechando la ausencia de la madre del domicilio u otro lugar , o en la cama cuando dormían los tres en el caso de Celsa (madre, acusado y Celsa); En el de Felicisima ocurre lo mismo y en el de Graciela además es su padre biológico.

No tiene este tribunal, respaldando el criterio de la sentencia, en la aplicación del prevalimiento.

QUINTO. - Se impugna la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 puesto en relación con el art.20.1 del C.P. y con el art. 661.1ª debiendo aplicarse la pena en la mitad inferior a la que fije la ley para el delito. La sentencia aplica únicamente la embriaguez de forma analógica en el delito cometido en la persona de Graciela.

En primer lugar, hemos de recordar que constituye una reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, de la que puede ser exponente la STS, núm. 38/2019 de 30 de enero, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS. 138/2002 de 8 de febrero; 716/2002 de 22 de abril; 1527/2003 de 17 de noviembre; 1348/2004 de 29 de noviembre; 369/2006 de 23 de marzo). Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29 de diciembre).

Tal como señala la STS núm. 159/2020 de 18 de mayo, haciendo alusión a una reiterada doctrina de ese alto Tribunal (con mención STS núm. 577/2008 de 1 de diciembre; 315/2011 de 6 de abril; 810/2011 de 21 de julio; 796/2011 de 13 de julio; 942/2011 de 21 de septiembre; 675/2012 de 24 de julio; 695/2013 de 9 de julio; 738/2013 de 4 de octubre; 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018 de 10 de octubre) el consumo de sustancias estupefacientes o alcohol aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de ese consumo porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los adictos han de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar esta circunstancia por razón del consumo de alcohol y drogas , es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Debiendo en esta alzada comprobar si hay en la sentencia una acertada valoración de la pericial llevada a cabo, en cuanto a la negativa a aceptar la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de llevar a cabo sus actos. La sentencia "En el particular de la afectación de facultades, nada avala esa incidencia, en concreto en el hecho grave determinante de la calificación que ha remitido a sumario junto con el acaecido con Felicisima. Es posible que el acusado beba en exceso y que también consume sustancia estupefaciente con cierta avidez, pero en modo alguno tiene informada la incidencia en sus facultades por alguna vía y a la fecha de los hechos, allá por 2011 a 2013. En todo caso y como argumentos válidos para los dos episodios más graves de autos, las penetraciones a Celsa y a Felicisima, véase la prueba practicada: Respecto de la conducta perpetrada sobre Graciela, tendrá su tratamiento individual por lo que abajo se verá en cuanto a que en ese caso sí mediaría acreditación de afectación de facultades de control de impulsos por la previa ingesta alcohólica. El perito presentado por la defensa del acusado, Dr. Silvio, afirmó en sala que Isidoro no sabe controlarse cuando bebe alcohol, pero ello no le impide trabajar porque no bebe cuando acude al trabajo. Es decir, y como valoración de Sala, no existe una patología crónica y solo afectación si bebe, con lo que es preciso acreditar que ha bebido alcohol para que se pueda dar entrada a una afectación. Las Dras. Lina y Luisa, de la UCA a la que comienza a acudir el acusado el 16 de abril de 2019, señalaron en sala que Isidoro presenta y un DIRECCION004 y episodios de consumo de cocaína y consumo moderado de cannabis; evalúan el trastorno como moderado-leve; consideran que en todo momento tiene capacidad para conocer y saber qué 27 hace, incluso cuando consume tóxicos; presenta un cuadro de agresividad de base que se incrementa con el alcohol; y no ofrece signos de alteración volitiva sobre su consumo. Por lo que se refiere al acusado sostuvo en sala que tiene prohibida la entrada en tres bares por los conflictos que ha creado con otros clientes por lo que el declarante bebía. Como valoración de la Sala, el acusado no sostiene en ningún momento la previa ingesta alcohólica para llevar a cabo las conductas de los episodios relevantes de la causa. Y figura el informe forense del Dr. Cecilio, a los f. 411 y 412, donde afirma que el acusado padece un consumo abusivo de alcohol, cannabis y cocaína pero que la incidencia en facultades solo afectaría a la volitiva y únicamente de manera leve y siempre y cuando en ese instante se encontrase bajo la influencia de alcohol o drogas. La lectura que traslada este informe es que en tanto no conste la efectiva ingesta alcohólica en el momento de cada episodio, no tendría afectadas sus facultades en modo alguno".

Argumentos que no han quedado desvirtuados en el recurso, sino que se corresponden con una correcta valoración de las pruebas

Procediendo a desestimar estos motivos de apelación.

SEXTO. - Se impugna la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.6 en relación con el art 66.1. 1ª del Código Penal, de dilaciones indebidas. Tal como señala la STS núm. 893/2021 de 18 de noviembre (con mención STS núm. 70/2011 de 9 febrero de 2022; 479/2009, 30 de abril; 755/2008, 26 de noviembre), a través del apartado 6 del art. 21 el legislador ha acogido la jurisprudencia que venía manteniendo tanto el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y de su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). Exigiéndose para su aplicación: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Ahora el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, sino a resolver los asuntos sometidos a su conocimiento en un tiempo razonable. Que es un concepto indeterminado que para su determinación exige comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Lo que exige que el sujeto debe identificar con exactitud cuáles son los periodos concretos de paralización del procedimiento, ya que no se trata de que el mero transcurso del tiempo otorgue el derecho a la atenuante, dado que si se han llevado a cabo diligencias en el procedimiento opera como "necesidad de su tramitación". En definitiva, deben tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, y las vicisitudes por las que haya podido atravesar.

