Sentencia Penal 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO. - La sentencia absuelve a Matías del delito continuado de exhibicionismo y provocación sexual y del delito de corrupción de menores en su modalidad de elaboración y exhibición de material pornográfico a menor, y lo condena como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como cinco años de libertad vigilada, siendo el contenido de la medida concretado en ejecución de sentencia por el mecanismo previsto en el artículo 106. 2 del Código Penal. Le impone, asimismo, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de siete años, y la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 300 m de la persona de Evangelina, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de seis años.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Evangelina, por el daño moral, en la cantidad de cinco mil euros; cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

Sobre la regulación del recurso de apelación.

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia recurren el condenado y el Ministerio Fiscal. El primero para denunciar error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, así como infracción de ley, y el segundo, para denunciar infracción de ley.

En cuanto recurre la acusación pública, además del condenado, conviene un recordatorio acerca de la regulación del recurso de apelación.

La reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 3 de octubre, respecto de la apelación por error en la apreciación de las pruebas contempla una regulación de la valoración de la prueba para la apelación de la acusación y otra para la apelación de la defensa.

En la propuesta presentada por el llamado Código Procesal Penal, elaborado por la Comisión Institucional creada por acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012 contenía un artículo 592 (error en la valoración de la prueba), que disponía: «1. El condenado podrá alegar en el recurso sin limitación alguna cualquier discrepancia respecto de la valoración de la prueba y reclamar su revisión para que se sopese la suficiencia de la prueba de cargo, su validez y licitud, su motivación racional y la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas. 2. Cuando se haga valer el error en la valoración de la prueba por la acusación para anular la sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, será preciso que se justifique insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.»

La Ley 41/2015 introdujo el párrafo 3 en el art. 790.2 («Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada»), sin establecer nada respecto de la apelación de la defensa, aunque, desde el momento en que la ley adopta esa diferenciación, se entiende que recoge distinto régimen para la apelación de la acusación y para la de la defensa. Por lo que, teniendo en cuenta que apelación de la acusación se ciñe a la doctrina del TC de control formal del error en la valoración de las pruebas, la apelación de la defensa que invoque error en la valoración de la prueba podrá llevar a cabo una nueva valoración en los términos que apuntaba el art. 591.1 CPP.

El TS viene delimitando así el ámbito de la apelación haciendo esa distinción entre la parte que plantea el recurso. Por citar alguna reciente, la STS 17/02/2022 (ROJ: STS 680/2022 - ECLI:ES:TS:2022:68), refiriéndose a las sentencias absolutorias (extensible ex art. 790.2 III a las peticiones de agravamiento de las condenatorias), establecía:

« Coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta.

La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE .

Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios. El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa. 8. Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía delartículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem. En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre -.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013 . Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.»

Tanto el condenado como la acusación articulan sus respectivos recursos respetando ese marco regulatorio, singularmente la acusación pública, que, en su inicio, advierte que el cauce procesal invocado exige el más escrupuloso respeto a los hechos probados de la sentencia.

Sobre el recurso del condenado.

TERCERO. - El recurso del condenado contiene un primer motivo, amparado en el art.790.2 LECRIM, en el que denuncia error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, por ser manifiestamente insuficiente la prueba para haber considerado acreditados los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, única acusación.

A su juicio, la Sala de instancia no valora de forma acertada el acontecimiento 115 al no tener en cuenta lo dicho sobre los archivos entregados a la Policía por su poseedora, la menor, para, partiendo de ello, determinar qué podía atribuírsele a él. La actuación del Ministerio Fiscal sostiene la acusación, en esencia, en ese acontecimiento aun admitiendo en el trámite de conclusiones que no está claro a quién pertenecen esos archivos. Y la Sala de instancia condena sin tener en cuenta las dudas mostradas por la acusación y sin tener en cuenta que Evangelina, ante la Policía, tras el visionado de los vídeos y fotografías aportados por su madre, admitió que solo el archivo N.º IMG_2699 corresponde al recurrente, correspondiendo los otros al identificado como Jacinto y a capturas realizadas que conservaba para ojearlas ocasionalmente [ac. 11 DPA N. º 1.674/20, pág. 13]. En el acto del juicio oral, ratificó lo declarado en su día ante la Policía [grabación del juicio min. 1:09:33 en adelante] y la madre de Evangelina, D. ª Eugenia, a preguntas del MF y pese a lo que inicialmente dijo a la Policía, repitió en varias ocasiones: «yo no lo vi», «yo no le puedo decir porque yo no lo vi», «yo no vi el teléfono», «yo tan solo vi una foto que se veía la habitación de mi hija y un pene de un señor. Tan solo vi eso, un pene. Era como si fuera una copia de pantalla... Nada más». [v. grabación del juicio min. 52:50 en adelante].

De ello deduce el recurrente que debió considerarse acreditado que solo el archivo N.º IMG_2699 le corresponde, y que el resto, unos a Jacinto [D. Jacinto] y otros serían capturas que ella realizó y que conservaba para ojearlas ocasionalmente.

Añade que yerra el tribunal cuando afirma que está acreditado que llegaron a intercambiar fotografías pornográficas y vídeos de contenido sexual, llegándose a realizar videollamadas, y que el acusado le mandó a ella diversas fotografías y vídeos de su pene, cuando efectivamente reconoció que se intercambiaron alguna fotografía y que mantuvieron alguna videollamada, pero no toda conversación puede considerarse indiscriminadamente delictiva, ni la naturaleza de todas fueron de índole sexual. La acusación no ha aportado ni una sola prueba que permita conocer su número o su contenido.

1. La sentencia declara probados los hechos siguientes :

En el mes de junio del año 2019, Matías, de 31 años de edad, sin antecedentes penales y con residencia en Badajoz, como usuario del móvil n. º NUM002, a través de una aplicación de contactos para móviles denominada " DIRECCION000", se puso en contacto con una chica menor de edad llamada Evangelina, natural de DIRECCION001, con 14 años en tales momentos, y tras entablar diversas conversaciones para conocerla, en un momento dado, empezaron a ser de índole sexual enviándole videos e imágenes pornográficas, y por tal vía se intercambiaron sus números de teléfono móvil para continuar a través de la aplicación de DIRECCION002. A partir de ese instante, el acusado, a sabiendas de que Evangelina tenía catorce años pues así se lo había dicho esta, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, realizaron diversos actos sexuales, consistentes en grabarse y fotografiarse desnudos realizando videollamadas entre ambos, donde le indicaba a la menor que le enseñara sus pechos y genitales y se tocara mientras él se masturbaba, realizándolo de forma reiterada hasta enero del año 2020.

Estos hechos afectaron psicológicamente a la menor.

2. Como anticipábamos, la alegación de error en la valoración de la prueba por el recurrente se sostiene en que en la sentencia no se recoge que solo puede atribuirse un archivo de los del acontecimiento núm. 115 y en que su reconocimiento de que se intercambiaron alguna fotografía y que mantuvieron alguna videollamada, lo que no implica que toda conversación puede considerarse indiscriminadamente delictiva, ni la naturaleza de todas fueron de índole sexual. Pretende con ello que este tribunal de apelación considere la hipótesis exculpatoria por cuanto el tribunal de instancia funda la condena por el delito de abusos sexuales sin que la acusación hubiera delimitado los archivos del ac 115 le eran atribuibles cuando fue la prueba esencial de la acusación.

La consistencia de una duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena, y, en el caso enjuiciado, el tribunal opta por la versión de los hechos de la acusación tras una elaboración racional y argumentativa de la prueba practicada en el acto del juicio, que no se circunscribe a los archivos del acontecimiento 115 del expediente judicial, como dice el recurrente, sino también, y de modo importante, a juicio de esta Sala, a las declaraciones de la menor y del acusado, las cuales neutralizan la propuesta absolutoria, sostenida en la falta de concreción por la acusación y por la sentencia de los archivos que le afectan, pero que obvian el reconocimiento por ambos de las conductas que describen los hechos probados.

