Sentencia Penal 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 38/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.022, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera) en el Procedimiento Sumario Ordinario seguido con el número 8/2.021 (Procedimiento de Origen Diligencias Previas 224/2.019- Sumario Ordinario número 1/2.020, del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Villanueva de la Serena), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " Se condena a Marcos, como autor criminalmente responsable de: A) un delito de amenazas, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de intoxicación leve por consumo de bebidas alcohólicas, a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) un delito de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de intoxicación leve por consumo de bebidas alcohólicas, así como la atenuante de legítima defensa, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y C) un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de intoxicación leve por consumo de bebidas alcohólicas, así como la atenuante de legítima defensa, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, el condenado deberá indemnizar: - a Juan Enrique con la cantidad de cuatrocientos treinta (430) euros por las lesiones sufridas; y - a Juan Antonio con la cantidad de once mil setecientos (11.700) euros por las secuelas estéticas (partiendo de once puntos); tres mil setecientos (3.700) euros por los días de incapacidad; mil trescientos (1.300) euros por la operación. En total dieciséis mil setecientos (16.700) euros. Todas estas cantidades deberán actualizarse conforme dispone el art. 576 LEC . También el condenado abonará el total de las costas causadas en este procedimiento. Habrá de abonarse al condenado todo el tiempo que estuvo en situación de prisión provisional por esta causa. Se absuelve a Rubén del delito del que era acusado. Una vez firme la presente resolución, quedarán sin efecto las medidas de prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas acordadas durante la instrucción de la causa ", se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: el Ministerio Fiscal, como primer motivo, el quebrantamiento de normas penales sustantivas: indebida aplicación de la Legítima Defensa ( artículo 20.4 del Código Penal), y, en segundo lugar, con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba; y el acusado, D. Marcos, como primer motivo, la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 169 y 2 del Código Penal, pues entendemos, en términos de defensa y en virtud del artículo 4.1 del Código Penal, que en el peor de los casos, y de no absolverlo por el delito de amenazas, serían de aplicación los arts. 171.6 y/o 171.7 del Código Penal y en cualquier caso, con la aplicación, además de la atenuante de intoxicación plena del artículo 20.2º en relación con el artículo 21.1º, la eximente completa, incompleta o analógica de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal, y de miedo insuperable del art. 20.6º del Código Penal; en segundo lugar, la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 147.2, 148.1, 66.1.2ª, 20.2º en relación con el artículo 21.1º y 7º, artículo 20.4º del Código Penal, en relación con el artículo 21.1º , 20.4º del Código Penal, 20.6º del Código Penal, pues entendemos, en términos de defensa y en virtud del art. 4.1 del Código Penal, que los hechos en relación a Juan Enrique, son subsumibles dentro de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, y en cualquier caso, con la aplicación, además de la atenuante de intoxicación plena del art. 20.2º en relación con el art. 21.1º, la eximente completa, incompleta o analógica de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal, y de miedo insuperable del art. 20.6º del Código Penal; en tercer lugar, la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 148.1, 66.1.2ª, 20.2º en relación con el artículo 21.1º y 7º, artículo 20.4º del Código Penal, en relación con el art. 21.1º, 20.4º del Código Penal, 20.6º del Código Penal, pues entendemos, en términos de defensa y en virtud del art. 4.1 del Código Penal, que los hechos en relación a Juan Antonio, son subsumibles dentro de un delito de lesiones del art. 148.1 CP, y en cualquier caso, con la aplicación, además de la atenuante de intoxicación plena del artículo 20.2º en relación con el artículo 21.1º, la eximente completa, incompleta o analógica de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal, y de miedo insuperable del artículo 20.6º del CP, y, finalmente, la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 20.2º en relación con el artículo 21.1º y 7º, artículo 20.4º del Código Penal, en relación con el artículo 21.1º, 20.4º del Código Penal, 20.6º del Código Penal, pues entendemos, en términos de defensa, la eximente completa, incompleta o analógica de miedo insuperable del art. 20.6º CP. La petición de la indicada parte apelante es la siguiente: " Primero. - Se absuelva del delito de amenazas o subsidiariamente se califique como delito leve de amenazas. Segundo. - Se absuelva del delito de lesiones agravadas del art 148.1 CP o subsidiariamente se califique como delito de lesiones del art 147.1 CP Tercero. - Se absuelva del delito de homicidio en grado de tentativa o subsidiariamente se califique como delito de lesiones del art 147.1 CP o subsidiariamente se califique como lesiones agravadas del art 148.1 CP Cuarto. -Para el caso de no estimarse la absolución de los tres delitos por los que ha sido condenado: - Se estime la aplicación de la eximente completa o incompleta de miedo insuperable, o subsidiariamente como atenuante analógica con la correspondiente rebaja de la pena en dos grados o en uno, en la mínima extensión posible. - Se estime la aplicación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de legítima defensa, con la correspondiente rebaja de la pena en dos grados, o en uno, en la mínima extensión posible".

En sentido inverso, las partes apelantes, en su condición de apeladas, se han opuesto e impugnado el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, interesando, en ambos casos, su desestimación.

SEGUNDO.- De la Apelación Asimétrica.- Antes de abordar el examen individualizado de los dos Recursos de Apelación que han sido interpuestos frente a la Sentencia de instancia y, en la medida en que ya puede adelantar que esta Resolución agravará la responsabilidad criminal del acusado establecida en la expresada Resolución, se hace necesario efectuar una consideración inicial sobre los límites y el alcance del Recurso de Apelación frente a las Sentencia dictadas por las Audiencias Provinciales y de las que conoce la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia con arreglo a los establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; adelantando, asimismo, que la declaración de Hechos Probados de la Sentencia recurrida permanecerá incólume, que la cuestión que se acogerá y que determinará ese agravamiento de la condena es de corte estricta y exclusivamente jurídico, y que no se estima necesario -ni preceptivo- la audiencia del acusado, no solo por el sentido de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, a continuación, se explicitará, sino también porque el acusado ha interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia e igualmente se ha opuesto e impugnado el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En este sentido, Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), en la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo), ha declarado, en lo que ahora interesa, lo siguiente: " 1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.

2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.

4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".

Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".

Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:

"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".

TERCERO.- Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.- El Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal descansa en dos motivos: el quebrantamiento de normas penales sustantivas: indebida aplicación de la Legítima Defensa ( artículo 20.4 del Código Penal), y, en segundo lugar, con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba. El primer motivo del indicado Recurso denuncia, pues, la infracción de precepto legal; es decir, la indebida aplicación de la circunstancia eximente incompleta de Legítima Defensa, del artículo 20.4 del Código Penal, en relación con el artículo 21.1 del mismo Texto Legal, que autoriza la imposición de la pena inferior en uno o dos grados ( artículo 68 del Código Penal), sin perjuicio de lo establecido en el artículo 66 del mismo Texto Legal. El Tribunal de instancia ha estimado la referida circunstancia, como atenuante (eximente incompleta) en relación con los delitos de lesiones y de homicidio en grado de tentativa, que se han imputado al acusado, Marcos, pretendiendo el Ministerio Fiscal que, considerando que se trata de una cuestión jurídica y con respeto a los hechos probados de la Sentencia, se desestime la aplicación de esta circunstancia, y se gradúe la pena sin la concurrencia de ningún tipo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La decisión que adoptaremos en esta sede recursiva determinará dos consecuencias: por un lado, la estimación del motivo (que -reiteramos- se acogerá) exonerará a este Tribunal de examinar el segundo de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal (dicho motivo se opone con carácter subsidiario; es decir, para el caso de que no se acogiera el primero), y, por otro, hará innecesario el examen de las vertientes de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte acusada, en cuanto pretenden que la circunstancia de Legítima de Defensa se aprecie como Eximente Completa ( artículo 20.4 del Código Penal), en la medida en que, si la causa de justificación cuestionada no concurre, resulta abiertamente innecesario que nos volvamos a pronunciar sobre los mismo extremos.

