Sentencia Penal 37/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 4/2023 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Precisiones iniciales.

1. Condenado el recurrente como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se interpone por su representación procesal recurso de apelación al amparo del artículo 846 ter de la LECrim y sobre la base de una única alegación que gira en torno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tras mostrar su disconformidad con los hechos probados, la parte apelante cuestiona diversos aspectos del juicio fáctico contenido en la sentencia destacando específicamente y en relación con los elementos de prueba y las informaciones facilitadas:

- Que el titular del establecimiento nunca ha reconocido al acusado como autor de los hechos.

- Que el visionado de las grabaciones obrantes en autos se hizo privadamente por el Tribunal, sin que se mostrara en el juicio oral como correspondía al tratarse de una prueba documental especialísima que debió someterse a contradicción; máxime cuando el Sr. Porfirio niega ser el autor de los hechos, lo que hace que estemos ante una prueba insuficiente que requería "haberse practicado o solicitado una prueba pericial por la acusación, ante la prevención de la negación por el acusado".

- Que los agentes en ningún momento manifiestan nada sobre la detención del acusado y la ocupación de determinados útiles habitualmente empleados en los robos con fuerza. Y tampoco se dice nada en el escrito de acusación de los citados objetos. Añadiendo que estos testigos incurren en contradicciones que desvirtúan su condición de prueba de cargo.

- Que no se llamó a declarar a la persona que telefoneó a la Policía avisando del posible robo en el establecimiento, para reconocer al autor.

- Que tampoco se "realizan pruebas de ADN en el lugar de los hechos, algo fundamental en una investigación de robo con fuerza, es decir, se condena a mi cliente por estar a una distancia considerable del restaurante y estar situados o apoyados en el suelo una hucha y un bote, pero no se acredita su estancia en el bar".

- Que el acusado, "en su declaración, sin falta de credibilidad, manifiesta que iba andando y entre un coche y otro había una hucha media rota por arriba, lejos del lugar y ve a un chico corriendo, niega los hechos, no sabe dónde está el lugar de los hechos, se le muestren los utensilios, que niega ser suyos, y no se los interviene la policía en el lugar de los hechos, ni en el lugar de la detención, así consta en autos, no se le interviene, y así, es más los agentes no lo manifiestan en la instrucción ni en el juicio oral, y el escrito de acusación tampoco expresa nada al respecto de los utensilios, como va hemos antedicho".

Desde estas alegaciones concluirá que "la sentencia motiva la condena por recibir la policía un aviso y que un testigo describió a una persona, dicho testigo, no ha sido citado ni ratificada evidentemente lo que pudo ver, prueba no suficiente para condenar; motiva la sentencia la condena por encontrar los agentes a mi cliente lejos del lugar de los hechos, agentes que no visionaron las grabaciones de seguridad, no ha sido ratificado dicho visionado por ningún agente en la instrucción ni juicio oral, otra prueba que no es válida para condenar del delito de robo con fuerza; tampoco se acredita que mi cliente, estuviera en lugar de los hechos; en cuanto a los objetos de navaja etc. sorprende que se motive la sentencia como otro indicio para condenar, cuando no se le incautan a mi cliente cuando es detenido, nos llama este hecho mucho la atención, con los debidos respetos; y como no, y de nuevo con todos los respetos, otra argumentación para dictar condena es el visionado a título privado por el tribunal según sentencia, cuando se niega por mi cliente, que si aparece un sujeto en video no es él, dicha prueba de visionado privado y no sometida a contradicción y no ratificada tampoco por el agente que puedo visionar el video, no puede ser prueba para dictar condena". Y que "es más que evidente, que no existe prueba de cargo para condenar a mi cliente de un delito de robo con fuerza, delito del que se debe defender y no de otro, más cuando aunque menos, existen serias dudas de la autoría, y el acusado ha negado los hechos".

2. A la vista de las alegaciones expuestas y su desenlace, "debe prevalecer la presunción de inocencia y la sentencia de debe ser revocada, en el sentido de dictar la absolución del acusado", parece obligado recordar que la vulneración de aquel derecho fundamental autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre).