La reproducción videográfica del juicio nos ha permitido constatar la existencia de prueba de cargo suficiente para considerar acreditados los elementos de los delitos por los que fue condenado.

1º) Matías conocía la edad de la menor cuando ejecutó los actos lúbricos, pues así consta en alguno de los mensajes de DIRECCION002 que recíprocamente se enviaron y que están incorporados en los autos como prueba documental admitida por las partes (acontecimiento 115 de las DPA 1674/2020 NIG 19190 2020 109). La sentencia recoge expresamente alguno de estos mensajes en los que la menor le dijo expresamente su edad: conversación de 4 de octubre de 2019: «yo no quiero quedar preñada con 14». Conversación de 5 de octubre de 2019: «para el año que viene que hagas 16». «Hago 15», responde ella. Conversación de 22 de diciembre de 2019: «pero tú eres mayor de edad, yo no», dice ella. «Una niña de 14 años que haga esas cosas...». «Es que yo tengo 14 años...si me pongo cachonda a lo mejor lo hago». Conversación de 2 de febrero de 2020: «que ya tengo 15 años...», el día de su cumpleaños.

Es más, el propio recurrente trascribe una conversación (en otro motivo del recurso, págs. 15 y 16) que evidencia de manera patente que conocía la edad de Evangelina, cuando esta le dice: «q yo tenga 15 y sepa reaccionar mejor que tú».

Por tanto, resulta acreditado plenamente que el recurrente conocía la edad de la menor, 14 años, y, así, en uno de los mensajes de DIRECCION002 se hacía referencia al cumpleaños de ella, que iba a cumplir 15 años, insiste la Sala de instancia con intencionada reiteración.

2º) A la transcripción que hace el propio recurrente de los mensajes que le envió la menor desde su teléfono en las páginas 15 y 16 del recurso, más que significativas de que no existe el error de valoración que denuncia, y los muchos archivos aportados por Eugenia (ac. 115. Acumulado DPA 0001104/2021), es más que concluyente que, en el juicio, el mismo recurrente reconoce (si bien insistiendo en que todo era consentido y recíproco) que llegaron a intercambiar fotografías pornográficas y vídeos de contenido sexual, realizándose videollamadas, en los que el acusado se masturbaba, todo ello acompañado de expresiones obscenas y de inequívoco significado sexual, y la menor se tocaba.

Los dos argumentos esgrimidos por el recurrente son muy débiles para fundar un motivo por error en la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. 1º) No puede negar que la imagen que representa el archivo citado le pertenece al haberlo identificado expresamente la menor en su declaración ante la policía y aludir a esa imagen también la madre de la menor (aunque lo intentó en el acto del juicio cuando manifestó no recordarlo, llegando a decir, no obstante, ante las sucesivas preguntas del Ministerio Fiscal: «puede ser que alguna»). 2º) La segunda alegación es de tal vaguedad que no se sostiene. Si no se concreta qué expresiones e imágenes no tienen carácter incriminatorio, poco puede verificar el tribunal de apelación.

Además, el reproche de que el Ministerio Fiscal no detalló los archivos incriminatorios y de que la sentencia condena pese a las dudas de aquel no se corresponde con la realidad. La reproducción del vídeo del juicio pone de relieve que, en numerosas ocasiones, el Ministerio Fiscal, cuando contestaba a sus preguntas (acerca de los contactos virtuales, del intercambio y contenido de las fotografías, de las videollamadas y de las conversaciones) con evasivas o no recordando, le insistía en que si era necesario enseñárselas una tras otra para que las reconociera, sin que él mostrara el más mínimo interés en que así fuera si, de verdad, quería demostrar su inexistencia o su contenido no incriminatorio, lo que desnuda el argumento de que el Ministerio Fiscal no detallara los archivos incriminatorios conduciendo al tribunal a un error de valoración.

Las amplias posibilidades que otorga al tribunal de apelación la regulación del recurso de apelación del condenado no implican un reexamen de la prueba, sobre todo de la personal, para sustituir la valoración del tribunal de instancia por la del recurrente. Nuestra función es verificar, por un lado, el contenido incriminatorio de la prueba, y si fue o no razonable y lógica la efectuada por el tribunal de instancia, y, por otro, si las objeciones formuladas por la recurrente suscitan en el tribunal de apelación dudas razonables sobre la veracidad de la acusación acogida en la sentencia concurriendo alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena.

Y debemos insistir en que, tras una sosegada reproducción del vídeo del juicio celebrado el 23 de mayo de 2023, las objeciones del recurrente no constituyen en modo alguno esa razonable alternativa a la acusación ni nos han generado duda alguna sobre la objetividad y razonabilidad de la valoración de los archivos del ac 115 y demás prueba practicada que condujo a la condena. El tribunal de instancia presenció la práctica de la prueba y expone en la sentencia las razones que le llevan a la condena. Del mismo modo nosotros hemos tenido la oportunidad, a través de la reproducción videográfica del juicio, de percibir que la menor, pese a la vergüenza que pudo suponerle tener que dar explicaciones de lo ocurrido, no miente cuando admite los intercambios y el contenido de las imágenes y conversaciones de contenido sexual. Hemos podido asimismo comprobar cómo el acusado no pudo negar de manera clara y contundente al Ministerio Fiscal cuando le fue desgranando las conversaciones e intercambio de imágenes de contenido sexual, insistiéndole si era preciso mostrárselas, cuando el interrogado contestaba no recordar o que todo fue mutuamente consentido por los dos.

Sin ánimo de exhaustividad, porque para ello está el vídeo, constan expresiones tales como «me imagino chupándomela», «... terminando, haciendo lo que, a los dos, por lo menos eso ella me manifestaba, le apetecía» y, a la pregunta del MF, «¿usted le pidió que le mandara fotos de ella desnuda?», contesta «lo que hicimos siempre fue recíproco. Ella me pedía algo que le apetecía y yo lo hacía»; a la pregunta de si «tenía mensajes de ella de partes de su cuerpo», «por ejemplo, la imagen 21, del cuerpo de ella con la cara y la lengua fuera haciendo referencia al sexo oral», contesta «yo no guardé nada», «lo borro», «lo eliminaba ella», «en el móvil no hay nada», «hicimos alguna videollamada», «¡ves cómo me corro!». No niega contundentemente cuando el Ministerio Fiscal le pregunta acerca de que «el 4 de octubre le dice usted (a ella) como tiene que enfocarse la cámara para excitarse, le da instrucciones de cómo poner la cámara», contestando ella lo difícil que le resulta ponerla para que él pueda ver sus órganos genitales como él le indica.

Es difícil, a la vista de ello y de las demás contestaciones del recurrente, considerar errónea la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia. En realidad, lo que obvia el recurrente es que ha debido acudir al error en la valoración de la prueba ante el fracaso de su línea de defensa orientada a que todo fue consentido y recíproco y que desconocía la edad de Evangelina. Prueba de ello es que, en el recurso, cuando invoca la aplicación de la cláusula de exclusión, transcribe una conversación en la que, para intentar probar la madurez sexual de Evangelina, paradójicamente, demuestra la ausencia de error en la valoración de la prueba, reforzando la tesis incriminatoria.

Junto a la trascripción que efectúa el recurrente de esos mensajes que le envió la menor (prueba irrefutable de que recibió y grabó los archivos en su móvil aunque no fuera posible el volcado) debemos enfatizar la verosimilitud de la declaración de Evangelina en el juicio: fue clara y contundente, afirmando, sin atisbo de interés espurio alguno (lo que era manifiesto a la vista de la violencia/vergüenza que se percibe en sus contestaciones, y que probablemente hubiera querido evitar de no denunciar su madre), que Matías sabía su edad y que intercambiaron imágenes y conversaciones de contenido sexual. Por ejemplo, a la pregunta del MF si le proponía Matías que se desnudara delante de él y le enviara fotos y vídeos, contestó con rotundidad «sí», afirmación rotunda que se reiteró ante otras preguntas del Ministerio Público destinadas a acreditar los hechos de la acusación, que luego conformaron los hechos probados de la sentencia.

Ya hemos dicho, por otra parte, que la declaración del recurrente tampoco deja lugar a dudas por su actitud evasiva, hasta el punto de que, en garantía de sus derechos, el presidente del tribunal se vio obligado a advertirle de que la futilidad de las respuestas le podía perjudicar a la vista de las pruebas a que se estaba refiriendo el MF. Toda su declaración fue orientada a negar que supiera la edad de Evangelina y a sostener que todo fue consentido por ambos, y, cuando fue preguntado insistentemente, ante sus evasivas, si se le enseñaban las imágenes existentes en el ac 115, dijo: «si están ... ¡es lo que hay!».

No puede atribuirse inconsistencia a la acusación aprovechando, aunque no se diga abiertamente, que la policía no pudiera volcar los archivos de su móvil por problemas técnicos, y menos irracionalidad o arbitrariedad en la valoración efectuada por el tribunal cuando se ha reconocido por ambos el intercambio de fotografías y vídeos de contenido sexual y a realización virtual de actos sexuales, centrando la hipótesis exculpatoria en el consentimiento de la menor y en el desconocimiento de su edad, inverosímil, a la vista de la prueba practicada, para arruinar la probabilidad concluyente que exige garantía de la presunción de inocencia.

Se desestima el motivo.

CUARTO. - En el siguiente motivo, también por el cauce del art. 790.2 LECRIM, aduce el condenado apelante aplicación indebida del art. 183.1 CP en relación con en el art. 74 CP, discrepando de la irrelevancia que la sentencia atribuye al consentimiento y denunciando inobservancia de los elementos constitutivos del tipo previsto en el art. 183.1 CP.

Subsidiariamente, denuncia, por inaplicación, la causa de exclusión del actual art. 183 bis CP, dados los hechos objetivos existentes, demostrativos del grado de madurez sexual de la menor, transcribiendo algunos de los mensajes que envió desde su teléfono. Aunque el apelante tuviera 31-32 años al tiempo de los hechos, no dejaba de ser una generación joven no distante de ella en cuanto a madurez y desarrollo.

Por lo que se refiere a la queja de indebida aplicación del art. 183.1 en relación con el art. 74, no podemos sino desecharla dada la correcta subsunción de los hechos en aquel precepto que realiza la sentencia impugnada.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, del antiguo artículo 183.1 CP («1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.»), actual art. 181.1 CP («1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor»).

Se enviaron, recíprocamente, imágenes y vídeos de indudable contenido sexual (él masturbándose, ella acariciándose los pechos, por ejemplo). Son contactos virtuales, pero igualmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, conforme a una reiterada jurisprudencia, que recoge la sentencia impugnada, y reiteramos.

En la STS de 12 de abril de 2016 (ROJ: STS 1487/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:1487 ), se decía:

«Son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Así, por ejemplo, en la STS 1397/2009, 29 de diciembre (RJ 2010, 432), decíamos que "... el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. (...). Que la satisfacción sexual la obtenga (el acusado) tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba, es indiferente para integrar para ello lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual .

Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual ( ATS 1474/2014, 18 de septiembre (JUR 2014, 258013 ),la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad ( STS 864/2015, 10 de diciembre (RJ 2015, 6401)), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet ( STS 786/2015, 4 de diciembre (RJ 2015, 5247), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores».

En la STS de 23 de julio de 2018 (ROJ: STS 3040/2018 - ECLI:ES:TS: 2018:3040 ), se insistió en la posibilidad de apreciar un delito de abuso sexual sin que hubiera existido contacto físico entre autor y víctima. Se decía entonces que «toma carta de naturaleza la comisión del delito de abuso sexual de carácter virtual o por internet, que no requiere de modo específico un contacto sexual directo por parte del autor del delito».

Se apreció asimismo este delito en la STS de 10 de octubre de 2018 (ROJ : STS 3525/2018 - ECLI :ES :TS: 2018:352 ), al diferenciarlo del tipificado en el artículo 183 bis, en la redacción introducida por la LO 1/2015. Se decía así, que «la tipicidad en el delito de abuso sexual no requiere el contacto corporal entre dos sujetos. Lo relevante es el ataque a la libertad e indemnidad sexual llevado a cabo sin su consentimiento o contra un menor. [Por todas, STS 377/2018, de 23 de julio (RJ 2018, 3750)]. Cuando hemos referido la exigencia de un contacto físico o corporal, entre los sujetos activo y pasivo, ha de ser entendida como realización conjunta del hecho, sin la exigencia de un contacto corporal... En todo caso hemos de recordar que la tipicidad del delito de abusos sexuales no requiere un contacto físico directo entre el acusado y su víctima. La jurisprudencia esta Sala ha declarado que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual obtenga éste tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar lo que es, en ambos casos, un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre...

Los ahora tratados son actos de inequívoca significación lúbrica, con grave injerencia en el área de la intimidad sexual, esfera que no sólo comprende un espacio físico de intangibilidad sino también un espacio psíquico o moral, especialmente vulnerable cuando se trata de menores por afectar a su formación y libre desarrollo de la personalidad durante la infancia y la adolescencia; de ahí que no quepa minusvalorar las invitaciones a la menor para que se involucrara en actos libidinosos, las escenificaciones de autocomplacencia etc.»

Por lo demás, a tenor del tono taxativo del precepto, no es necesario abundar en la incapacidad de consentir del menor de dieciséis para realizar actos de carácter sexual.

QUINTO. - El mismo camino desestimatorio debe llevar a la invocación de la cláusula de exoneración. A la vista de la significativa diferencia de edad existente entre Matías y Evangelina poco puede decirse de la denuncia de indebida aplicación de la cláusula de exclusión del actual art. 183 bis («Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica»), conforme a la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, entonces art. 183 quater («El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.»).

Siendo irrelevante el consentimiento de la menor de dieciséis para el tipo penal del antiguo art. 183 del CP , el recurrente acude a la cláusula de exclusión. Como se decía en la STS de 30 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4489/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4489 ), «partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal».

El entonces art. 183 quater deja abierta la posibilidad de exclusión del ámbito penal de las relaciones sexuales con un menor de dieciséis años. Con ello, se relativiza la prohibición absoluta que se establece en el art. 181.1, dejando un cierto margen de libertad, por encima de la indemnidad, para que un menor decida sus relaciones sexuales, cuando las lleve a cabo con una persona próxima por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Se dice en la Circular FGE 1/2017, sobre la interpretación del entonces art.183 quater, el legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16, ha optado por un criterio mixto fundado en un parámetro cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez) y es posible construir una atenuante analógica, cuando solo parcialmente concurran sus presupuestos exoneradores. Incluso como muy cualificada para los supuestos en los que, sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez. En todo caso siempre será imprescindible la concurrencia de consentimiento.

La exención total requerirá, además del consentimiento libre, la concurrencia cumulativa de los dos presupuestos que incorpora la cláusula: proximidad en edad y proximidad en el grado de desarrollo y madurez.

Es el tribunal el que ha de dar contenido a los conceptos como grado de desarrollo o madurez física y psicológica . La STS de 5 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3591/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3591) recuerda que no se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, a prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales, sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 quater CP , de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado.

El valor legitimante del consentimiento de la persona menor de 16 años que se contempla en el artículo 183 quater CP reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes, excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarlo o anularlo, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años.

El aseguramiento de los irrenunciables fines de protección del derecho a la indemnidad sexual de las personas menores de edad, como una manifestación específica del derecho al libre desarrollo de la personalidad que se garantiza en el artículo 10 CE, obliga, como lógica consecuencia, a una interpretación rigurosa de los presupuestos aplicativos del artículo 183 quater CP . Muy en especial de la necesaria correlación cumulativa entre edad, desarrollo y madurez de la persona menor de 16 años con quien, mayor de esa edad, mantenga relaciones sexuales.

La STS de 1 de julio de 2022 (ROJ: STS 3008/2022 ECLI:ES:TS: 2022:3008), en línea con la interpretación del art. 183 quater del CP de la citada Circular de la FGE 1/2017, de 6-6, destaca, aunque con carácter orientativo, que en la franja comprendida entre 21 y 24 años, inclusive, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del Derecho comparado (entre 2 y 5 años).

La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

Compartiendo el criterio de la citada Circular de la FGE, el TS admite la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación. Del mismo modo admite la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

La esencia del art. 183 quater radica en saber si, en el caso concreto y dentro de las amplias franjas de edad orientadoras (menor edad y juventud), las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso .

Ello lleva a la necesidad de integrar el concepto jurídico indeterminado utilizado por la norma valorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso, partiendo de que la capacidad general de los menores no emancipados es variable o flexible, en función de la edad, del desarrollo emocional, intelectivo y volitivo del concreto menor y de la complejidad del acto de que se trate.

En nuestro caso, a la vista de las edades de uno y otra, la asimetría es evidente, sin que ciertas expresiones o comportamientos de la menor impliquen un nivel de madurez psicológica y sexual discordante con su edad cronológica y desarrollo psicoevolutivo. Por razones obvias, existe una gran desproporción de madurez entre un varón de más de 30 años y una niña de 14, como para que esta prestara un consentimiento «libre». Lo que, para el apelante, en uso de su legítimo derecho de defensa, puede evocar una cierta madurez sexual , indica más bien para este tribunal una inmadurez intelectual, formativa y emocional.

Podría plantear cierta la dificultad la aplicación del criterio del grado de desarrollo o de madurez, en casos en que no son patentes y obvios, y solo se puede determinar por el tribunal, apoyado, además de la propia percepción que deriva de sus respectivas declaraciones, de un informe psicológico emitido por quien dispone de las habilidades y destrezas necesarias para evaluar la madurez psicológica de una menor en orden a su toma de decisiones para mantener relaciones sexuales: la capacidad cognitiva, los conocimientos sobre sexualidad, los motivos que la llevaron a tomar la decisión, el estado emocional en el momento de la toma de decisión, rasgos temperamentales (búsqueda de sensaciones e impulsividad) y nivel de competencia personal y social (asertividad, susceptibilidad a la influencia del grupo de iguales, autoestima y habilidades de solución de problemas).

Y desde luego no es este el caso dada la profunda diferencia de edad entre Evangelina y Matías (quien casi le dobla la edad). Además de esa significativa diferencia de edad entre Matías y la menor, no concurre la necesaria proximidad de desarrollo o madurez, requisitos necesarios para apreciar la exención prevista en el precepto.

SEXTO. - Debe desestimarse asimismo el error de prohibición vencible o invencible alegado por desconocimiento de la edad de la menor.

Los errores de prohibición y de tipo actúan como verdaderas cláusulas de escape cuya operatividad viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del Derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva.

El Derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, la ilicitud de la acción, su contradicción con la norma que la prohíbe, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. En consecuencia, el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, debiendo emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar.

Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo, a su formación, su nivel de sociabilidad en el entorno determinado donde actúa, con relación a lo que constituye la conducta prohibida. Dicho espacio suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento de la ilicitud puede tener, o no, efectos disculpantes.

La STS 4 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1668 /2017 - ECLI:ES:TS: 2017:1668 ) tras recordar que la Sala II ha abordado ampliamente la doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo - error de tipo - o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición, indica que el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP), sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP).

El delito por el que se formulaba acusación exige, a la vista del actual art. 181 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio,1/2015, 30 de marzo, y 10/2022, de 6 de septiembre, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años. Quien yerra invenciblemente sobre la edad de la víctima de un delito sexual, incurre en un error de tipo, mientras que si el error es sobre la edad a la que legalmente se pueden tener relaciones consentidas estaremos ante un error de prohibición. Se admite el error de prohibición en aquellos casos en los que el autor, conociendo la edad del menor, entiende que el mantenimiento de relaciones sexuales con una persona que ha alcanzado esa edad está permitido por el Derecho.

Para el Tribunal Supremo la duda y la creencia equivocada no son equivalentes penalmente. Desde esta perspectiva, se considera que hay conocimiento a efectos de afirmación del dolo cuando el autor duda y, pese a tal duda, actúa (dolo eventual) desplegando así una conducta que sabe que muy probablemente es delictiva.

La exención de responsabilidad basada en el consentimiento del menor de dieciséis reduce la operatividad del error de tipo por cuanto el hecho de que el autor desconociera la edad exacta del menor y creyera que estaba por encima de los 16 años no tendrá consecuencias penales si efectivamente la relación fue consentida y se dan el resto de los requisitos del artículo 181 bis. Solo cuando no se den estos podría ser de aplicación el error de tipo del art. 14 CP. Si se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad y concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.

Pero el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. Su apreciación depende, en cada caso, de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable. La STS n. º 97/2015, de 24 de febrero, expresa: «Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales».

Nada de ello puede siquiera plantearse en este caso. Está más que acreditado, como se ha dicho, que Matías sabía que Evangelina, en el momento de los hechos, tenía solo 14 años y, a pesar de ello, siguió intercambiando imágenes pornográficas de contenido inequívocamente sexual y solicitando a la menor fotografías y vídeos de contenido sexual. No puede alegarse, tampoco, error de prohibición pues, en una sociedad como la actual, globalizada e interconectada mediante una prolija cantidad de medios de comunicación, el ciudadano medio conoce perfectamente que tales conductas sexuales con menores están reprimidas penalmente. Esto, por sobradamente conocido por todos, no necesita un especial esfuerzo argumentativo.

SÉPTIMO. - Contiene un sexto motivo el recurso para denunciar, asimismo por el cauce del art. 790.2 LECRIM, la infracción del art. 21.5 . ª del CP .

Se queja de que el Ministerio Fiscal no aportó prueba de la afectación psicológica de la menor, que la Sala considera probado, fijando una indemnización de 5.000 €, sin hacer la más mínima mención a la consignación de los 3.500 € que depositó antes del juicio oral y de forma voluntaria. Considera ajustado a Derecho que no derivó responsabilidad civil dado que lo sucedido entre las partes no tuvo aptitud para afectar a la libertad, formación y desarrollo sexual de la menor, o bien haber fijado la indemnización en la cantidad depositada, ya que tiene un sueldo de 1.100,00 €.

La jurisprudencia tiene sentado [entre otras, STS de 14 de junio de 2023 (ROJ : STS 3203/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3203 )] que la actual redacción del art. 21.5 CP ha dotado de objetividad a la circunstancia atenuante de reparación del daño, de manera que ha acentuado su componente objetivo al prescindir de los factores subjetivos propios del arrepentimiento y que la jurisprudencia había ido eliminando en la atenuante anterior, en la que la reparación aparecía situada dentro de la circunstancia modificativa del arrepentimiento espontáneo. Sin embargo, ahora, por su fundamento de política criminal, se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Por este motivo y al acentuarse su carácter objetivo, únicamente se exige la concurrencia de dos elementos: uno cronológico y el otro sustancial. El elemento cronológico, dice la citada sentencia del Tribunal Supremo, se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Pero además de este presupuesto cronológico es preciso que concurra un presupuesto sustancial, que consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Ello es así ya que lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Con arreglo a ello deben excluirse aquellas consignaciones meramente simbólicas, aparentes o de tan escasa cuantía que no representan el menor apoyo o ayuda a las víctimas.

Por otro lado, en la STS 612/2005, de 12 de mayo, se dice que, aunque se hubiera destacado el carácter objetivo de la atenuante, tampoco debe pasar desapercibido, aunque posea una importancia colateral, el contexto económico o posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar. En cualquier caso, la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea solvente o insolvente.

Cabe la reparación, por tanto, de daños materiales y morales. Aunque el ámbito propio de aplicación de la atenuante sean los delitos patrimoniales, nada impide aplicarla en los delitos que atentan a la libertad sexual, honor o dignidad, entre otros, si bien la Jurisprudencia considera que la atenuante de reparación del daño se reviste de ciertas particularidades. En este tipo de delitos la posición del Tribunal Supremo ha sido particularmente restrictiva sobre todo expresada cuando le fue invocada como muy cualificad, pero sin duda un criterio a tener en cuenta en todo caso por cuanto los delitos contra la libertad sexual son de imposible o muy difícil reparación o compensación y no se puede limitar al simple pago de una cantidad dineraria . Así, la STS de 31 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2425/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2425) expone que, en el caso de los perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, solo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege. Debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas), la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado ( STS 145/2020, de 14 de mayo).

Sucede, además, que en el caso que nos ocupa no consta acreditado el depósito de la cantidad que dice el apelante. Nada se dice en los hechos probados, y como establece en su sentencia 759/2022 de 15 de septiembre, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, el proceso penal no parte de una suerte de presunción interina de inimputabilidad de los acusados (ni de la existencia presunta de ninguna otra clase de circunstancia eximente o atenuante que pudiera concurrir en su conducta), de tal modo que correspondería a las acusaciones acreditar, con respecto a todas y cada una de ellas, la inexistencia o falta de concurso de los diferentes elementos que las integran. Del mismo modo, la falta de acreditamiento pleno de cualquier extremo fáctico vinculado con aquellas no puede, sin más aditamentos, presumirse en beneficio de la aplicación de cualquiera de las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En este contexto deben inscribirse nuestras consideraciones relativas a que «en definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal» (en tal sentido, y por todas, sentencias números 708/2014, de 6 de noviembre o 805/2021, de 20 de octubre).

Se desestima el motivo.

OCTAVO. - En el séptimo motivo denuncia infracción del art. 21. 6 ª del CP por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida. Expone que en el trámite del art. 788. 3 LECRIM solicitó dicha atenuante y en la sentencia no se hace valoración alguna, explicando que la causa trae origen de la denuncia presentada el día 11/2/2020, incoándose DPA por el JI núm. 3 de Arrecife el 23/3/2020 (ac 11). La exploración de la menor tuvo lugar el 9/9/2020 y la declaración del investigado el 13/1/2020. La entrada y registro en su domicilio se produce un año y dos meses después (29/3/2021), trascurriendo 8 meses más para dictarse el auto de continuación del procedimiento (30/11/2021) (ac 147) y entre esa resolución y el acto de apertura de sumario ordinario 6 meses (ac 147) y la celebración del juicio casi otro año (23/5/2023). Por ello solicita la atenuante al no haberse resuelto en un tiempo razonable .

La atenuante exige que la dilación sea indebida y extraordinaria (un concepto jurídico indeterminado pero muy elaborado jurisprudencialmente); que no sea atribuible al inculpado, como sucede en supuestos de rebeldía, renuncia a abogado o procurador, solicitud de extradición, diligencias para localizar al acusado, y que sea desproporcionada con la complejidad de la causa, requisito redundante ya contenido en el primero con la expresión extraordinaria y vinculado a la complejidad de la causa. La STC 125/2022, de 10 de octubre, refiere la sobrecarga de trabajo permanente o estructural y reafirma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas [«Este tribunal se ha pronunciado de manera ya reiterada en el sentido de que el hecho de que la demora denunciada se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación no altera su naturaleza injustificada, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias » (FJ 3)] .

Las dilaciones indebidas y extraordinarias constituyen una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24,2 CE; STC 5/1985 de 23 enero), reconocido igualmente en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6,1, «plazo no razonable»: STEDH 15 julio 1982, Eckle vs. Alemania ; STEDH 28 octubre 2003, López Solé vs. España ; STEDH 15 marzo 2016, Menéndez García y Álvarez González vs. España).

Como se decía el carácter de dilación «indebida y extraordinaria» ha sido muy elaborado por la jurisprudencia. Entre otras, la STS del 26 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2165/2021- ECLI:ES:TS:2021:216) indica que la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación como es la de precisar el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente.

En nuestro caso, las informaciones aportadas por el recurrente en el desarrollo del motivo, que no tiene apoyo fáctico alguno en la sentencia impugnada sin que, se haya por otra parte, denunciado «error de valoración de la prueba» al respecto, no permiten identificar retrasos significativos en el curso del proceso por inacción o actividad procesal desordenada o error de tramitación.

El hecho cierto es que el auto de incoación de DPA del JI núm. 3 de Arrecife es de 23/3/2020 (ac 11) y se celebró el juicio en la Audiencia Provincial de Badajoz el 23/5/2023.

Verificado el expediente judicial, comprobamos el recorrido procesal del presente procedimiento. Se recibe en el JI núm. 3 de Badajoz, tras el auto de inhibición del JI núm. 1 de Molina de Aragón de 27 de octubre 2020, derivado a su vez del atestado instruido por la Policía Nacional de DIRECCION003 NUM004. En dicho atestado figuraban dos personas como posibles responsables, una con domicilio en DIRECCION004 y la otra con domicilio en la ciudad de Badajoz, dictándose el auto del JI núm. 3 de esta ciudad el 11 de noviembre de 2020, acordando incoar DP, aceptar la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Molina de Aragón, en el procedimiento DPA N.º 49/20 y se ordena practicar las diligencias siguientes: oír en declaración al investigado Matías, el siguiente día 13 de enero de 2021, a las 10:30 h; oír en declaración (exploración) a la menor perjudicada, Evangelina, el día 16 de diciembre de 2020, a las 12:15 h. Para la práctica de esta diligencia, se ordena librar exhorto al Juzgado de su residencia Tinajo (Las Palmas), adjuntándose copia de los particulares necesarios de las actuaciones, haciéndose por sistema de videoconferencia.

Se acordó diligencia de entrada y registro, y, posteriormente, la policía comunicó problemas de volcado del móvil del acusado (ac 186). Fue necesario prorrogar la instrucción (auto JI núm. 3 de 21 de mayo 2021), al recibirse oficio de la Dirección General de la Policía Nacional y de la Guardia Civil de 22 julio 2021 comunicando al JI no disponer de medios para el volcado del móvil. Y el oficio de la Brigada Provincial de la Policía nacional, grupo de delincuencia tecnológica y económica es de 18 noviembre de 2021.

El procedimiento abreviado 131/2021 fue remitido a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento conforme a lo previsto en el artículo 784. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el 23/09/2022, celebrándose el juicio en la Audiencia Provincial de Badajoz el 23/5/2023, dictándose la sentencia de instancia el 1 de junio . Un tiempo razonable teniendo en cuenta el devenir procesal del asunto y dentro de los parámetros temporales asumibles .

En fin, esta Sala no aprecia interrupciones injustificadas en el expediente judicial de las DPPA 1664/2020 del JI núm. 3 de Badajoz ni de la Audiencia Provincial, sección 1. ª de dicha ciudad, teniendo en cuenta, además, que la denunciante reside en otra Comunidad Autónoma y fue necesario recurrir al exhorto para los sucesivos actos de comunicación procesal.

Al no poder calificarse la duración del proceso como injustificada, desaparecen las razones para afirmar la concurrencia de los presupuestos que harían posible la apreciación de la atenuante del art. 21.6 del CP, imponiéndose la desestimación del motivo.

NOVENO. - Decaídos los anteriores motivos, procede desestimar el último que hace derivar de sus alegaciones quinta, sexta y sétima para denunciar la infracción de los arts. 66 y 72 CP para instar con carácter principal la pena de prisión de un año, y subsidiariamente, la de dos .

Y con ello la desestimación del recurso interpuesto por el condenado.

Sobre el recurso del Ministerio Fiscal.

DÉCIMO. - El recurso del Ministerio Fiscal contiene un único motivo, en el que, por el cauce del art. 790.2, denuncia infracción de ley al no haberse incluido la condena por el delito del art. 189.1 a), agravado por su apartado segundo (189.2.a) en régimen de concurso real o ideal con el ya penado delito continuado de abusos sexuales .

Manifiesta su conformidad con la sentencia impugnada en lo que se refiere a la absorción del delito exhibicionismo y provocación sexual (el acusado envió imágenes pornográficas a la menor desde el principio de su contacto virtual) por el de abuso sexual continuado. Disiente, sin embargo, en que se dejen fuera de la condena las imágenes pornográficas de la menor que también se produjeron y fueron enviadas al acusado al «usarla» o tratar de favorecer o servirse de la menor para ello, que integraría el art. 189.1 a) y 189. 2 a) CP, en régimen de concurso real o ideal con el delito continuado de abuso sexual a menor de 16.

A su juicio, no existe una doble incriminación, sino una conducta progresiva en el tiempo que abarca multitud de preceptos penales con distintas formas de ataque al bien jurídico protegido que no quedan colmados con una condena por abuso sexual continuado . Los hechos probados que constan en la sentencia son subsumibles en los tipos delictivos objeto de acusación y por tanto debían haber sido igualmente objeto de condena en régimen de concurso real o ideal, pero no por el de normas, como así se ha resuelto en la sentencia .

Invoca las SSTS 447/2021, de 26 de mayo, 987/2021, Rec. 10038/2021 de 15-12-2021, que confirma la condena por un delito de utilización de menores de 16 años para elaborar pornografía infantil y representando a menores siendo víctimas de violencia sexual del artículo 189.1 a) y 2 a) y c), en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, con un delito de utilización de un menor de edad para elaborar pornografía infantil del artículo 189.1 a) y con un delito de utilización de un menor de edad para elaborar pornografía infantil del artículo 189.1 a) que fue impuesto en apelación por el Tribunal Superior en lugar del delito de descubrimiento y revelación de secretos que se apreció en la sentencia inicialmente (FJ 3); y la 77/2012, 15 de febrero, recurso casación 11791/2010 FJ 7, que confirma el concurso ideal tratándose también de abusos continuados del padrastro sobre la menor, la realización de actos típicos derivados de una conducta personal, en tanto que la producción gráfica permanece en el tiempo almacenada en soportes digitales y extravasa el mero contacto personal.

Esas sentencias del TS vendrían a corroborar el criterio de actuación fijado por la Fiscalía General del Estado (pág. 48 de la Circular 2/2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015).

Por ello interesa la estimación del recurso en el sentido de incluir la condena por el delito del artículo 189.1, apartado a, agravado por su apartado segundo (art 189.2 a) en régimen de concurso real o ideal con el ya penado delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años.

1. Dispone el art. 189.1 a) «Será castigado con la pena de prisión de 1 a 5 años el que capte o utilice a menores de edad o a personas con discapacidad con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financie cualquiera de estas actividades o se lucre con ellas».

La cascada de incriminación comienza por la realización del daño directo: la conducta de quien utiliza a los sujetos pasivos para la ejecución de la representación sexual en vivo («espectáculo») o para la elaboración del material pornográfico, llevando a cabo personalmente la conducta verdaderamente lesiva.

El verbo típico «utilizar» implica que el sujeto activo somete al menor o a personas con discapacidad a su plan de actuación, de modo que o bien el sujeto pasivo carece de capacidad para resistirse o formular una posición propia, o se encuentra en una situación de ausencia de libertad determinada por la edad o por algún mecanismo de control por parte del autor [ CP art.189.1.a)].

Define el precepto qué debe entenderse como pornografía infantil, disponiendo: «A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada».

Prevé el art. 189.2 una serie de circunstancias de agravación comunes para los dos escalones de criminalización de la elaboración y de la difusión. Así, serán castigados con la pena de prisión de 5 a 9 años los que realicen los actos previstos en el CP art.189.1 cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: «a) Cuando se utilice a personas menores de dieciséis años ».

2. A efectos de dilucidar el recurso de la acusación pública, debe tenerse presente que la elaboración del material pornográfico hace referencia a toda actividad que, empleando cualquier elemento tecnológico, suponga la directa recepción o grabación de la acción en que está interviniendo el menor o discapacitado.

El art. 189. 1 a) castiga el hecho mismo de la utilización del menor o del discapacitado para elaborar el material. Por ello, no es elemento necesario para la consumación del delito lo que deviene consustancial a toda forma de grabación: la posibilidad de ser reproducida. La utilización del menor o discapacitado con fines exhibicionistas o pornográficos o para elaborar cualquier clase de material pornográfico ya se produce con su intervención en la secuencia con la que pretende hacerse el material. Por tanto, el delito se entiende consumado, aunque el soporte en el que se grabó la acción se haya velado, borrado, deteriorado o destruido .

La STS de 27 de junio de 2019 (ROJ: STS 2205/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:2205 ), recogiendo otras anteriores, describe el tipo del art. 189.1 a) en los siguientes términos:

«Conviene puntualizar que el delito previsto en el art. 189.1.a) del CP incluye entre sus modalidades algo más que la simple elaboración de material pornográfico en uno u otro soporte. En efecto, conforme a su literalidad -ajena a las exigencias impuestas por la buena técnica jurídica- el tipo penal también abarca la utilización de un menor de edad o un incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos, lo que es perfectamente compatible con el desarrollo de los hechos en el ámbito privado, comprendiéndose la exhibición sólo para el propio sujeto activo del delito. De hecho, así fue entendido por esta Sala en la STS 1632/2000, 24 de octubre. Es decir, para la consumación del delito, puede ser suficiente la utilización del menor con esa finalidad exhibicionista o pornográfica, con independencia de la reproducción gráfica que pueda obtenerse de los hechos en los que el menor ha sido utilizado. (...)

También hemos señalado en sentencia 947/2009 de 2 oct. 2009, Rec. 11272/2008 que el delito de corrupción de menores por elaboración de material pornográfico utilizando a menores o incapaces descrito en el art. 189.1a) del CP tiene los siguientes caracteres: a) Es un delito de acción. b) El sujeto activo puede ser cualquiera, y el sujeto pasivo ha de ser menor o incapacitado. c) La acción típica se integra por dos elementos: la elaboración de material pornográfico mediante la realización de imágenes y escenas de esa naturaleza, y que se emplean en la realización de los mismos de un menor. d) La reproducción puede hacerse en cualquier material apto para soportar y conservar la grabación. e) Es un delito esencialmente doloso, incluido el supuesto del dolo eventual en cuanto a la edad del menor empleado. f) Caben las formas imperfectas de ejecución y de participación. g) La realización en unidad de acto de varias escenas constituye un único delito. h ) No forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión o abuso sexuales. i) Es independiente el consentimiento del menor o incapaz dada la imposibilidad de consentir. j) Finalmente, en cuanto al bien jurídico protegido, este se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor en concreto en relación con su desarrollo sexual, por eso, si en el material pornográfico se emplean varios menores, tratándose de bienes jurídicos personalísimos, existirán tantos delitos de elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, como hubiesen sido empleados. Se trata de un bien jurídico concreto y personalísimo».

3. El tribunal de instancia en el fundamento cuarto de la sentencia considera que estos elementos concurren, sin duda alguna, en el supuesto de autos, pero absuelve al acusado de este delito al apreciar un concurso de normas por cuanto, en el caso examinado, el atentado contra la libertad sexual de la menor se materializó, simultáneamente, con el envío, que quedaría absorbido por el delito de abuso sexual .

Coincidiendo con el Ministerio Público, no podemos compartir ese criterio del tribunal sentenciador. Como se declarase en la STS de 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1367/2014 - ECLI:ES:TS: 2014:1367) «el tribunal parece argumentar sobre la existencia de un concurso de normas a resolver por el principio de absorción. Indica que los hechos, la grabación y disfrute personal de las fotografías y los vídeos, son actos subsumibles en el tipo penal del abuso continuado y absorbidos por éste. Esa argumentación, no desarrollada, obvia que esta modalidad comisiva no solo protege el libre desarrollo de la personalidad de un menor que es inducido y utilizado para la captación de su imagen para la satisfacción de apetencias de contenido sexual. El tipo protege también el derecho a la propia imagen y la potencialidad de un riesgo de posterior exhibición por terceras personas ajenas a la realización de las fotografías e incluso a la posesión del condenado. Una vez guardadas en archivos, como la memoria de un ordenador o de un teléfono, la potencialidad de difusión es un riesgo evidente. Pero es que, además, el delito de abuso sexual es un delito de propia mano que se consuma con la realización de actos típicos derivados de una conducta personal, en tanto que la producción gráfica permanece en el tiempo almacenada en soportes digitales y extravasa el mero contacto personal».

Del mismo modo, en la STS 258/2020, de 23 enero (ECLI:ES:TS:2020:258) se insiste, ante la denuncia de vulneración del principio de legalidad penal desde la perspectiva de la previsión del principio de interdicción del principio non bis in idem, sosteniendo la recurrente que el bien jurídico tutelado es la identidad sexual que resulta conculcado cuando el recurrente ha sido condenado como autor de los delitos previstos en los artículos 183, 186, y 189 del CP, en el hecho de que «los tres delitos objeto de la condena estén englobados en un mismo título o capítulo, como delitos contra la indemnidad sexual, no quiere decir otra cosa que la rúbrica del Título o la del capítulo acoge varias tipicidades y modalidades delictivas contra el mismo bien jurídico protegido. Se trata de diversas modalidades de conducta atentatoria al bien jurídico objeto de protección y que engloba diversos comportamientos típicos. Es evidente que la conducta de agresión sexual, o la de abuso sexual o la derivada de la toma de fotografías o la de tenencia de las mismas para la producción de material pornográfico son distintas conductas que aparecen englobados bajo una rúbrica, pero no permiten la unificación de las conductas en la más grave de las declaradas probadas»

Por su parte, la FGE, como alega el Ministerio Fiscal, viene entendiendo desde la Consulta 3/2006, de 29 de noviembre, sobre determinadas cuestiones respecto de los delitos relacionados con la pornografía infantil, que, en relación con el tipo previsto en el art. 189.1 a), si además de la utilización del menor para elaborar material pornográfico, los actos grabados, filmados o fotografiados son en sí constitutivos de abuso sexual o de agresión sexual, también deberán ser aplicados estos tipos en régimen de concurso real (Conclusión 10. ª). Su vigencia se recuerda en la Circular 2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 (pág. 22).

Y, ciertamente, como asimismo destaca el MF, la jurisprudencia viene abordando la relación entre el delito de elaboración de material pornográfico y el de abusos sexuales, considerando la existencia de concurso real o ideal, en atención a los hechos probados de la sentencia de instancia.

Así, entre otras, en la STS 77/2012, de 15 de febrero (ROJ: STS 1014/2012 - ECLI:ES:TS: 2012:1014 ), el Tribunal Supremo afirmaba que «es correcto considerar que existe un concurso ideal entre los dos delitos, al haber constituido un solo hecho las dos infracciones», con ocasión de un recurso interpuesto contra una sentencia que condenaba al acusado «por un delito de corrupción de menores del artículo 189.2 CP por el hecho de que el acusado tomara imágenes con su teléfono móvil, mientras mantenía relaciones con la víctima», y «por un delito de abusos sexuales por el hecho de haber mantenido esa relación» .

El origen de la causa fue la denuncia por el compañero sentimental de la esposa del denunciado, que convivía en el domicilio familiar, a la que se adjuntó un CD en el que el denunciante había grabado, según manifestó, el contenido de una tarjeta de memoria que se encontraba en la mesa del ordenador. El contenido de la grabación mostraba escenas de sexo explícitas entre el acusado y la menor que era utilizado por todas las personas que vivían en el domicilio .

Del mismo modo, aprecia concurso ideal la STS de 15 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4621/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4621 ).

Esta resolución confirma la STJCAT de 14 de diciembre de 2020 (ROJ: STSJ 8885/2020-ECLI:ES: TSJCAT: 2020:8885). La instancia había condenado a dos acusados como autores, cada uno de ellos, de un delito de agresión sexual continuado cometido sobre menor de dieciséis, con acceso carnal, realizado en actuación conjunta de dos o más autores y con una violencia e intimidación particularmente vejatoria y degradante. Los acusados conducen a una menor hasta una masía abandonada donde la rodean junto con otros individuos, algunos menores, y con el propósito de vejarla y atentar contra su dignidad, la colocaron contra la pared, le agarraron las manos y le bajaron los pantalones para penetrarla vaginalmente, primero uno y después el otro, y obligarla después a realizarles sucesivas felaciones. Los acusados fotografiaron y grabaron con sus móviles algunos de estos episodios.

El MF recurre en infracción de normas. El TS considera que concurre el art. 189.1 a) y 2 a) y c) en concurso ideal del art. 77 CP, con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil del art. 189. 1 a) respecto de uno de los menores y con un delito de utilización de menor para elaborar pornografía infantil respecto del otro menor.

La STS 988/2016, de 11 enero de 2017 (ROJ: STS 55/2017 - ECLI:ES:TS:2017:55 ) condena por ambos delitos respecto de víctimas menores de 13, dormidas, al grabar los tocamientos que realizaba.

Se trataba de un monitor que, en las horas de madrugada, cuando los menores se encontraban dormidos, procedió, aprovechando la ocasión, y en ejecución de un plan preconcebido, así como guiado por la intención de satisfacer ilícitamente sus instintos sexuales y con ánimo libidinoso, a realizar, deslizando suavemente su ropa (bajando el pijama y después la ropa interior), tocamientos en los genitales de los niños, lametazos con la lengua en sus genitales y en su ano y masturbaciones a alguno de los menores e incluso frotamientos del pene del acusado contra las nalgas de alguno de ellos, llegando en algún caso a eyacular sobre el menor. Y, así, con perfecto conocimiento de lo que estaba haciendo, procedió por sí mismo a grabar, utilizando una cámara Sony con infrarrojos de visión nocturna, cada uno de los actos que el propio acusado realizaba sobre cada uno de los menores, utilizados también para ese fin, en soporte adecuado para su posterior visionado. No constando acreditado que el acusado utilizara esas imágenes más que para uso personal.

El TS acoge las denuncias de infracción legal aducida por el Ministerio Fiscal, señalando:

«Esta alegación debe ser estimada, pues el argumento alegado por el Tribunal sentenciador de que al estar los menores dormidos no se afectaba su indemnidad sexual no puede ser acogido. La indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo. La actuación del acusado, efectuando tocamientos en las partes íntimas de los menores mientras éstos dormían, afecta a su indemnidad sexual, pues el sueño no excluye totalmente la sensibilidad, ni cabe excluir que los tocamientos les despertasen o, en cualquier caso, les dejasen recuerdos y sentimientos que perjudicasen su desarrollo, generando temores más o menos conscientes, que vinculasen la sexualidad con la indefensión y el abuso. En consecuencia, el tipo penal aplicable en estos supuestos es el art 183 1 CP 2010, como interesa el Ministerio Público, y no el 181 1º, como estima el Tribunal de Instancia.

En el submotivo B) cuestiona el Ministerio Fiscal la inaplicación del art 189 1º a) CP. Alega el Ministerio Público, también con razón, que el hecho de que las víctimas menores de trece años estuviesen dormidas, no excluye la comisión del delito de utilización de menores de edad con fines pornográficos, cuando el hecho probado declara acreditado que el acusado grababa los tocamientos que realizaba, que llegaban a incluir lametazos y frotamientos del pene en los genitales de los menores, con una cámara de rayos infrarrojos de visión nocturna, que recogía con gran definición sus acciones sobre las partes íntimas de los jóvenes agraviados .El párrafo a) del art 189 1º CP incluye la utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico, y en el caso actual es claro que las grabaciones, en un soporte adecuado para su posterior visionado, de actos notoriamente sexuales, realizados sobre los genitales de menores dormidos o casi dormidos , constituye un material de naturaleza pornográfica, preparado concienzudamente por el acusado, que escogió el momento adecuado, se aprovisionó del instrumental procedente y utilizó sus propias maniobras abusivas sobre los menores para obtener un material apto para ser reproducido indefinidamente, en el que los menores eran víctimas pasivas, cosificadas y condenadas a que sus imágenes en situaciones de obligada indignidad, y sumisión sexual, pudiesen ser reproducidas indefinidamente por y ante cualquiera.»

En su sentencia casacional, el TS condenó al acusado «como autor de doce delitos de abuso sexual continuado y cuatro de abuso sexual ordinario, respecto de menores de trece años de edad, del art 183 1º CP , y como autor de dieciséis delitos de pornografía infantil de los arts. 189 1 a ) y 189 3º, letras a y f CP, por ser las víctimas menores de trece años y el acusado guardador de las mismas, estimando procedente imponer, dada la gravedad de las penas ya impuestas, la pena de cuatro años y un día de prisión por cada delito continuado de abuso sexual, dos años de prisión por cada abuso sexual ordinario y cinco años de prisión por cada uno de los dieciséis delitos de pornografía infantil»

Y, como recogíamos al definir el tipo, la citada STS 332/2019, de 27 de junio, afirma que «no forman parte del tipo, ni por tanto quedan absorbidos en él los actos sexuales efectuados y grabados, los que seguirán siendo actos de agresión abuso sexual».

4. A la misma solución ha de llegarse cuando la elaboración de material pornográfico concurre con la realización de delitos de abuso sexual aun llevados a cabo virtualmente por el autor material, como es nuestro caso. Ya se ha señalado anteriormente que el Tribunal Supremo ha dado carta de naturaleza a la comisión de delitos de abuso sexual de carácter virtual o por internet, llevados a cabo mediante la realización de actos que atentan contra la libertad sexual de las víctimas, aunque no exista contacto sexual directo por parte del autor y que viene entendiendo que el desvalor del hecho o de los hechos no se agota con la aplicación de una norma, siendo precisa la de más de una para que el referido desvalor resulte plenamente abarcado, por lo que estamos ante un concurso de delitos y no de normas como entendió la sentencia de instancia.

En el concurso ideal el sujeto activo realiza una sola acción que vulnera varios preceptos penales o infringe varias veces el mismo precepto ( art. 77 CP : «1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos...» ). Con una única acción se cometen varios hechos punibles.

El concurso real se produce cuando una misma persona comete varios hechos constitutivos de varios delitos. Aquí se produce una pluralidad de acciones y de delitos ( art. 73 CP «Al responsable de dos o más delitos o faltas se les impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas»).

A juicio de la Sala, los hechos probados, como subraya el Ministerio Público, describen dos hechos: la relación en línea realizada, de forma simultánea y reiterada en el tiempo, a través de conversaciones de DIRECCION002 donde se masturban recíprocamente sin violencia o intimidación, constitutivos de contactos sexuales de abuso sexual a menor de dieciséis del antiguo art. 183 del CP, y, al mismo tiempo, la recepción/grabación en el móvil del acusado de imágenes de la menor de contenido sexual que él le pide y ella se ha tomado y transferido a Matías, perdiendo el dominio de dichas imágenes.

Aunque borrara las imágenes, como dijo el acusado en el juicio, o la Policía no pudiera volcar el contenido del móvil por problemas técnicos, el delito se consumó con la intervención de la menor tomándose las fotografías y realizando los vídeos que la representan en una conducta sexual cuando él la invita a hacerlo y se las envía (a él) posteriormente. El delito se considera consumado incluso aunque el soporte se hubiera destruido. (En todo caso, como dijimos anteriormente, la existencia de las fotografías y los vídeos de la menor en la que aparece en posados de contenido sexual fue reconocido por la menor y por el recurrente, y que los mismos integran el concepto legal de pornografía: «todo material que represente de manera visual a un menor...participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada».)

Por lo expuesto, procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal y condenar a Matías también por el delito de elaboración de pornografía infantil agravado del art. 189.1 a) y 189. 2 a) CP, en régimen de concurso real con el delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis.

UNDÉCIMO. - Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones (modificado en el juicio para añadirse el concurso real o ideal) por el delito de elaboración de material pornográfico agravado la pena de ocho años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión retribuida o no, que conlleve un contacto regular con menores por tiempo de once años (superior a tres años a la duración de la pena de prisión solicitada) según el art 192.3 del CP. También procede la medida de libertad vigilada por un periodo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad con los arts. 192.1, 95, 96. 3. 3º, 98 y 106.1 i y j y 2 del CP. Conforme a los art.57.1 y 48 del CP, como pena accesoria se interesa la imposición de la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 500 m de la persona de Evangelina, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de quince años (un tiempo superior a 2 años a la duración de la pena de prisión solicitada).

En la medida que la sentencia de instancia contiene pronunciamientos sobre inhabilitación, medida de libertad vigilada y de prohibición de comunicación fijados en atención a la condena impuesta por el delito continuado de abusos sexuales, procede, una vez estimado el recurso del Ministerio Fiscal, la siguiente individualización de la pena:

Partiendo del margen penológico establecido en el artículo 189.2 del Código Penal, que es el de prisión de cinco a nueve años, y valorando a los efectos del artículo 66.1.6ª del Código Penal, las características del material pornográfico en relación con la conducta del autor que, si bien colaboró entregando a la policía el móvil, no facilitó el acceso al mismo para su volcado, y atendiendo al tiempo que duró la utilización de Evangelina a su plan de actuación, que se extendió hasta enero de 2020, consideramos que la pena que procede imponer al acusado es la de seis años de prisión, próxima a la mínima, y sin llegar a la de ocho años solicitada por el Ministerio Fiscal al no encontrar razones específicas para ello el tribunal, a los efectos del ar. 72 CP, ni haberlas indicado el Ministerio Fiscal al formular la solicitud de ocho años de prisión.

Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión retribuida o no, que conlleve un contacto regular con menores por tiempo de nueve años (superior en tres años a la duración de la pena de prisión solicitada) según el art 192.3 del Código Penal, conforme a la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 1/2015 («A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado»).

Se impone la medida de libertad vigilada por un periodo de seis años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad con los arts. 192.1 («... La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves...»), 95, 96.3. 3º, 98 y 106.1 i) y j) y 2 todos ellos del Código Penal.

Conforme a los arts. 57.1 («... No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea») y 48.2 y 3 del CP, como pena accesoria, se le impone la pena de prohibición de aproximarse en un radio de 300 m de la persona de Evangelina, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de ocho años (un tiempo superior a 2 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia).

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO. - Conforme al art 681.2 LECRIM y 3 de la LECRIM, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de las víctimas, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección

DÉCIMOTERCERO. - Conforme a los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales causadas por su recurso se imponen al condenado. Las costas causadas por el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal se declaran de oficio.