CUARTO.- Como ya se ha significado, la problemática que ahora se dirime es estrictamente jurídica; es decir, afecta a la concurrencia -o no- de todos -o de algunos- de los presupuestos que integran la circunstancia eximente (completa o incompleta -atenuante cualificada, si se quiere-) de Legítima Defensa ( artículo 20.4 y 21.1 del Código Penal), manteniendo los Hechos Probados de la Sentencia recurrida. En efecto, el Hecho Probado 4 de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor: "4. Entonces, los tres hermanos y su amigo Pedro Enrique se montaron en el vehículo de Juan Carlos, conducido por éste, y fueron tras Marcos y Rubén, hallándolos enseguida, en la confluencia del PASEO000 con la CALLE000.

Aquellos cuatro se bajaron del coche y allí reanudaron, sin mediar palabra, todos ellos, la contienda.

En concreto, Juan Carlos se enzarzó con Rubén, golpeándose mutuamente. Por su parte, Juan Enrique y Juan Antonio se dirigieron contra Marcos, que, al verse en esta situación, esgrimió la navaja antes referida, y arremetió con ella, asestando dos pinchazos a Juan Enrique, en glúteo derecho y en el quinto (5º) dedo de la mano derecha Seguidamente a Juan Antonio, que había agarrado por el cuello a Marcos y le había tirado al suelo, le pinchó en tórax y abdomen.

Advertidos de los hechos, se personaron en el lugar dotaciones de la Policía Local de DIRECCION000 y de Policía Nacional, que pudieron separar a los contendientes y atender a los heridos, debiendo ser traslados éstos a la RESIDENCIA000- DIRECCION000, donde Juan Antonio fue operado de urgencia ". Por tanto, no es difícil advertir que, con el máximo rigor, la Sentencia no justifica el uso de la navaja por el designio de proteger la integridad corporal del acusado Marcos. De la misma manera, ese Hecho Probado 4, debe ponerse en relación con el señalado con el número 3, del siguiente tenor: " 3. Aproximadamente a las 11:00 horas del día 28 de julio de 2019, los referidos coincidieron, en las proximidades del recinto ferial de DIRECCION000, con el grupo formado por los hermanos Juan Carlos, Juan Antonio y Juan Enrique (que contaban 29, 28 y 19 años respectivamente), y con su amigo Pedro Enrique (de 19 años), a quienes no conocían de nada. Juan Antonio, que también había bebido bastante, se había quedado momentáneamente atrás de sus hermanos y es entonces cuando Marcos, muy probablemente afectado por su estado, y sin causa aparente alguna, le increpó.

Al oírlo, Juan Carlos se volvió y se encaró con Marcos, que entonces esgrimió una navaja, de hoja puntiaguda y cortante, de filo liso, de 9,5 cm. de longitud y 2 cm. de ancho, dotada de contrafilo y 11,5 cm. de empuñadura ergonómica, que le lanzó varias veces haciendo ademán de pincharle con ella, a lo que Juan Carlos contestó dirigiendo patadas contra Marcos para intentar desarmarle, sin conseguirlo.

Esta discusión provocó que Juan Enrique y Pedro Enrique se aproximaran y, antes de llegar junto a ellos, Marcos y Rubén abandonaron la zona corriendo ".

Es decir, los hechos a los que se contraen las presentes actuaciones se sitúan en dos momentos diferentes pero ligados en unidad de propósito. El primero, sucedido en las proximidades del recinto ferial de DIRECCION000 (Badajoz), donde se produjo una discusión por motivos que no han llegado a precisarse en las actuaciones, donde intervienen en un primer momento Juan Antonio y el acusado Marcos, y después Juan Carlos, situación en la que el acusado esgrimió una navaja frente a este último lanzándola en varias ocasiones con intención de alcanzar a Juan Carlos, navaja cuyas características se han definido con anterioridad en los Hechos Probados de la Sentencia. Probablemente, la intervención en esa discusión, tanto de Rubén (amigo del acusado, y respecto del cual se retiró la acusación en el acto del plenario), como de Pedro Enrique (amigo de los tres hermanos Juan Carlos, Juan Antonio y Juan Enrique), determinó que la reyerta culminará, en ese momento, más allá de los actos intimidatorios con la navaje realizados por el acusado. Acto seguido el acusado y su amigo Rubén abandonaron ese lugar y los hermanos Urbano, junto con Pedro Enrique, en un vehículo, siguieron la misma trayectoria que aquéllos, hasta que coincidieron en la confluencia del PASEO000 con la CALLE000 de DIRECCION000, donde continuó la reyerta en la que prácticamente intervinieron todos; es decir, las seis personas implicadas. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar el soporte audiovisual donde se documentó el acto del plenario, donde se desarrolló toda la prueba, cuya conjunta valoración autoriza a afirmar que, si bien Juan Carlos, que conducía el vehículo, lo detuvo y bajó para encararse con el acusado, no es menos cierto que este último no esgrimió la navaja con intención defensiva. Es decir, tal y como se significa en los Hechos Probados de la Sentencia "Aquellos cuatro (es decir, los tres hermanos Urbano y su amigo Pedro Enrique) se bajaron del coche y allí reanudaron, sin mediar palabra, todos ellos, la contienda. En concreto, Juan Carlos se enzarzó con Rubén, golpeándose mutuamente. Por su parte, Juan Enrique y Juan Antonio se dirigieron contra Marcos, que, al verse en esta situación, esgrimió la navaja antes referida, y arremetió con ella, asestando dos pinchazos a Juan Enrique, en glúteo derecho y en el quinto (5º) dedo de la mano derecha Seguidamente a Juan Antonio, que había agarrado por el cuello a Marcos y le había tirado al suelo, le pinchó en tórax y abdomen". Por tanto, este segundo episodio no se inició con un encaramiento entre Juan Carlos y el acusado, sino entre el primero y Rubén, en tanto que Juan Enrique y Juan Antonio lo hicieron con el acusado, que lesionó a los dos con la navaja.

QUINTO.- La situación narrada en el Fundamento de Derecho anterior revela, en definitiva, que el acusado no esgrimió la navaja como acto de defensa. Podía haberse "encarado" con dos de los hermanos Urbano sin blandir ningún arma blanca, teniendo en cuenta que prácticamente todos ellos se encontraban afectados por la ingestión de bebidas alcohólicas, y algunos de otras drogas tóxicas. La intención del acusado fue la de agredir, cuyo propósito ya lo había puesto de manifiesto en el primer episodio sucedido en las proximidades del recinto ferial. Lo que realmente sucedió fue una reyerta entre dos grupos de personas; es decir, una "riña mutuamente aceptada" que deparó resultados lesivos prácticamente para todos los que intervinieron en ella, incluido el acusado, circunstancia que excluye el requisito de la "agresión ilegítima", es decir del primero de sus presupuestos, sin el cual no es posible estimar la concurrencia de la circunstancia, ni como eximente completa, ni como atenuante cualificada (eximente incompleta).