Como acaba de reflejarse, las críticas que formula la representación procesal del Sr. Porfirio parecen situarse en el apartado primero -a)- ya que su propósito último es restar carácter bastante a las principales, y abrumadoras añadiríamos, pruebas de cargo practicadas. Naturalmente, la revisión de la sentencia de instancia que con ocasión de este motivo se nos pide realizar habrá de aproximarse a la perspectiva anotada y que, de verificarse, conducirá a un fallo absolutorio en cuanto a la condena impuesta. Queda descartada, sin embargo, cualquier ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba o en su incorporación al proceso. Es verdad que el apelante cuestiona este último extremo en relación con las grabaciones de la cámara de vigilancia del establecimiento asaltado, pero es verdad también que dicho cuestionamiento, y al margen dejamos su falta de fundamento, no es a efectos de la exclusión de dicha prueba, sino de resaltar la insuficiencia incriminatoria del acervo probatorio que sirvió al órgano jurisdiccional a quo para formar su convicción.

3. Igualmente, conviene llamar la atención sobre ese criterio favorable al acusado en caso de duda al que de forma implícita -aunque reiterada- acude el recurrente para justificar la absolución interesada.

Es de anotar así: (i) que el principio in dubio pro reo en cuanto regla valorativa de juicio actúa, una vez verificada la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, de modo favorable al acusado, para absolver cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables; (ii) que es parecer jurisprudencial reiterado aquél que niega al mero planteamiento de versiones contradictorias ese efecto de dictado de un pronunciamiento absolutorio; (iii) y que fruto de lo anterior resulta preciso la presencia de una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena pues la duda contenido de este criterio solo puede partir de la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

La STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, confirma entonces que "el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr)". Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

SEGUNDO.- Desestimación.

1. Siendo el desarrollo argumental de la representación procesal del Sr. Porfirio el que acaba de exponerse y atendiendo a las premisas jurisprudenciales también reflejadas en el Fundamento anterior, conviene adelantar que el motivo no podrá ser estimado.

Y no podrá serlo porque ni la prueba de cargo resulta insuficiente a efectos de la enervación de la presunción de inocencia ni esas dudas racionales han surgido en el tribunal sentenciador, que en ningún momento traslada la más mínima inseguridad al declarar probados los hechos constitutivos del tipo penal: delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura. Es más, el juzgador de instancia llega a constatar que "pocas veces el cúmulo de pruebas que se refuerzan entre sí es tan potente para arrojar certeza".

Y desde luego tiene razón. La Sala ha podido comprobar que los medios de índole incriminatoria fueron bastantes, abrumadoramente además, para enervar la presunción de inocencia. También que las pruebas practicadas, todas sin excepción, se valoraron con lógica y acierto, tanto las de cargo -y en especial las testificales de los policías que intervinieron en los hechos y las grabaciones de la cámara de seguridad-, como las de descargo -limitada a la declaración del acusado que, cuando menos, fue sumamente imaginativa-. Y, en fin, que el resultado del análisis del acervo probatorio en su conjunto carece tanto de incongruencias como de dudas de las que extraer una eventual absolución fruto de la aplicación del in dubio pro reo.

2. En efecto, el examen de las actuaciones y la visualización de la grabación del juicio permite concluir que la prueba de cargo consistió:

- En la testifical del titular del establecimiento, quien manifestó "que recibió aviso cuando el hecho había finalizado, que se personó en el mismo y verificó que la persiana y la caja registradora habían sido forzadas, inutilizando el motor de la persiana, así como que echó en falta el dinero y efectos relacionados en los hechos probados". Asimismo que reconoció como objetos sustraídos la hucha y el vaso con monedas que se encontraron en el lugar donde los agentes vieron al Sr. Porfirio dejar algo.

Evidentemente, este testimonio serviría para acreditar "la sustracción y el acceso al local mediante el empleo de fuerza", aspectos éstos no cuestionados por la defensa, pero no para justificar su autoría. Y en este punto no está desencaminado el recurrente cuando recuerda que el testigo no presenció los hechos afirmando no conocer a la persona que salía en las grabaciones de las cámaras de videovigilancia instaladas en el Bar Tikismikis donde se cometió el robo.

Ahora bien, semejante acierto, aquel desconocimiento en definitiva, no puede traducirse en un rechazo obligado de la condición de autor del apelante. Otros medios de prueba pueden conducir a ello, lo que sucede -y sin dificultad además- si se atiende a la actividad probatoria que se menciona a continuación.

- En la testifical de los agentes de la Policía Nacional nº. NUM000 y NUM001 quienes declararon "que cuando recibieron aviso de la comisión del hecho y verificaron su realidad, hicieron una batida por las inmediaciones, observando que, a una distancia de entre 100 y 200 metros del local, el acusado dejaba entre dos coches uno o varios objetos, que, cuando se aproximaron, vieron que era la hucha y el vaso, que contenía 82 euros y que luego fueron reconocidos por el titular del bar como los que le habían sido sustraídos".

Ciertamente, se aprecia un error en la sentencia de instancia cuando se afirma que "poco después detuvieron al acusado, ocupando en su poder una navaja multiusos, dos destornilladores un juego de llaves Allen y otros instrumentos adecuados para forzar los accesos al inmueble". En realidad, de la documentación obrante en la causa se desprende que el hecho descrito fue anterior al ahora juzgado interviniendo en el mismo no solo distintos agentes sino relatando además una diversa conducta del Sr. Porfirio que guarda relación con la eventualidad de estar forzando los vehículos estacionados en la calle Francisco de Quevedo de aquella población -Elda- (folios 7-10, 13-15 y 27-28).

Sea como fuera, a la incautación de tales objetos el recurrente anuda consideraciones varias tendentes a desviar la atención y restar así valor probatorio a los testimonios referenciados. Alude, por ejemplo, a que dicha ocupación no figura ni en el escrito de acusación ni en los hechos probados o a que los agentes nada dijeron al respecto generándose contradicciones relevantes.

El problema estriba en que estas quejas devienen de todo punto inasumibles.

Primero, insistimos, porque la incautación de aquellos útiles no guarda relación con el robo ahora enjuiciado. Cronológicamente, transcurrieron tres horas desde el primer aviso relativo al posible forzamiento de vehículos, 17.10 h -y el correspondiente cacheo donde encontraron, entre sus pertenencias, una llave inglesa, una navaja multiusos, dos destornilladores, un juego de llaves Allen y otros instrumentos-, y la segunda llamada, 20.15 h., que nos ocupa.

Después y principal, porque los agentes declararon sin fisuras ni contradicciones que, tras el aviso a las 20.15 h. de que alguien estaba robando en el Bar Tikismikis, vieron en las inmediaciones -entre 150 y 200 metros- al hoy recurrente, observando además que dejaba algo en el suelo, resultando ser ese algo la hucha y el vaso con monedas sustraídos del establecimiento. Así lo reconoció su titular al ver la fotografía que los policías hicieron de estos objetos y que enviaron para que los pudiera identificar.

Y en este extremo y como señala la sentencia de instancia no cabe ignorar que "la posesión de efectos sustraídos, aun de parte de ellos, con concentración temporal con el hecho del apoderamiento es indicio cualificado de la autoría". Esta condición deriva de un criterio jurisprudencial expreso -y se cita en su apoyo la STS 11-3-2002- según el cual "la posesión de los objetos sustraídos, o de parte de ellos, indica una evidente relación del acusado con la sustracción, pero no es suficiente para afirmar más allá de toda duda razonable que precisamente él haya sido el autor del apoderamiento. Para llegar a esa conclusión es necesario aportar otros datos que vinculen al acusado, no sólo a la tenencia de los objetos, sino al acto concreto de apoderamiento, como puede ser, por citar un ejemplo, la inmediatez temporal entre el acto contra el patrimonio y la detención del acusado y ocupación de los efectos". Añadiendo, lo que se ha podido verificar sin dificultad por la Sala, que en el caso de autos concurre "dicha concentración temporal y espacial, pues el acusado estaba ocultando la hucha y el vaso con monedas minutos después del robo y a una distancia de entre 100 y 200 metros del lugar de su perpetración".

Que el recurrente niegue los hechos y que en su versión aparezca un tercero corriendo o que exprese su disconformidad con la ausencia de ciertas pruebas -ADN o testifical de quien llamó avisando del robo-, no impide que pueda otorgarse fuerza acreditativa al testimonio de los agentes que relatan lo que directamente vieron; esto es, que el Sr. Porfirio se encuentra en las inmediaciones del establecimiento asaltado, que en su poder se hallaban ciertos objetos que son dejados por éste en el suelo y que tales objetos fueron la hucha y el vaso con monedas sustraídos del Bar en cuestión. Informaciones, por tanto, de signo contrario a las extraídas de la declaración del acusado que, sin embargo y a diferencia de éstas, se corroboran desde otros elementos probatorios, en particular, el que se expone a continuación.

- Y en las grabaciones videográficas que obran en un DVD unido a autos, en las que se ve, primero, a un sujeto de complexión física semejante a la del apelante andar a gatas dentro del local y manipular objetos que había en su interior. Después, a un sujeto que se desplaza dentro del local a pie, al parecer para salir del mismo, viéndose con toda claridad la imagen de la cara de dicho sujeto, que es el Sr. Porfirio.

De nuevo tiene razón el recurrente en que tales grabaciones no se visionaron en el acto del juicio oral, pero de las actuaciones que obran en la causa se observa que, inversamente a lo insinuado, este medio probatorio no solo fue propuesto por la acusación como documental en sus conclusiones provisionales, sino que consta en el escrito de defensa al asumirse como propias las pruebas propuestas por el Ministerio fiscal. En estas condiciones y entendiéndose pertinente y útil, fue admitido por el juzgador de instancia.

Asimismo figura en el Acta del juicio oral -documento electrónico generado por el sistema de grabación audiovisual Arconte-Aurea, video 02-: (i) que el Ministerio fiscal en cuanto a la documental propuesta la tiene por reproducida advirtiendo expresamente que solicita el visionado por la Sala del DVD que ahora se cuestiona.; (ii) y que, concedida la palabra al letrado de la defensa, éste pregunta por la petición de visionado de la acusación y, tras la consiguiente explicación de quien preside el órgano colegiado, también da por reproducida la documental, lo que en realidad no sorprende pues se pronunció en este mismo sentido, aunque en trámite improcedente, al inicio de la vista (vídeo 01).

Así las cosas y aunque puede entenderse que la parte apelante no invoque quebrantamiento procesal alguno -su propia actuación lo desautorizaría-, no termina de comprenderse que tache a esta prueba de insuficiente, máxime cuando en la grabación aparece el rostro del Sr. Porfirio -que, no olvidemos, no llevaba puesta la mascarilla-, y cómo se llevaba una especie de bote.

3. Probablemente el recurrente, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa y ante la fuerza acreditativa de las pruebas mencionadas y el rotundo desenlace al que conducen, se adentra en el in dubio pro reo como modo de fundamentar la absolución que pretende. Sin embargo, no existe ningún resquicio para su aplicación al haberse verificado que la sentencia de instancia no incurre en error alguno ni al dotar de fiabilidad a las informaciones extraídas de los medios incriminatorios referidos ni al negársela a la declaración del acusado.

Recuérdese en este sentido:

- Primero, que la presunción de inocencia no puede conllevar, como si fuese un imperativo asociado a su reconocimiento, el dar prevalencia a la versión del acusado sobre la que resulta de las restantes pruebas testificales o documentales practicadas en juicio. Además de que el primero no tiene deber de decir la verdad, las segundas ofrecen elementos indiciarios bastantes que permiten deducir la comisión de los hechos y la participación en ellos del Sr. Porfirio.

- Segundo, que igualmente el principio in dubio pro reo va más allá del mero planteamiento de versiones contradictorias. Su aplicación exige, ya se ha dicho, la presencia de una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena. Y nada de esto ocurre en el supuesto juzgado. La orfandad acreditativa de la tesis de la defensa es patente y su carácter inverosímil, parte de un sujeto que salió corriendo, que dejó los objetos en el suelo y que nadie vio, también.

Por todo ello, las quejas del recurrente han de decaer. La revisión efectuada confirma la estructura lógica del discurso del tribunal sentenciador y la congruencia de su resultado con un conjunto probatorio harto suficiente del que se extrae, con total ajuste a las reglas de la razón y las máximas de experiencias, elementos indiciarios bastantes para inferir la realidad del ilícito y la participación en el mismo del actual apelante.

3. El fracaso de las alegaciones expuestas origina la desestimación del recurso presentados por la representación procesal de Porfirio contra la Sentencia núm. 356/2022, de 8 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección décima, en el rollo de Sala núm. 7/2022 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 117/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción número Tres de Elda.

TERCERO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas a cada parte apelante y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos que fundamentan su respectivo recurso.