En el presente caso el procedimiento se inicio en agosto de 2019 y la sentencia de la Audiencia Provincial en marzo de 2022, en total 2 años y 7 meses; los delitos por los que se procedió a la investigación de abuso y agresiones sexuales a menores lleva implícito una instrucción compleja, en un procedimiento sumario y con diversos informes forenses y periciales, así como testificales, lo que ese lapso de tiempo no se puede considerarse como de una prolongación excesiva y sin que por otra parte se haya producido una paralización relevante del procedimiento.

Procediendo a desestimar este motivo de recurso

SEPTIMO. - Impugna la circunstancia analógica de confesión del art, 21.4 en relación con el art. 66.1. 1ª y el número. 2 del C.P. pretende el recurrente su aplicación en base a que la confesión se produjo en sala, con respecto al delito cometido contra Celsa reconociendo los tocamientos en el culo, por lo que respecta a Felicisima reconoce el trato vejatorio que le ha dispensado y por lo que respecta al delito cometido contra Graciela su reconocimiento se produjo el día que después de llevarse a la menor al chalet de DIRECCION003, en su casa delante de las menores se arrepintió dijo que no lo iba a hacer más y además pidió perdón.

En el presente caso no procede su aplicación, habida cuenta que el acusado no reconoció las agresiones sexuales, ni lo acontecido con Graciela. Por eso la prueba se practicó en toda su extensión y el hecho de que no recuerde episodios o que reconozca el enamoramiento con Celsa sean suficientes para su aplicación. Además, tanto la defensa del juicio en la instancia y la impugnación de la sentencia se basa, entre otras cosas, en el error de valoración de la prueba por considerar que los hechos tal como detalla la sentencia no se han producido lo que resulta incompatible con una confesión o reconocimiento de hechos que en ninguno de los episodios concurre.

OCTAVO. - impugna la responsabilidad civil y el pago de las costas.

Los delitos contra la libertad e integridad sexuales están regulados en el Título VIII, del Libro II de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En relación con los mismos, hemos de distinguir sus consecuencias penales y civiles, dentro de las cuales se encuadran los daños morales y patrimoniales derivados de delito. Los daños morales son especialmente importantes en los citados delitos, así como muy complicados de valorar.

Tras la comisión de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales, nace en el agresor una responsabilidad que comprende dos vertientes, la penal y la civil. La primera incluye la calificación jurídica del delito cometido en cada caso, así como la imposición de la pena o medida de seguridad correspondiente. La responsabilidad civil, que tiene como fin resarcir los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados, comprende varias modalidades, dependiendo de la conducta llevada a cabo: la restitución, la reparación del daño y su indemnización.Pues bien, la responsabilidad civil derivada de delito, en este tipo de tipos, se centra especialmente en la reparación de los daños morales de las víctimas. Se trata de una responsabilidad muy vinculada al tipo de bien jurídico protegido, pues se trata de delitos que, al constituir sucesos traumáticos, causan en la víctima un grave impacto psicológico que requiere en muchos casos de atención psicológica o psiquiátrica especializada

No podemos negar la existencia de esa doctrina en orden a la carga de la prueba en esta materia, así como que cualquier deficiencia en su cumplimiento redunda en perjuicio de quien reclama esa reparación.

Mas dicha doctrina general en materia de índole sexual presenta una matización, por lo que para desestimar ese alegato nos bastara traer a colación la STS núm. 734/2015 de 3 de noviembre que claramente la expone: "es tan notorio que esos contactos sexuales con una menor ocasionan un negativo impacto psíquico, que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia. Resulta innecesario detenerse a argumentar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es ineludible cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo. Es claro que la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos. Sobre esta materia la STS 1534/1998 de 11 de diciembre, ante una alegación similar, expresa lo que, por otra parte, es obvio: "el recurrente no ha tenido en cuenta que la motivación del daño moral producido no careció de fundamento, pues se han fijado los hechos que han producido el daño. La cuantificación del mismo en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos". Pueden citarse en idéntica dirección las SSTS 565/2007, de 21 de junio y 1336/2002 de 22 de julio. El art. 193 CP presupone la existencia de esos perjuicios en este tipo de delitos. Su cuantificación no es posible más allá de unas referencias genéricas a cuyo fin son más que suficientes las vertidas en la sentencia. Tratar de razonar que la cantidad debiera haber sido mayor o menor es tarea inútil y condenada al fracaso". A lo que podemos añadir a modo de conclusión, las palabras que la citada sentencia incluye a fin de resolver el alegato allí planteado, al ser de plena aplicación también a nuestro caso: "seguramente todo monto pecuniario será escaso, pero apareciendo como ponderada e incluso por debajo de los márgenes habituales la cifra establecida por el Tribunal a quo no es posible ni su revisión ..., ni exigir -por imposible- una mayor motivación que además sería puramente retórica, pero no sustancial".

Por lo que, encontrando en las cantidades concedidas en la sentencia a cada una de las menores ajustada y correctamente valorada y fundamentada en la sentencia, procede desestimar este motivo de recurso.

En cuanto a la impugnación relativa al pronunciamiento de la condena de las tres cuartas partes de las costas de la acusación particular, siguiendo el criterio mantenido por el T.S., debe de respaldarse. Entre otras en la sentencia de 9.05.2019 donde establece la improcedencia de condena en costas a la acusación particular cuando no se ha declarado la existencia de temeridad o mala fe en la sentencia que resuelve el recurso de apelación

NOVENO - Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidoro, contra la Sentencia N.º 167/2022, de fecha 29 de marzo de 2022, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.º 105/21, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción N.º 6 de Liria con el número 541/19,

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

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