Interesa destacar, asimismo, que la testigo, Camila, manifestó en el acto del plenario, con absoluta firmeza, que oyó a una de las personas manifestar la expresión "voy a rajar"; expresión que solo pudo ser manifestada por quien portaba la navaja (instrumento hábil para "rajar"), es decir, por el acusado, manifestación que es demostrativa de su propósito agresor, no defensivo. Por lo demás, el acusado se deshizo de la navaja, que después fue encontrada, conducta que no se compadece con el manifestado propósito defensivo, dado que, de ser así, no tenía porqué hacer desaparecer la navaja. Tampoco sería apreciable el segundo de los requisitos que definen la circunstancia de Legítima Defensa (es esto, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla -la agresión-) porque no se justifica el uso de la navaja en una situación de objetiva proporcionalidad (se trata de una actuación abiertamente desproporcionada). E incluso sería cuando menos discutible el tercero de los presupuestos de la circunstancia (falta de provocación suficiente por parte del defensor), dada la existencia de una riña aceptada por todos los que intervinieron en la misma.

SEXTO.- A los efectos de justificar la falta de concurrencia de los presupuestos que definen la circunstancia de Legitimación Defensa, destacaremos la siguiente Doctrina Jurisprudencial aplicable y extrapolable al supuesto que se somete a nuestra consideración.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Penal Sección 1, de fecha 25 de Febrero de 2.015, establece: " 1º.- La legítima defensa -como hemos dicho en STS. 454/2014 de 10.6 , es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice propio de toda causa de justificación la existencia en determinados casos de un «animus defendendi» que, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo ( SSTS. 332/2000 de 24.2 , 962/2005 de 22.7 , 1253/2005 de 26.10 , 1262/2006 de 28.12 , 973/2007 de 19.11 ).

Por último la necesidad racional del medio empleado supone: necesidad o sea que no puede recurrirse a otro medio menos lesivo; y la proporcionalidad en modo racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser " racional " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000 , 16.11.2000 y 17.10.2001 ).

En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4 , siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 , no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS. 14.3.97 , 29.1.98 , 22.5.2001 ).

Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana, exceso intensivo que se admite pueda completarse con el miedo insuperable ínsito en ella, lo que permitiría su apreciación completa como eximente del art. 20.4".

En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal Sección 1, de fecha 20 de Octubre de 2021, señala: " la jurisprudencia ( SSTS 1354/2011, de 19-12 ; 611/2012, de 10-7 ; 186/2019, de 2-4 ) viene declarando que la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legítima defensa recíproca" y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento supuesto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra.

(...) La eximente de legítima defensa del artículo 20.4 CP , como causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta que es, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, ante el riesgo de compromiso que para los mismos emana de una agresión actual o inminente. La jurisprudencia de esta Sala ha concretado como requisitos para apreciar la misma: la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

Hemos dicho (entre otras en SSTS 900/2004, de 12 de julio ; 287/2009, de 17 de marzo ; 205/2017, de 16 de marzo ; o 341/2021, de 23 de abril ) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Y además, en palabras de la STS 74/2001, de 22 de enero , el elemento esencial de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la necesitas defensionis;"una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999 , entre otras)". En línea con ello hemos proclamado que la apreciación de la legítima defensa, ya sea en su consideración de eximente como de eximente incompleta, requiere una agresión como elemento básico e imprescindible en cuanto factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo ), hasta el punto de proclamar que si no la hay, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre ; 1210/2003, de 18 de septiembre ; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo , entre muchas otras).

La determinación del segundo de los presupuestos sobre los que se asienta la eximente de legítima defensa, el de la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, requiere ponderar la necesidad y proporcionalidad de la reacción defensiva, desde una perspectiva ex ante, es decir, a partir de la posición del sujeto acometido en el momento de la agresión. No sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio empleado en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. La defensa ha de situarse en el plano de la adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites imprescindibles para neutralizar el ilegítimo ataque, evitando incurrir en excesos, lo que requiere una valoración atada a las circunstancias que concurren en cada supuesto. En palabras que tomamos de la STS 1023/2010 de 23 de noviembre , que a su vez invocó como precedente la STS 324/1996, de 14 de marzo de 1997 y las en ella citadas "En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia-- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (...)".

Ahora bien, necesidad y proporcionalidad no son la misma cosa. Decíamos en STS 172/2008 de 30 de abril "Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001 , 3.6.2003 , 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16-11-2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana"".

En tercer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal Sección 1, de fecha 17 de Marzo de 2.022, en sentido análogo, dispone: " En orden a la aplicación de la eximente de legítima defensa, el relato fáctico no permite esa subsunción, pues no hay agresión ilegítima, ni proporcionalidad, ni defensa. Trata, como dice el hecho probado, de una riña mutuamente aceptada que da lugar a la causación de lesiones a ambos contendientes que dan lugar a la mutua condena por delito de lesiones. En la riña aceptada no cabe hablar de legítima defensa pues no hay agresión ilegítima ni respuesta defensiva, sino mutua aceptación de las condiciones de la riña que produce a ambos contendientes las lesiones que se reflejan en el hecho probado".

Y, finalmente, en Sentencia de fecha 2 de Abril de 2.019, el Tribunal Supremo ha establecido: " En el presente caso no estima el Tribunal de Apelación, siguiendo el criterio de la Audiencia, la eximente de legítima defensa en ninguna de sus modalidades, ya que, como ha quedado probado en el juicio, con independencia de la forma y circunstancias de cómo se originara la pelea, lo cierto es que el recurrente y Eloy se encuentran enzarzados en una disputa, caen al suelo y en un momento determinado el acusado agrede en la espalda a Eloy con un arma blanca; la idea de riña fue mutuamente aceptada por ambos y mientras Eloy no portaba arma alguna, el recurrente llevaba una con la que agredió a su oponente. Es por ello por lo que, según señala la Sala de Apelación, la sentencia de primera instancia excluye acertadamente la mencionada circunstancia ".

Por tanto, en atención a la Doctrina Jurisprudencial que se acaba de relacionar y a las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho precedente, procede rechazar la aplicación de la circunstancia de Legitima Defensa, ni como eximente, ni como atenuante cualificada (eximente incompleta), lo que conduce a la estimación del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y a la desestimación de las vertientes de los motivos del Recurso de Apelación interpuesto por el acusado sobre la aplicación de esta circunstancia.

La individualización de la pena, con arreglo a la decisión que se adoptará en esta Resolución relativa a la estimación del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, se realizará después de que se examine el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el acusado.

SEPTIMO.- Recurso de Apelación interpuesto por el acusado, Marcos.- Centrado el indicado Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y, examinadas las alegaciones que lo conforman, convendría significar, con carácter previo -y en una justificación que alcanzaría a los cuatro motivos del expresado Recurso-, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 septiembre, ha destacado que " es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente .

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

Pues bien, el primero de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el acusado denuncia la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 169 y 2 del Código Penal, con referencia al delito de amenazas penado en el artículo 169.2 del Código Penal, La parte apelante postula la absolución del acusado por este delito, al amparo de que, con respecto a Rubén, el Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, retiró la acusación al no acreditarse que el mismo hubiera ejecutado acción alguna antijurídica sancionable por el título de imputación con que lo había sido. Adujo la aplicación de la intoxicación plena, la eximente completa, incompleta o analógica de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal y de miedo insuperable ( artículo 20.6ª del Código Penal), o, en último término, que se condenara conforme al artículo 171.6 o 7 del Código Penal, con rebaja de la pena en dos grados o como amenaza leve.

Entendemos que el hecho que dio lugar al primer episodio sucedido en las proximidades del recinto ferial de DIRECCION000 ha sido correctamente calificado y sancionado por el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida, como un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal, cometido sobre la persona de Juan Carlos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de intoxicación leve por consumo de bebidas alcohólicas ( artículo 20.2, 21.1 y 21.7 del Código Penal), respecto del cual se impone la pena de prisión de nueve meses, es decir en la mitad inferior de la pena establecida para el delito (de seis meses a dos años), próxima al mínimo legal.

Incardinar los hechos que se han declarado probados en el tipo penal referido responde a una exégesis hermenéutica conforme y adecuada a parámetros de racionalidad que son los que ha de valorar este Tribunal. Conforme a los referidos hechos probados -que recordamos en esta sede- ( 3. Aproximadamente a las 11:00 horas del día 28 de julio de 2019, los referidos coincidieron, en las proximidades del recinto ferial de DIRECCION000, con el grupo formado por los hermanos Juan Carlos, Juan Antonio y Juan Enrique (que contaban 29, 28 y 19 años respectivamente), y con su amigo Pedro Enrique (de 19 años), a quienes no conocían de nada. Juan Antonio, que también había bebido bastante, se había quedado momentáneamente atrás de sus hermanos y es entonces cuando Marcos, muy probablemente afectado por su estado, y sin causa aparente alguna, le increpó.

Al oírlo, Juan Carlos se volvió y se encaró con Marcos, que entonces esgrimió una navaja, de hoja puntiaguda y cortante, de filo liso, de 9,5 cm. de longitud y 2 cm. de ancho, dotada de contrafilo y 11,5 cm. de empuñadura ergonómica, que le lanzó varias veces haciendo ademán de pincharle con ella, a lo que Juan Carlos contestó dirigiendo patadas contra Marcos para intentar desarmarle, sin conseguirlo.

Esta discusión provocó que Juan Enrique y Pedro Enrique se aproximaran y, antes de llegar junto a ellos, Marcos y Rubén abandonaron la zona corriendo "), en relación con esta secuencia fáctica -decimos- no cabe duda de que el acusado, esgrimiendo una navaja susceptible de ocasionar con su uso la muerte, conminó a Juan Carlos con causarle un daño físico lanzándole el arma mediante ademanes serios de alcanzarle en su integridad física; y tan ello es así que, en el segundo episodio, hirió a dos de sus hermanos usando ese arma blanca, ocasionando lesiones a los dos ( Juan Enrique y Juan Antonio), al segundo de ellos de notable gravedad, que pudieron ocasionarle la muerte. Esta actitud la mantuvo solo el acusado, pero no Rubén (como quedó debidamente acreditado en el plenario), motivo por el cual el Ministerio Fiscal retiró la acusación frente al mismo, lo que no supone, sin embargo, ninguna exención de responsabilidad penal del acusado, en la medida en que fue él quien, efectivamente, ejecutó la acción intimidatoria, inserta en el tipo penal de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal; constituyendo una conducta grave que no merece ni la atenuación del apartado 6 del artículo 171 del Código Penal, ni por ende, tampoco la consideración de amenaza leve que contempla ese mismo precepto.

OCTAVO.- En este sentido, el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir "el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida" ( STS. 832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ).

Ahora bien el tipo del art. 171.4 exige, de una parte, que el sujeto pasivo de la amenaza sea una persona que sea o haya sido la esposa o mujer que éste o haya estado ligado al autor, por una relación análoga de afectividad.

Esta amenaza, tiene la misma estructura jurídica que las tipificadas en los arts. 169, 170, 171.1 CP, y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero ).

Es evidente, por tanto, que la concurrencia de los presupuestos exigidos para la consideración de los hechos que se enjuician como un delito de amenazas no condicionales no ofrece la más mínima duda, después de la conjunta valoración de las pruebas practicadas en el plenario, que excluye toda consideración como delito leve de amenazas.

NOVENO.- Sobre la aplicación de la circunstancia de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas, que el Tribunal de instancia la aplica con carácter leve ( artículos 20.2ª, 21.1º y 21.7 del Código Penal), consideramos que esta calificación del estado de embriaguez que presentaba el acusado es correcta. En el Recurso de Apelación se pretende que se considere como eximente completa ( artículo 20.2 del Código Penal) o incompleta ( artículo 21.1, en relación con la anterior, del mismo Texto Legal), cuando no se ha acreditado que el grado de afectación de la ingesta de bebidas alcohólicas anulara la voluntad del acusado ni la limitara en grado tal que fuera absolutamente determinante de su actuación. Adviértase que las circunstancias modificativas y/o excluyentes de la responsabilidad criminal han de quedar acreditadas igual que el hecho mismo; y, en el supuesto que se somete a nuestra consideración, solo se ha acreditado la ingesta de alcohol y que esta ingesta influyó en la actuación del acusado afectando levemente a su voluntad, lo que se advierte de su conducta en los dos episodios blandiendo la navaja, conducta que no es demostrativa de la anulación de su consciencia y voluntad.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal Sección 1, de fecha 20 de Octubre de 2.021, declara lo siguiente: " Hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta, debemos recordar que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol o que había bebido bastante, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 307/2019, de 12-6 ).

En definitiva, como hemos dicho en reciente STS 114/2021, de 11-2 , la embriaguez ha de implicar una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso, una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la afectación la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto".-

Y, en Sentencia de fecha 12 de Junio de 2.019, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " Hay que precisar que en torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta debemos recordar que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible ; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10).

Se insiste en la exigencia de prueba por la defensa de estos extremos de la misma manera, y con igual carga probatoria que a la acusación los hechos que se le exigen para la condena, de las bases para apreciar esa anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto. Así, en la misma línea, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 692/2017 de 20 Abr. 2017

(...) En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 10456/2018 añade que:

"Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes (o alcohol), aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas (o alcohol), ni basta con ser drogadicto (o alcohólico) en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos (o alcohólico), ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto.

Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Además, no podría convertirse en analógica porque se exige la afectación al momento de los hechos. Una adicción al alcohol menos grave no determina que ello sea causa del delito, o le haya influido en su comisión, que es lo que permite aplicar la rebaja de la pena. Es decir, que debe constar una afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, y ello debe constar acreditado y motivado en la sentencia, lo que en este caso no ocurre, por lo que resulta improcedente aplicarla en la forma en la que lo ha hecho el Tribunal.

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta-. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito:

a) la existencia de adicción a tóxicos o alcohol que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y

b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción al alcohol en este caso.

Así, frente a la plenitud en la afectación de la eximente completa, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia del alcohol, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva, lo que no consta en modo alguno.

Esto es a lo que se refiere con acierto la Fiscalía cuando reclama que para apreciar una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no solo la presencia de la causa biopatológica, sino también la constatación de la afectación real de la bases de la imputabilidad y determinar la intensidad de tal afectación. No es suficiente, con ello, con precisar la causa que las origina, es obligado especificar los efectos producidos en el caso concreto. La deficiencia de datos constitutivos de la circunstancia modificativa no puede determinar la apreciación de la eximente incompleta, como la insuficiencia de elementos típicos del delito impide la condena.

Y en este caso la insuficiencia de estos datos exigentes es absoluta, ya que:

1.- No consta en los hechos probados la afectación que le provocó el consumo de alcohol.

2.- No hay motivación alguna acerca de su afectación a la conciencia y voluntad del sujeto.

3.- Incluso en el fundamento de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal se hace constar que no se aprecia ninguna.

4.- En la parte dispositiva no se recoge el reconocimiento de la eximente incompleta.

5.- Solo en la determinación de la pena se rebaja en un grado sin mayor especificación, incumpliendo la doctrina afectante al reconocimiento de las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Debe, por ello, estimarse el motivo planteado por la Fiscalía, y, por ello, la pena aplicable al hecho probado, como así se reconoce en la sentencia, es de 4 a 6 años, por lo que aun teniendo por válido que el consumo de alcohol se puede aplicar como atenuante, según consta en el hecho probado, y así se reconoce en este caso, se impondría la pena de cuatro años de prisión en el mínimo de la mitad superior por la concurrencia de la circunstancia del art. 183.4 d) CP que la eleva a un arco de entre 4 y 6 años, suprimiendo la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez".

DECIMO.- Finalmente y, sobre la eventual aplicación de la circunstancia eximente de miedo insuperable ( artículo 20.6º del Código Penal), tal circunstancia -decimos- no es aplicable, ni como eximente completa, ni incompleta ni como atenuante, en la medida en que la prueba practicada en las actuaciones revela, de forma absolutamente objetiva, que el acusado no actuó (ni en las amenazas inferidas, ni en las lesiones causadas) "impulsado" por ningún tipo de estímulo más allá de los propios que califican dichos ilícitos criminales. Convendría recordar en este extremo que lo que sucedió fue una reyerta entre dos grupos de personas que aceptaron la situación de riña y sus consecuencias, de tal modo que el acusado hizo uso de la navaja, tanto para amenazar (intimidar con causar un mal), como para lesionar -e incluso matar-, situación que es del todo incompatible con una actuación basada en un impulso de amedrentamiento, que en modo algo se advierte.

De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal Sección 1, de fecha 25 de Febrero de 2.015, establece: " 2º.- Y en cuanto al miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2 , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a)la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción".

Y, en Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.021, el Tribunal Supremo ha declarado que: " El presupuesto valorativo, vinculado al concepto de no superabilidad, exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

En esta valoración no resulta tan determinante la objetiva posibilidad de comportamiento diverso como la exigibilidad de este. No todo lo posible es en fin exigible pues, como dice algún autorizado sector de la doctrina, el Derecho Penal no es coextenso con la virtud ética, sino que se detiene en el ámbito de la garantía de coexistencia pacífica ( SSTS 1046/2011, de 6-10 ; 35/2015, de 29-1 ; 86/2015, de 25-2 ; 240/2016, de 29-3 ; 211/2018, de 3-5 ).

8.2.- En el caso presente la sentencia recurrida (fundamento de derecho décimo) no considera acreditado la situación de miedo insuperable, razonando que la conducta típica de quien tiene miedo y ve que alguien a quien teme llama a su puerta, es quedarse en su domicilio y no salir, a lo más pedir auxilio para evitar que la persona a quien se tiene miedo pueda hacerle algo, pero en este caso lo que se probó es que salió a la puerta con un hacha con la que golpeó a la víctima, terminando los dos intervinientes entre la acera y la calzada frente al domicilio del recurrente, nada hace suponer que el condenado recurrente tuviera miedo -y menos aún-, insuperable".

DECIMO PRIMERO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación que examinamos acusa la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 147.2, 148.1, 66.1.2ª, 20.2º en relación con el art. 21.1º y 7º, art. 20.4º del Código Penal, en relación con el art. 21.1º , 20.4º del Código Penal, 20.6º del Código Penal, pues entiende la parte apelante, en términos de defensa y en virtud del art. 4.1 del Código Penal, que los hechos en relación a Juan Enrique, son subsumibles dentro de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, y en cualquier caso, con la aplicación, además de la atenuante de intoxicación plena del art. 20.2º en relación con el art. 21.1º, la eximente completa, incompleta o analógica de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal, y de miedo insuperable del art. 20.6º del Código Penal. Descartada la aplicación de las circunstancias, como eximentes, eximentes incompletas, atenuantes o atenuantes analógicas, de legítima defensa y miedo insuperable, y admitida la aplicación, como atenuante, de la intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas (todo ello, en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes), resta por examinar si concurren los requisitos del tipo de lesiones previsto en el artículo 147.1 del Código Penal, o si, por el contrario la conducta sería incardinable en el apartado 2 del mismo precepto (delito leve de lesiones), con la aplicación, en su caso, de la agravación prevista en el artículo 148.1º del Código Penal.

El atentado contra la integridad corporal de Juan Enrique, perpetrado por el acusado, no alberga, a nuestro juicio, ningún género de duda e -incluso- entendemos que tampoco las alberga para la propia parte apelante, en la medida en que, con el máximo rigor, el objeto del motivo es calificar este hecho como delito leve. En concreto, en los Hechos Probados de la Sentencia se describe esta secuencia fáctica en los siguientes términos: " En concreto, Juan Carlos se enzarzó con Rubén, golpeándose mutuamente. Por su parte, Juan Enrique y Juan Antonio se dirigieron contra Marcos, que, al verse en esta situación, esgrimió la navaja antes referida, y arremetió con ella, asestando dos pinchazos a Juan Enrique, en glúteo derecho y en el quinto (5º) dedo de la mano derecha ". Y la lesión ocasionada fue de la siguiente etiología, conforme, asimismo, los Hechos Probados de la Sentencia: " A consecuencia de esto, Juan Enrique sufrió herida incisa de trayectoria superficial localizada en cuadrante supero-externo de muslo derecho y dos heridas incisas en la mano derecha, una en eminencia tenar y la otra a nivel de articulación interfalángica del primer dedo. Para su curación fue necesario aplicar sutura de la herida que presentaba a nivel del glúteo, habiendo necesitado doce días para alcanzar la sanidad de los que dos fueron de perjuicio moderado y diez de perjuicio básico. No presenta secuelas funcionales, pero sí cicatrices en las zonas de las heridas: una zona hiperpigmentada de 20x30 mm. en cuadrante supero-externo de muslo derecho con una cicatriz lineal de 30x5 mm. y en la mano derecha presenta dos pequeñas cicatrices lineales de coloración blanquecina, una de 5 mm. en región tenar y otra de 7 mm. a nivel de articulación interfalángica del primer dedo ". Esta consecuencia lesional se corresponde con los Informes facultativos y médico-forenses que constan en la causa, y fueron ratificados por los médicos forenses que comparecieron en el acto del plenario, D. Alexander y Dª. Encarna. Por tanto, las lesiones causadas a Juan Enrique requirieron, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico, en la medida en que el referido resultado lesional requirió sutura de alguna de las heridas ocasionadas, empleando en su ejecución una navaja. Acreditado, pues, tanto el resultado lesivo corporal, el "animus laedendi" del autor, así como el acometimiento contra el lesionado utilizando un medio peligroso, la acción ejecutada contra Juan Enrique ha de calificarse como delito de lesiones previsto en el apartado 1 del artículo 147 del Código Penal.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de Noviembre de 2.019, establece que " El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( SS 20 de marzo de 2002 , 27 de octubre de 2004 ; 23 de octubre de 2008 ; 17 de diciembre de 2008 ). Como señala la Sentencia de 27 de julio de 2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento, y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento.

Por consiguiente, siendo elemento objetivo del delito de lesiones la "necesidad" del tratamiento, y no el hecho por sí mismo de haber sido dispensado, es preciso que exista prueba de cargo que apoye esa necesidad objetiva, y que se incorpore la prueba al razonamiento valorativo de la Sentencia.

Nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, como " toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". De forma más descriptiva, "el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica". En el seguimiento o vigilancia deben incluirse los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales. En cualquier caso, en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto.

En las SSTS. 180/2014 de 6.3 , 34/2014 de 6.2 , dijimos que el tratamiento médico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere. La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto, prescindiendo de la primera asistencia, el tratamiento dispuesto por el legislador, es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

Una última consideración sobre el tratamiento médico y la prescripción de medicamentos. En la STS 19/2016, de 26 de enero , dijimos que "El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada ( SSTS 6-2-93 , 2-6-94 , 12-7-95 , 9-2-96 , 30-4-97 , 26-2-98 , ; 20-5-98 , 26-5-98 , 16-6-99 , 5-11-99 , 14-1-2000 , 1-12-20 00 , 10-92001, 72001 , 263- 11- 2001, 10- 4- 2002 y 34/13 ) entiende que es tratamiento médico aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquélla no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por médico. Es indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente, por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.), aunque deben quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura prevención médica. En el mismo sentido los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, en reunión tendente a la Unificación de Criterios, celebrada el 29-5-2004 , decidieron por unanimidad, que la aplicación de antiinflamatorios, collarín cervical, y/o un período de rehabilitación, fueran consideradas como tratamiento médico".

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

Desde la preceptiva expuesta, el motivo debe ser estimado. El relato fáctico refiere un hecho generador de las lesiones "el empleo de una fuerza excesiva y desproporcionada" que fue la causa de la caída al suelo y las lesiones en ojo, región auricular y extremidades y codo, de las que sanó a los 153 días y que requirieron para su sanidad además de una asistencia la prescripción de medicamentos, antiinflamatorios y corticoides, respecto de los cuales hemos dicho que integran el concepto de tratamiento médico, pues no son paliativos sino curativos, ( SSTS 520/2013, de 19 de junio , 323/2015, de 27 de mayo )".

DECIMO SEGUNDO.- Sobre la aplicación del artículo 148.1º del Código Penal, la agravación que contempla el precepto es del siguiente tenor: " las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de uno a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido, si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado". Aun siendo potestativa para el Tribunal la aplicación de la agravación (el precepto emplea el término " podrán"), esta agravación penológica -decimos- debe necesariamente contemplarse ante el riesgo que supone el uso del instrumento empleado por el acusado (una navaja de hoja puntiaguda y cortante, de filo liso, de 9,5 centímetros de longitud y 2 centímetros de ancho, dotada de contrafilo y 11,5 centímetros de empuñadura ergonómica); es decir, se trata de arma blanca potencialmente letal, que fue usada sin justificación alguna y de forma reiterada por el acusado contra el lesionado, imponiéndose, en definitiva, la referida agravación.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 27 de Marzo de 2.012: " En efecto, el art. 148 del CP prevé que "las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años atendiendo al riesgo causado o riesgo producido: 1º. Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado".

Como ha expuesto la jurisprudencia (Cfr STS 1203/2005, de 19-10 ), la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14-10 , se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas ) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

Hemos dicho también ( STS 1327/2003, de 13 de octubre ; 832/98, de 17 de junio ; 2164/2001, de 12 de noviembre ) que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración . En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima .

Atendiendo al doble criterio mencionado, jurisprudencialmente se ha venido aplicando el subtipo agravado en casos como:

"Estampó una botella del tipo de las Coca-Cola que llevaba en la mano en la cabeza del portero del local..."( STS 58/2004, de 26 de enero ).

"Pistola cargada con cartucho de gas ,...que intentó introducir en la boca del agredido y, sin conseguirlo y apuntando a la boca, realizó un disparo desde muy corta distancia que le alcanzó en el cuello, debido al movimiento de giro que hizo el agredido"(STS1327/2003, de 13 de octubre).

"Cogiendo un vaso que se hallaba en la barra, golpeó...en la cara con el mismo, rompiéndose éste y produciéndole diversos cortes..."( STS 268/2003, de 26 de febrero ; STS 1277/2003, de 10 de octubre ).

"Un bate de madera que había cogido del automóvil...repitió varias veces los golpes con el bate en la cabeza " ( STS 1154/2003, de 18 de septiembre ).

" Palo de un metro aproximadamente de longitud y entre cuatro o cinco centímetros de grosor...dirigido a la cabeza del agredido, llegando a causarle una herida de la que resulta una cicatriz posterior de siete centímetros de longitud ( STS 856/2003, de 12 de junio ).

"Una barra de hierro y palos, uno de ellos con dos clavos, empleados para agredir a una persona...en la cabeza " ( SSTS 364/2003, de 13 de marzo ; 17-6-98 ; 26-6-92 ; 5-11-99 ; 23-1-97 ).

" Una navaja incluso más pequeña que la utilizada por el acusado (automática de 7 cm) especialmente si se la dirige hacia una zona del cuerpo tan sensible como el cuello ( STS 828/2003, de 9 de junio ).

" Las navajas y los objetos punzantes ... con golpe asestado...en zona tan vulnerable y vital como el abdomen .. ."( ATS 27-3-03, Rec. 882/02 ).

"Un objeto punzante , cuyas concretas características se ignora...con el que se agredió, cono conocimiento de ello, a zonas que pudieron ser vitales para la víctima, causando heridas inciso contusas en cuello, mentón y región epigástrica"( STS 62/2003, de 22 de enero ).

"Aplicación de un líquido inflamable como el alcohol... rociar el combustible por el cuerpo de la víctima y la aplicación de la llama del mechero ( ATS 13-3-03. Rec 971/2002 ).

"Una especie de puño americano ...instrumento específicamente concebido para agravar los daños físicos...el componente subjetivo deviene asimismo indubitado a tenor de que los golpes asestados con el dicho artilugio lo fueron en zona tan vulnerable y vital como el rostro " ( STS 2164/2001, de 12 de noviembre ).

En otros casos la mera utilización voluntaria y consciente de medios de una gran peligrosidad potencial (unida al resto de elementos: tratamiento médico o quirúrgico, etc) lleva aparejada la aplicación del art 148.1 CP :

"Los automóviles ... utilizados conscientemente para lesionar a alguna persona..."( STS 730/2003, de 19 de mayo ).

"El uso de un arma de fuego ( STS 17/2003, de 15 de enero ).

"El uso de escopeta de caza ( STS 928/2003, de 27 de junio )

En otras ocasiones ( SSTS 1812/2001, de 11 de octubre ; 2404/2001 de 22-12 ; 614/2006, de 2-6 ; 27-12-2011 , nº 1390/2011 ) hemos dicho también que "la acción de patear la cabeza de una persona justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado, por constituir un brutal modo de agredir que origina por sí mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad, incluso para la vida del agredido".

En STS 14-10-2010, nº 906/2010 se tuvo en cuenta" un fuerte puñetazo en la sien derecha, golpe que hace que el agredido caiga redondo al suelo , y permanezca inconsciente hasta la llegada de la Policía, en cuyo lugar recibió patada s de los agresores".

Por el contrario, también se ha precisado que no procede aplicar la agravación:

"Cuando se trata de un puñetazo en la mandíbula, con el puño desnudo . El recurrente realizó directamente la agresión con su puño, sin valerse de medios que aumentan su capacidad ofensiva, lo que impediría apreciar, por graves que hayan sido finalmente los resultados, el subtipo previsto en el artículo 148.1º del Código Penal ."( STS 975/2003, de 1 de julio ).

Igualmente, se ha dicho que: "Las agravantes específicas del art. 148,1º CP . presuponen que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal . Es decir, requieren un medio específico para la producción del resultado que implique un incremento de su capacidad agresiva. Por ello se rechazó la aplicación en la agresión consistente en un" fuerte golpe propinado en un testículo de la víctima con la rodilla del agresor". ( STS 17-10-1998, nº 1077/1998 )".

DECIMO TERCERO.- El tercero de los motivos del Recurso de Apelación denuncia la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 148.1, 66.1.2ª, 20.2º en relación con el artículo 21.1º y 7º, artículo 20.4º del Código Penal, en relación con el art. 21.1º , 20.4º del Código Penal, 20.6º del Código Penal, entendiendo la parte apelante, en términos de defensa y en virtud del art. 4.1 del Código Penal, que los hechos en relación a Juan Antonio, son subsumibles dentro de un delito de lesiones del art. 148.1 CP, y en cualquier caso, con la aplicación, además de la atenuante de intoxicación plena del artículo 20.2º en relación con el artículo 21.1º, la eximente completa, incompleta o analógica de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal, y de miedo insuperable del artículo 20.6º del CP. En igual sentido a como indicábamos en el Fundamento Derecho Décimo Primero de esta Resolución, descartada la aplicación de las circunstancias, como eximentes, eximentes incompletas, atenuantes o atenuantes analógicas, de legítima defensa y miedo insuperable, y admitida la aplicación, como atenuante, de la intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas (todo ello, en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes), resta por examinar si concurren los requisitos del tipo de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, o si la acción que se enjuicia debe incardinarse en el delito de lesiones previstos en el artículo 148.1 del Código Penal, tal y como sostiene la parte apelante.

A tenor de los Hechos Probados de la Sentencia (que han sido admitidos por este Tribunal y resultan conformes con la apreciación racional de las pruebas practicadas en la causa y, más en concreto, en el plenario), interesan destacar los siguientes: 1) " (...) Seguidamente a Juan Antonio, que había agarrado por el cuello a Marcos y le había tirado al suelo, le pinchó en tórax y abdomen"; 2) "(...) esgrimió una navaja, de hoja puntiaguda y cortante, de filo liso, de 9,5 cm. de longitud y 2 cm. de ancho, dotada de contrafilo y 11,5 cm. de empuñadura ergonómica", y 3) "(...) Juan Antonio sufrió una herida en región parietal izquierda, así como dos heridas incisas en hemitórax derecho, una anterior y otra lateral y una tercera herida en flanco derecho. Las heridas torácicas, además de una fractura de la quinta costilla derecha, le ocasionaron un hemoneumotórax derecho con shock hipovolémico asociado. Para la curación, precisó atención de urgencia consistente en toracotomía derecha y posterior ingreso en el servicio de UCI en el postoperatorio inmediato por shock hipovolémico con pérdida importante de sangre que puso en compromiso, primero, la función de bomba del corazón y posteriormente la del resto de órganos, hiperlactacidemia y coagulopatía, que requirió de la realización de transfusiones y como consecuencia del shock presentó una disfunción renal secundaria y anemización, que requirió de nuevas transfusiones. El tiempo total de curación fue de sesenta y un días de los cuales siete fueron de perjuicio muy grave, uno de perjuicio grave y cincuenta y tres de perjuicio moderado. Presenta como secuela las siguientes cicatrices: una cicatriz quirúrgica de 19x2 cm. en hemitórax derecho de localización anterolateral que une dos de las heridas por arma blanca; otras dos cicatrices redondeadas, de un diámetro aproximado de 15 mm. y otra de 10 mm. también yatrogénicas; otra cicatriz abdominal de aproximadamente 10 mm; una cicatriz lineal de unos 15 mm. a nivel frontopariental, que queda oculta por el cabello, con un perjuicio estético que puede calificarse de moderado. Aunque no se afectaran directamente órganos vitales, las heridas producidas, su evolución y las complicaciones presentadas pusieron en riesgo la vida de Juan Antonio y le hubieran ocasionado su muerte de no mediar una rápida atención médica ".

En la conducta ejecutada por el acusado contra Juan Antonio, se advierte un claro "animus necandi" (o intención de matar), en lugar de un "animus laedendi" (o intención de lesionar), por cuanto que, en una exégesis objetiva y racional, la mecánica comisiva consistente en asestar hasta tres cuchilladas o navajazos en zonas corporales sensibles del lesionado, con un arma blanca (navaja, cuyas características ya se han definido) potencialmente apta para causar la muerte de una persona, advierte una clara intención de terminar con la vida de la persona a la que se acomete o, en todo caso, la representación de ese resultado fatal para la vida, que el agresor acepta (dolo eventual). El acusado asestó hasta tres golpes con la navaja a Juan Antonio interesándole el tórax y el abdomen, y aunque no llegó a alcanzar al pulmón, sí fracturó la quinta costilla derecha, lo que revela la violencia del acometimiento y la fuerza de la acción; siendo exponente de la gravedad del hecho el que se ocasionara a la víctima un hemoneumotórax, de dos litros de sangre aproximadamente y presencia de aire, determinante de una muerte segura si no se le hubiera prestado una rápida asistencia médica y quirúrgica, con ingreso, incluso, en unidad hospitalaria de cuidados intensivos. Por tanto, no es posible calificar el hecho como de lesiones graves, sino de homicidio en grado de tentativa, como de forma correcta se justifica en la Sentencia recurrida.

DECIMO CUARTO.- El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el ánimo homicida ( animus necandi) y así se han considerado las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; 140/2010, de 23-2; 29/2012, de 18-1; y 1035/2012, de 20-12, 981/2016, de 11-1 de 2017). (...) Como se declara en la Sentencia de esa Sala 981/2016, de 11 de enero de 2017, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; y 191/2016, de 8-3).

En la Sentencia de fecha 20 de Mayo de 2.020, el Tribunal Supremo ha significado que: " En efecto, el delito de homicidio doloso o el asesinato precisan de la concurrencia del "dolo homicida" que admite dos modalidades, el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Según se recuerda en la STS 210/2007, de 15 de marzo , citando otra anterior de 16 de junio de 2004, "(...) el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal (...)". Esta categoría incluye el dolo más frecuente, aquél en que el autor persigue la realización de un resultado, pero también incluye aquellos supuestos en que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado representándose la posibilidad de la producción de ese resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es la acreditación de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Pero esta concepción clásica no excluye el concepto normativo de dolo, desarrollado por otras posiciones doctrinales. Según esta segunda teoría, el dolo consiste en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, por lo que el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Según esta posición para poder imputar un delito de homicidio doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para conseguir el resultado de muerte, de forma que prevea ese resultado como consecuencia del riesgo generado por su acción. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

En definitiva, el dolo es la conciencia y voluntad de realzar el tipo objetivo de un delito, supone conocer la conducta que se realiza y querer realizar esa conducta".

Y, en Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.021, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: " En efecto, la determinación del ánimo homicida (ver SSTS 86/2015, de 25-2 ; 450/2017, de 21-6 ; 642/2021, de 15-7 ), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conocer que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-1 )".

DECIMO QUINTO.- Finalmente y, en relación con la ejecución del delito en grado de Tentativa, cabría recordar la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuando establece que el art.16 del Código Penal 1.995 ha redefinido la tentativa, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado").

Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro) ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Noviembre de 2.014); añadiendo la Sentencia de fecha 11 de Octubre de 2,017 que " el Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) realización de «hechos exteriores», es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de «directa» ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que «objetivamente» esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ).

(...) Ciertamente la doctrina de esta Sala, en la exégesis del artículo 16.2, ha venido distinguiendo entre la necesidad de un denominado «arrepentimiento activo», o acciones positivas tendentes a neutralizar los actos ejecutivos ya totalmente realizados, impidiendo con ello la producción del resultado, y la suficiencia de los meros actos omisivos, de interrupción de la ejecución del ilícito, para permitir la aplicación del repetido artículo 16.2 del Código Penal , según que nos encontremos ante lo que se ha venido a denominar «tentativa acabada» o «inacabada». Así, mientras que en la «inacabada» bastaría con la interrupción de la ejecución, en la «acabada» se requeriría la realización de actos positivos impeditivos del resultado.

No obstante, la Jurisprudencia ha venido en no pocas ocasiones a advertir de que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi «clásica», entre la tentativa «acabada» y la «inacabada», la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el «desistimiento», puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

Así se ha dicho que: « De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de «..todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...» ( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena ( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, «...el grado de ejecución alcanzado» por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del «...peligro inherente al intento...»".

DECIMO SEXTO.- En el cuarto de los motivos del Recurso, la parte apelante esgrime la posible infracción de normas del Ordenamiento Jurídico. Error Iuris, artículos 2 y 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 25 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.1, 20.2º en relación con el artículo 21.1º y 7º, artículo 20.4º del Código Penal, en relación con el artículo 21.1º, 20.4º del Código Penal, 20.6º del Código Penal, al entender la parte apelante, en términos de defensa, la eximente completa, incompleta o analógica de miedo insuperable del art. 20.6º CP. En este sentido, la parte apelante interesa que se aplique la eximente completa o incompleta de miedo insuperable, o subsidiariamente como atenuante analógica, y alega al afecto que el acusado actuó en la forma en la que lo hizo fruto del miedo por su propia vida, siendo acometido en los dos encuentros por cuatro agresores, consiguiendo huir en el primero, pero no en el segundo.

No se comparte tal criterio ni, por consiguiente, la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, ni como eximente completa, ni como eximente incompleta ni como atenuante, en la medida en que la prueba practicada en las actuaciones revela, en términos estrictamente objetivos y asépticos, que el acusado intervino, junto con su amigo Rubén, en una reyerta mutuamente aceptada, propiciada por dos grupos de personas en los que se aceptaba el resultado lesivo que finalmente se produjo y que fue lesional en la práctica totalidad de los intervinientes, de tal modo que la actividad desarrollada por el acusado, esgrimiendo en todo momento una navaja de características potencialmente peligrosas contra la vida, fue activa y agresiva, sin que se advierta que actuara impulsado por una situación de amedrentamiento insuperable.

A este efecto, hacemos expresa remisión a los razonamientos jurídicos que expusimos, en relación con la circunstancia que ahora se cuestiona, en el Fundamento de Derecho Décimo de esta Resolución, que damos por reproducidos en esta sede recursiva con la finalidad de evitar reiteraciones innecesarias.

DECIMO SEPTIMO.- De la Individualización de la pena.- Conviene indicar, con carácter previo, que la concreta determinación de las penas que se efectuará en esta Resolución respeta escrupulosamente el Principio Acusatorio, en la medida en que, si bien el Ministerio Fiscal en el Escrito de Interposición de su Recurso de Apelación interesó, de manera genérica, que "se lleve a cabo la variación en las penas previstas para el delito de lesiones del artículo 148 y la tentativa de homicidio del artículo 138 sin su apreciación" (es decir, sin la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de Legítima Defensa), las penas han sido individualizadas dentro de los márgenes penológicos de las conclusiones definitivas del Ministerio Público.

En relación con el delito de amenazas no condicionales, se mantiene la individualización de la pena establecida en la Sentencia recurrida.

En orden al delito de lesiones de los artículo 147.1 y 148.1º del Código Penal, apreciándose la circunstancia atenuante de intoxicación por el consumo de alcohol, la pena tipo (de dos años a cinco años de prisión) se impondrá en su mitad inferior (de dos años a tres años y seis meses de prisión), de conformidad con lo establecido en el artículo 66,1,1ª del Código Penal, fijándose en la pena de prisión de dos años y seis meses atendida la menor gravedad del resultado lesivo y la situación de reyerta libremente consentida; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal).

El Ministerio Fiscal solicitó la aplicación del artículo 57.1, segundo párrafo del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo Texto Legal; penas sobre las que no se pronunció el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida. En este sentido, el artículo 48.2 del Código Penal dispone que " La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena", estableciendo el artículo 57 del mismo Texto Legal, en el segundo párrafo de su apartado 1, que " 1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea". Esta pena no es de imposición preceptiva, sino potestativa, para el Tribunal; considerando esta Sala que, dada la trascendencia de los hechos y la estrecha vinculación entre los dos episodios lesivos que han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1.000 metros a Juan Enrique, así como a su domicilio o centro de trabajo, cualquier otro frecuentado y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo superior a un año y seis meses al de la pena de prisión.

Finalmente y, en cuanto al delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, la pena se individualizará atendiendo a la gravedad del hecho y del resultado corporal infringido, así como a la perseverancia del acusado en el uso del arma blanca, potencialmente letal, asestando tres golpes (cuchilladas o navajazos) en el abdomen y tórax de Juan Antonio, en una actitud violenta que comprometió su vida si no hubiera sido asistido facultativamente sin dilación y de forma rápida. El delito ha sido cometido en grado de tentativa, siendo de aplicación el artículo 62 del Código Penal, por lo que la pena tipo (prisión de diez a quince años) se rebajará en un grado (prisión de cinco a diez años). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Noviembre de 2,014 establece que " Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

Concurre, asimismo, la circunstancia atenuante de intoxicación por el consumo de alcohol, de tal modo que la pena tipo (ya rebajada en un grado al haberse cometido el delito en grado de tentativa) se impondrá en su mitad inferior (de cinco años a siete años y seis meses de prisión), de conformidad con lo establecido en el artículo 66,1,1ª del Código Penal, fijándose, conforme a las circunstancias antes señaladas, en prisión de seis años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.1.2º del Código Penal).

Asimismo y, en aplicación del artículo 57.1, párrafo segundo, en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal, y por los mismos condicionantes anteriormente expuestos, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia mínima de 1.000 metros a Juan Antonio, así como a su domicilio o centro de trabajo, cualquier otro frecuentado y la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de seis años superior al de la pena de prisión.

Finalmente, entendemos que las penas impuestas por el delito de homicidio en grado de tentativa garantizan la seguridad del lesionado, Juan Antonio, por lo que no consideramos procedente establecer la medida de libertad vigilada, cuya imposición es asimismo de carácter potestativo -no imperativo- para el Tribunal, conforme establece el artículo 140 bis del Código Penal.

DECIMO OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede, de un lado, la estimación del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y, de otro, la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto (en todas sus peticiones, principal y subsidiarias) por el acusado, Marcos, y, en consecuencia, la revocación parcial de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación se indicarán.

DECIMO NOVENO.- Las costas causadas por el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal se declaran de oficio, en tanto que la causadas por el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por el acusado se imponen al condenado-apelante, de conformidad con lo establecido en los artículos 123 ( las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito), siguientes y concordantes del Código Penal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: