PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.024, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda) en el Procedimiento Ordinario (Sumario Ordinario) seguido con el número 11/2.023 ( Procedimiento de Origen Sumario Ordinario número 3/2.023, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Plasencia), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio, en concepto de autor responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Eufrasia, A SU DOMICILIO, CENTRO EDUCATIVO O CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO DURANTE CATORCE AÑOS, ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE IDÉNTICO PERIODO; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O ACTIVIDADES, SEAN O NO RETRIBUIDAS, QUE CONLLEVEN CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD DURANTE QUINCE AÑOS, según lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal y finalmente, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE OCHO AÑOS, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad con arreglo a lo que establece el art. 192.1 del Código Penal , con el contenido que en su momento se determine. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Aurelio de los delitos de elaboración de material pornográfico y acoso telemático (child grooming), por los que también venía siendo acusado. En concepto de responsabilidad civil por los daños morales y demás perjuicios sufridos, el procesado deberá indemnizar a Eufrasia en la cantidad de OCHO MIL EUROS (8.000 euros), más los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 de la Ley de E . Civil. Siendo condenatoria la presente resolución y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de E. Criminal , deberán responder asimismo los acusados del pago de las costas, y así, Aurelio deberá satisfacer una tercera parte de las costas causadas, declarándose de oficio el resto. Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección ", se alza la parte apelante -acusado, Aurelio- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la vulneración de los derechos fundamentales a utilizar todos los medios para la defensa, y a la defensa en sentido estricto, como consecuencia de la denegación de la solicitud de la parte recurrente relativa a la comparecencia de Dña. Eufrasia en el plenario para prestar declaración en condición de testigo; lo anterior, en relación con los derechos del mismo rango a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; en segundo lugar, la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, como consecuencia de las circunstancias en las que se produce el volcado del teléfono de Dña. Eufrasia; en tercer lugar, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con la garantía de tutela judicial efectiva, con inaplicación subsidiaria del denominado principio in dubio pro reo; y, finalmente, la indebida aplicación del artículo 181.3º del Código Penal. La petición de la parte apelante es la siguiente: " (...) absuelva al acusado por declarar lesionado su derecho fundamental a la presunción de inocencia; o, subsidiariamente, declare la nulidad de la misma con base en lo expuesto en su Fundamento Primero, ordenando la repetición del plenario con la presencia de la presunta víctima; o, en última instancia, apreciadas las concretas circunstancias del hecho, aplique el artículo 181.3º del Código Penal ".
En sentido inverso, el Ministerio Fiscal, se ha opuesto e impugnado el Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Con carácter previo y, al objeto de justificar el posicionamiento que mantendremos en el examen de las presentes actuaciones, habida cuenta -por un lado- de la naturaleza de los motivos que, por mor del Recurso de Apelación interpuesto, se someten a nuestra consideración, de la pretensión -por otro- de lo que pretende la parte apelante con su Impugnación y -finalmente- del contenido de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en este Proceso, debemos reparar en la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con la denominada " apelación asimétrica", que determina el alcance de la revisión que hemos de efectuar con motivo del expresado Recurso de Apelación.
En efecto, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo, declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente: " 1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.
2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.
Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.
Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.
El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.
Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.
3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.
De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.
Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.
4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.
5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.
6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.
Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.
Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".
Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".
Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:
"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.
Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".
TERCERO.- Pues bien, centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en el que aquél se sustenta denuncia -como se anticipó en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución- la vulneración de los derechos fundamentales a utilizar todos los medios para la defensa, y a la defensa en sentido estricto, como consecuencia de la denegación de la solicitud de la parte, hoy recurrente, relativa a la comparecencia de Doña Eufrasia en el plenario para prestar declaración en condición de testigo; lo anterior, en relación con los derechos del mismo rango a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. La indicada testigo, Eufrasia, es la presunta víctima de los hechos que se imputan al procesado, Aurelio. De forma resumida, el motivo se fundamenta en las siguientes consideraciones: 1) la cercanía de la perjudicada a la mayoría de edad (las sesiones del juicio oral se celebraron veinte días antes de que cumpliera los 18 años de edad), lo que relajaría las previsiones del artículo 449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2) la ausencia de prueba de daños tangibles de naturaleza psicológica en la explorada, sin que por parte de la única acusación personada (Ministerio Fiscal) se hubiera aportado documentación de clase alguna compatible con alguna derivada perniciosa de tal clase; 3) la forma en la que la Fiscalía y las Psicólogas Forenses plantearon la recomendación -porque solo así podía denominarse- de que la presunta perjudicada no compareciera en el acto del plenario por riesgo a una posible revictimización; 4) que no podía olvidarse el grado de afectación del bien jurídico que se reputaba transgredido en este supuesto, y, finalmente, la existencia de contradicciones en los testimonios prestados por la testigo, Eufrasia, en la fase de instrucción.
Concretados en la forma y en los términos referidos el objeto de este primer motivo de la Impugnación, no debe desconocerse que la problemática relativa a la obligatoriedad (o no) de que hubieran de comparecer los menores al acto del Juicio Oral, en calidad de testigos (víctimas y/o perjudicados), sobre todo en ilícitos criminales que afectan a la libertad e indemnidad sexuales de las personas, ha generado una Doctrina Jurisprudencial de singular relevancia y que -ya podemos anticipar- se ha venido mostrando firme, sólida y sin quiebra o fisuras, sin perjuicio de la modulación que supusieron los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducidos por la Ley Orgánica 8/2.021, de 4 de Junio, de protección integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la violencia; sobre todo en relación con los menores de 14 años de edad, situación que no es la que afecta a la testigo, Eufrasia, ciertamente menor de edad en la fecha de los hechos (ya cumplidos los 14 años de edad), y con 17 años -próxima a alcanzar la mayoría de edad- (nacida el día NUM001 de 2.006), todo ello en la fecha en la que se celebró el Juicio Oral, es decir, el día 25 de Enero de 2.024.
CUARTO.- Como antecedentes necesarios a considerar para la adecuada resolución de este primer motivo del Recurso de Apelación que, en este contexto inicial, se somete a nuestra consideración, han de destacarse los siguientes: En primer término, en la fecha de los hechos, la testigo, Eufrasia, contaba con 14 años de edad; con 16 años de edad en la fecha de la exploración con motivo de la realización de la prueba preconstituida, y con 17 años y 11 meses de edad en la fecha de la celebración del acto del Juicio Oral. En segundo lugar, en su Escrito de Conclusiones Provisionales, la defensa del procesado propuso la prueba testifical en los siguientes términos: " Dña. Eufrasia, quien el próximo mes de febrero alcanzará la mayoría de edad, razón por lo que estimamos procedente su presencia en el Juicio Oral ". En tercer lugar, el Ministerio Fiscal, en su Escrito de Conclusiones Provisionales, propuso la prueba testifical bajo los siguientes términos: " (...) Eufrasia, solicitando el visionado de los videos del visor relativos a la declaración judicial de la misma (Videos 2 a 4 del visor en DP523-21 del Juzgado Mixto 4 de Plasencia ), a los efectos de su válida introducción como prueba preconstituida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim , y de forma subsidiaria únicamente para el caso de que no se admitiera por la Sala como prueba preconstituida la citada declaración Judicial de Eufrasia, proponemos como testigo para el acto del Juicio Oral a la citada Eufrasia, y para el caso de que la misma tuviera que acudir al acto del Juicio Oral, que de conformidad con el artículo 707 de la LECrim , su declaración se lleve a cabo evitando la confrontación visual con la persona inculpada, a cuyo fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de estas prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible". En cuarto lugar, la Audiencia Provincial, mediante Auto (no susceptible de Recurso) de fecha 22 de Diciembre de 2.023, rechazó la comparecencia personal de la testigo, Eufrasia, al acto del Juicio Oral al amparo del siguiente fundamento: " Testifical de Eufrasia, mediante reproducción de su declaración como prueba preconstituida (vídeos 2 a 4 del visor), por lo que no será necesaria su comparecencia personal ". Y, finalmente, la Defensa del procesado, en el acto del Juicio Oral, planteó, como Cuestión Previa, la declaración personal de la testigo, Eufrasia, en dicho acto y en calidad de testigo, petición que fue desestimada por la Audiencia Provincial, motivándose esta decisión en la Sentencia recurrida con los siguientes razonamientos: las prescripciones establecidas en los artículos 449 bis y 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la prueba preconstituida de testigos garantizando el principio de contradicción; en segundo lugar, la Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los testimonios de menores de edad que han sido víctimas de delitos contra la libertad sexual; en tercer lugar, las manifestaciones de las Psicólogas Forenses que en su informe recomendaban que la menor no declarase en el Juicio Oral a los efectos de evitar una posible revictimización; en cuarto lugar, el deseo de la menor de "olvidar y pasar página"; en quinto lugar, que la defensa no había puesto de manifiesto razones que justificaran la presencia de la menor, y, por último, que, una vez reproducida la prueba testifical, se dio a las partes la posibilidad de que efectuaran alegaciones o de plantear cualquier extremo, sin que se hubiese efectuado puntualización alguna.
QUINTO.- Aparte del posible riesgo de revictimización (o de segunda victimización o de victimización secundaria) de la perjudicada, las razones ofrecidas por el Tribunal para rechazar la declaración presencial de la testigo en el acto del Juicio Oral (adoptando, desde luego, las precauciones técnicas que se juzgasen procedentes para evitar la confrontación visual con el procesado, incluso que no coincidieran físicamente en ninguna de las dependencias del Tribunal), estas razones -decimos- no se complacen con la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo respecto a la comparecencia de menores de edad en el acto del plenario en calidad de testigos. Convendría recordar que el Ministerio Fiscal, en su Escrito de Calificaciones Provisionales, no excluyó tal posibilidad, aunque interesó, preferentemente la introducción de la declaración testifical de la perjudicada en el Juicio Oral como prueba preconstituida, si bien añadió " (...) para el caso de que la misma tuviera que acudir al acto del Juicio Oral, que de conformidad con el artículo 707 de la LECrim , su declaración se lleve a cabo evitando la confrontación visual con la persona inculpada, a cuyo fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de estas prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible". E igual acontece con el Informe emitido por las Psicólogas Forenses en el Informe Psicológico Penal de fecha 31 de Marzo de 2.022, donde se hace constar " Se considera pertinente que en caso de celebración de juicio oral la informada no sea obligada a comparecer o, en su defecto, se disponga de los medios oportunos para que no exista contacto directo con el denunciado mientras realice la declaración, todo ello al objeto de evitar victimización secundaria". Es decir, ni en el Escrito de Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, ni en el Informe Forense Psicológico Penal, existe un rechazo absoluto a que la testigo, Eufrasia, compareciera en persona en el acto del Juicio Oral, por lo que, de inicio, no se excluía esta posibilidad, que -ya anticipamos- debe priorizarse, salvo que en virtud de poderosas razones se objetivara la eventual revictimización de la perjudicada. Resulta reseñable enfatizar, finalmente, el hecho de que el Tribunal no hiciera un juicio ponderativo sobre la posible revictimización de la perjudicada, ni acordara un informe forense psicológico cuando denegó la prueba mediante Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.023 (tal como en alguna ocasión ha indicado el Tribunal Supremo en su Jurisprudencia) a fin de conocer el estado psicológico de la menor de cara a su declaración en el acto del plenario.
SEXTO.- Sin perjuicio de que, con posterioridad, efectuemos un análisis específico y detallado de las Resoluciones dictada por el Tribunal Supremo que avalarán la decisión que habremos de adoptar en la presente Resolución, sí debemos significar ahora que, conforme a la Doctrina firme, reiterada y sin quiebra del Alto Tribunal, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo nunca ha significado -ni sostenido- que, tratándose de menores, opere una suerte de "presunción de revictimización", y que, por tanto, hubiera de imponerse necesariamente el que la prueba testifical de los menores víctimas de este tipo de ilícitos criminales (en este caso, contra la libertad e indemnidad sexuales) siempre y en todo caso hubieran de traerse al plenario mediante prueba preconstituida. La modulación de mayor rango jurídico que, sobre este extremo, ha significado el Tribunal Supremo se situaría en víctimas en edades menores de 14 años (que no es el supuesto que examinamos), donde el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sanciona una imperatividad en la disposición normativa que contiene en cuanto a la prueba preconstituida que haría prevalecer la preconstitución de la prueba, sobre la declaración presencial del menor en el acto del plenario, si bien no con carácter absoluto ni, necesariamente, en todos los casos, al establecer el indicado precepto -en lo que ahora interesa- lo siguiente: " cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios ". Y es que, incluso -como después veremos-, el Tribunal Supremo considera que los menores, en la franja de edad comprendida entre los 14 y los 18 años, tienen obligación de comparecer personalmente ante el Tribunal.
Se trata -en definitiva- de ponderar dos derechos que, lejos de pugnar entre sí (ni encontrarse en conflicto ni enfrentados), determina el que deba adoptarse la decisión judicial que, en mayor medida, ampare la efectividad de ambos. Por un lado, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española que asiste al acusado o procesado), en su vertiente de poder utilizar todos los medios de prueba para su defensa y a su alcance en post de su interés subjetivo y que resulten procedentes en derecho; vertiente de este Derecho Fundamental que incide, lógicamente, en el propio Derecho de Defensa, consagrado en el mismo precepto constitucional. No puede olvidarse que la declaración de la víctima en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se conforma, en la mayoría de los supuestos que puedan contemplarse, en el medio de prueba fundamental de cara al examen de los hechos enjuiciados. La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada, además, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. De ahí el interés de la Defensa del acusado o procesado de que este medio de prueba se practique (en palabras del Tribunal Supremo) en la forma en la que la plenitud de los principios de inmediación y de contradicción se desenvuelven de forma absoluta, es decir, en el acto del Juicio Oral. A ello no empece el que, en caso de que asimismo se hubiera preconstituido la prueba pericial del menor, el Tribunal pueda valorar, tanto el resultado de la prueba preconstituida, como el de la practicada en presencia del Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro lado y, en segundo lugar, se alza el derecho que tiene la perjudicada en un delito de esta naturaleza -contra la libertad e indemnidad sexuales- (con las connotaciones que implica) de no ser revictimizada, si tiene que rememorar un acontecimiento indeseable nuevamente ante un Tribunal, después de haber transcurrido, en la mayoría de los casos un lapso temporal notable; derecho que, indudablemente, también ha de ser garantizado por el Órgano Jurisdiccional.
No obstante, debe priorizarse la declaración del testigo, menor edad, personalmente ante el Tribunal preservando la plena potencialidad de los principios rectores que disciplinan el Juicio Oral, esto es, los principios de inmediación y de contradicción; lo que no debe ensombrecer la obligación del Tribunal (en el caso de testigos menores que se encuentren en la horquilla de entre los 14 y 18 años de edad) de efectuar un juicio proporcional de revictimización, al objeto de preservar el interés superior del menor y de evitar que la rememoración de los hechos pueda ocasionarle perjuicios, básicamente de orden psicológico; de tal modo que, si esa valoración ponderativa condujera a la existencia de un riesgo potencial real y elevado sobre la salud psicológica del menor, debe sacrificarse la práctica de la prueba testifical mediante la presencia del menor en el Juicio Oral y optar por la práctica de la prueba preconstituida, siempre que esta última se hubiera practicado con esta naturaleza (preconstituida) y se hubieran observado las prescripciones legalmente establecidas en los artículos 449 bis y 449 ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal, singularmente la efectividad del principio de contradicción.
SEPTIMO.- Como con anterioridad significábamos, la Audiencia Provincial no efectuó juicio alguno de revictimización (o de victimización secundaria) una vez que la Defensa del procesado, en su Escrito de Conclusiones Provisionales, solicitó la declaración de la testigo, Eufrasia, presencialmente en el acto del Juicio Oral, cuando resolvió sobre la admisión de pruebas en el Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.023; y entendemos que ese juicio valorativo era necesario en virtud de las consideraciones que ya han sido puestas de manifiesto en esta Resolución, sobre todo porque la entonces menor se encontraba próxima a la mayoría de edad, de suerte que en la fecha en la que se señaló para la celebración del plenario contaba con 17 años y 11 meses de edad.
Como quiera que la testigo menor de edad, Eufrasia, en ese momento, era mayor de dieciséis años, pero menor de edad (aunque por escasos días), esta circunstancia -decimos- determina que este Tribunal Superior, a los solos y únicos efectos de evaluar la eventual revictimización de la perjudicada de cara a determinar su comparecencia personal en el acto del plenario y sin prejuzgar lo más mínimo los hechos que son objeto de enjuiciamiento en esta causa, deba de efectuar ese juicio ponderativo con la finalidad -como decimos- de evaluar la corrección, o no, de las decisiones que adoptó la Audiencia Provincial, tanto en el Auto de fecha 22 de Diciembre de 2.023, como en el acto del Juicio Oral al resolver la Cuestión Previa, y en la Sentencia recurrida, cuando motivó la referida decisión.
Pues bien, en esa labor estrictamente aséptica y objetiva de ponderación de derechos, habremos de detenernos, en primer término, en la declaración que, en el acto del plenario, prestó la madre de Eufrasia, Dª. Cecilia, denunciante, cuando manifestó que su hija no quería denunciar los hechos, y que fue decisión suya después de hablarlo con su hermana, tía de la menor. En segundo lugar, el Informe Psicológico Penal, de fecha 31 de Marzo de 2.022, emitido por las Psicólogas, con números de identificación profesional NUM002 y NUM003, donde, entre otros extremos, consta lo siguiente: Se presenta a la exploración practicada en condiciones de aseo y cuidado adecuadas, orientada en tiempo y espacio, sin signos de sufrir alteraciones psicopatológicas que distorsionen la percepción de la realidad. No constan limitaciones cognitivo-emocionales ni alteraciones de la comunicación. Aporta un relato espontáneo, con cierta contención emocional. Presenta un grado de desarrollo y madurez acorde a su edad, cuenta con adecuadas habilidades sociales y asertividad, mostrando un nivel de autoestima estable. Niega alteración del estado de ánimo o estado psicopatológico de ansiedad. No reseña dificultades fisiológicas en el sueño o en la alimentación. Refiere que no ha alterado sus rutinas, continúa con adecuado rendimiento académico y con sus relaciones sociales. Manifiesta que ha acudido a varias sesiones con una psicóloga particular en su localidad, con mejoría anímica, no reseñando alteraciones significativas para el contexto forense. No tiene prescrito tratamiento farmacológico. La informada presenta un nivel elevado de Madurez Psicológica (MP Percentil Pc 85). Una puntuación alta (Pc mayor de 84) indica una elevada madurez psicológica, por lo que se puede considerar que el nivel de madurez alcanzado es suficiente para afrontar muchos de los retos característicos de la vida adulta, asumiendo las consecuencias de los propios actos y decisiones. Presenta características de personalidad conformista, egocéntrica e histriónica, con alta autoestima y asertividad. Refiere que esta situación no ha generado impacto psicopatológico ni modificación para sus rutinas habituales. Y, finalmente, se considera pertinente que en caso de celebración de juicio oral la informada no sea obligada a comparecer o, en su defecto, se disponga de los medios oportunos para que no exista contacto directo con el denunciado mientras realice la declaración, todo ello al objeto de evitar victimización secundaria. En tercer lugar, las declaraciones que, como peritos, emitieron en el acto del plenario las dos psicólogas forenses (con números de identificación profesional NUM002 y NUM003) que intervinieron y orientaron en la exploración de la menor con motivo de la preconstitución de la prueba testifical, donde manifestaron, entre otras consideraciones, las siguientes: que la menor no quería denunciar, que su relato era maduro y estable, impresiona su madurez sexual, busca relaciones más allá de sus relaciones con sus compañeros, "romper límites", que lo que indican en el informe sobre la victimización secundaria lo ponen siempre en sus informes, lo avisan por si pudiera producir una reactivación de sintomatología; que ella dijo que había sido una experiencia más que no quería recordar; que el impacto de esta relación fue bajo. Al Abogado de la Defensa del procesado, las peritos reiteraron lo manifestado sobre la victimización secundaria; que era una recomendación abstracta, genérica, que se da en este tipo de casos, que se hace en toda esta clase de informes; que no era matemáticas, y que no habían realizado la cuenta de cuándo hacía los 18 años; que no han encontrado secuelas psíquicas ni estrés postraumático en la menor; que fue la madre la que quiso denunciar; que la menor era rompedora, buscadora de sensaciones y atrevida, y que cuadra en su perfil buscar personas mayores y adultas en redes sociales. Por último, la exploración de la menor en la prueba preconstituida, donde, entre otros extremos, manifestó: que fue una experiencia más que no quiere recordar; que puede dejar atrás esa experiencia, y que no tiene sentimientos negativos ni de tristeza.
Las consideraciones expuestas revelan, en una exégesis estrictamente objetiva, que la declaración de la testigo, Eufrasia, en el Juicio Oral no implicaría una victimización secundaria, o, en el eventual caso de que pudiera advertirse un sesgo de revictimización, sería de una entidad notoriamente leve (o de bajo riesgo) que no puede sacrificar el que su declaración en la causa no se practique bajo la plenitud de los principios de inmediación y de contradicción, en la medida en que los resultados de las actuaciones practicadas (resumidas y concretadas en el párrafo anterior en lo que los hechos pudieran haber influido en la salud psicológica de la perjudicada de cara, exclusivamente, a la procedencia de su declaración presencial en el acto del plenario) no pueden evitar la práctica de la referida prueba testifical en los términos que interesó la Defensa del procesado en su Escrito de Calificación Provisional, considerando, sobre todo, que la testigo, Eufrasia, contaba con 17 años y 11 meses de edad; es decir, próxima a alcanzar la mayoría de edad, lo que denota una razonable madurez intelectiva y volitiva; madurez constatada, por otro lado, en el Informe Forense Psicológico Penal; todo ello, lógicamente, evitando la confrontación visual con el inculpado, contemplando la posibilidad -incluso- de que los testigos puedan ser oídos por el Tribunal sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible, y evitando, si se considerara pertinente, la propia coincidencia física de la testigo con el procesado en las dependencias del Tribunal.
En consecuencia y, como corolario, la Audiencia Provincial denegó indebidamente una diligencia de prueba pertinente y necesaria para la Defensa del procesado, con infracción de norma constitucional causante de indefensión, lo que determina que el primero de los motivos del Recurso de Apelación haya de ser, efectivamente, estimado y acogido. Por lo demás, la estimación del primero de los motivos del Recurso de Apelación (con los efectos que esta decisión irradiará), exime a este Tribunal del examen del resto de los motivos del expresado Recurso.
OCTAVO.- La decisión que se adopta en esta Resolución se encuentra avalada por la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que son exponentes, a título meramente ejemplificativo, las Resoluciones del Alto Tribunal que, a continuación, se relacionan.
En la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, de fecha 6 de Julio de 2.023, se establece lo siguiente: " la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.
Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario . La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales ".
En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, de fecha 9 de Marzo de 2.023, donde se declara lo siguiente: " Ningún obstáculo procesal existe para que en el trámite de cuestiones previas previsto en el artículo 786.2 de la LECrim las partes y el Ministerio Fiscal puedan interesar que una determina prueba, como la declaración de testigos menores de edad, se realice en una determinada forma, bien presencial, bien mediante reproducción en video de la prestada durante la instrucción, modificando en dicho acto el criterio que pudiera haberse mantenido con anterioridad, y tampoco cabe entender ese acto inicial del juicio de modo formalista y preclusivo de modo que, una vez se produzca una intervención, no sea posible intervenir de nuevo, si el presidente así lo permite, para precisar las peticiones o para realizar las peticiones que procedan.
En este caso y de acuerdo con lo expuesto, la petición del Ministerio Fiscal no supuso infracción de norma procesal alguna y no produjo indefensión a las partes. Al solicitar la declaración en juicio de los menores no sólo realizaba un petición en defensa de los intereses públicos y de su posición procesal, sino también en garantía de los derechos de todas las partes, por cuanto la práctica de la prueba testifical de los menores mediante el visionado de su declaración sumarial no deja de ser una excepción frente al principio general de que las pruebas personales deban practicarse ante el tribunal de enjuiciamiento, garantizando de esa forma y en plenitud los principios de inmediación y contradicción.
De otro lado, carece de soporte probatorio alguno la alegación de que debió existir algún tipo de acuerdo previo entre el tribunal y el Ministerio Fiscal sobre esta cuestión, que explicaría el que el tribunal de oficio citara a juicio a los menores a pesar de que se había solicitado y admitido que sirviera como declaración la prestada durante la instrucción.
No hay evidencia alguna de semejante acuerdo ni de ninguna actuación que pudiera comprometer la imparcialidad del tribunal, porque es razonable suponer que éste, dadas las divergencias ya manifestadas por las partes sobre esta cuestión, se anticipara a una eventual petición y acordara cautelarmente la citación de los menores para hacer posible un cambio de criterio y que, sin suspender el juicio, los menores pudieran prestar declaración ante el tribunal durante el plenario".
En tercer lugar, la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1, de fecha 10 de Noviembre de 2.022, que se manifiesta en los siguientes términos: " Sobre este tema ya se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 579/2019 de 26 Nov. 2019, Rec. 2104/2018 señalando que:
"Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados, esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados .
En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero , se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".
Con la sentencia de esta Sala 401/2015 de 17 de Junio se fijaron una serie de reglas que concretaron como conclusión que " Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario."
Estas reglas, sin embargo, deben atemperarse ahora con las modificaciones introducidas en la LO 8/2021 de protección de la infancia en la normativa que ahora contempla las declaraciones de los menores. Pero a los efectos del momento en el que tuvo lugar el juicio en la regla 12 ª de la citada sentencia queda avalada la opción de que el menor no comparezca al acto del juicio oral y se reproduzca su declaración en sede sumarial como preconstituida, y esto es lo que en este caso ha ocurrido, con independencia de que este sea ya un tema de respuesta sólida y consolidada a favor de que en casos como el aquí analizado los menores no declaren en el juicio oral".
En cuarto lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, de fecha 11 de Febrero de 2.020, destaca porque la expresada Resolución reconoce, como motivo de estimación del Recurso de Casación, la indebida denegación de una diligencia de prueba pertinente y necesaria para la defensa (con referencia a la declaración de un testigo menor de edad -de 17 años de edad- en el acto del Juicio Oral) y declara la nulidad de la Sentencia, y la nulidad del juicio oral, con remisión de las actuaciones al Tribunal de procedencia para su nuevo enjuiciamiento por Tribunal distinto del que conoció los actos judiciales anulados. En dicha Resolución se significa lo siguiente: " La jurisprudencia insiste en la diferenciación entre las ideas o nociones de " pertinencia" y de " necesidad" de la prueba, para, en función de ello, considerando la operatividad que la prueba impracticada pueda tener en orden a la demostración de determinados extremos, dar o no entrada a los efectos anulatorios que una indebida denegación de prueba pueda suponer para el proceso . En este sentido, hemos indicado que ambos conceptos implican una graduación de exigencia lógica, pues si " pertinente" es lo oportuno y adecuado, " necesario" quiere decir tanto como obligado y forzoso, debiendo tenerse en cuenta que ambas notas ofrecen un aspecto meramente objetivo, reflejado en su relación con la esencia de la decisión en cualquiera de sus aspectos, y un aspecto funcional, que implica que la prueba propuesta tenga relevancia en el resultado del juicio respecto de cada uno de los citados temas o cuestiones implicados en el mismo.
En todo caso, precisamente porque esa vinculación de la prueba con el objeto del proceso debe observarse desde una escala que indudablemente evoluciona en función al momento del proceso en que realiza el juicio de justificación de la exclusión de la prueba, hemos dicho que el Tribunal de casación está forzado a abordar un juicio de necesidad de la prueba que supera en intensidad al juicio de pertinencia emitido al tiempo de su admisión. Como decíamos en la STS de 3 de noviembre de 1995 , no es que en la admisión se actúe mecánicamente aceptando de modo indiscriminado cuantos medios probatorios se propongan, pero "no cabe duda que, en méritos a un principio de economía procesal, cuando se suscita la cuestión de las consecuencias procesales de una prueba frustrada, el juicio sobre su necesidad estrecha e intensifica la razón de su indefectible práctica. Se impone el equilibrio entre el derecho de defensa y la necesidad de evitar entorpecimientos bloqueadores del juicio oral. Necesidad tiene relación con lo indispensable, lo forzoso, en tanto que lo pertinente se queda tan solo en lo adecuado".
Como recuerda la STC 121/2009 , para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que "... se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas ... ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa ...".
2. En otro orden de cosas, también vinculado con la cuestión que se plantea, este Tribunal ha expuesto en múltiples ocasiones el marco normativo e interpretativo desde el que evaluar la viabilidad como prueba de cargo de las declaraciones de menores, cuando dichas declaraciones se efectúan exclusivamente fuera del marco de la vista del juicio oral.
Hemos advertido de que la presencia de un menor en el proceso penal no tiene que comportar un debilitamiento de los principios de inmediación y contradicción que deben presidir el desarrollo de cualquier instrumento de prueba, al ser presupuesto y garantía de la valoración probatoria y del derecho a un proceso con todas las garantías. Ello, sin embargo, no resulta incompatible con preservar otros derechos confluyentes en el enjuiciamiento y que cuentan con una tutela también reforzada de nuestro sistema jurídico ( SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).
Nuestra jurisprudencia ha destacado la importancia de anticipar en ocasiones la prueba testifical del menor, lo que deriva del argumento de los especialistas de que una declaración tardía, o a veces su reiteración, potencia el riesgo de victimización que siempre acompaña a la rememoración de la experiencia delictiva descrita en el testimonio, así como que la preconstitución probatoria evita el riesgo de que los testimonios infantiles se empobrezcan por el transcurso del tiempo o, en ocasiones, se contaminen por la interacción de terceros relacionados con él. Y hemos destacado además que la concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes.
(...) Proyectadas ambas doctrinas al caso enjuiciado, no puede sino estimarse el motivo formulado por la defensa, declarando la concurrencia de un quebrantamiento de forma generador de indefensión por indebida denegación de la prueba propuesta de declaración del menor en juicio y, con ello, la nulidad del juicio oral practicado sin la declaración del menor, así como de la sentencia que le puso término.
Varias son las circunstancias determinantes para ello. Debe partirse, como circunstancia marco desde la que evaluar la concurrencia o ausencia de razones que sostengan que no se tomara declaración al menor en el acto del juicio oral, que la declaración de la víctima se constituye como la única prueba de cargo en la que se sostiene la acusación. Los elementos objetivos que se aportan no son evidencia de la comisión de los hechos delictivos que se atribuyen al acusado, sino meros marcadores que permiten testar la credibilidad del testimonio del denunciante a partir de una cierta coherencia lógica con algunos vestigios aparecidos en el mundo exterior.
En ese contexto de única prueba de cargo, el rechazo por parte del tribunal de instancia a que el menor declarara en el acto del plenario (tomando en sustitución la declaración que prestó, como prueba preconstituida, en fase de instrucción), carece de una suficiente justificación. De un lado, porque no se identifican las razones que justifican la denegación de practicar la prueba en el plenario desde una consideración sustantiva que supere su mera proclamación formal .
Es cierto que la prueba se preconstituyó en fase de instrucción para conjurar el riesgo de que el menor no estuviera en España cuando el juicio oral tuviera lugar, lo que no llegó a acontecer. En todo caso, como se ha dicho, no es esta una circunstancia que impida su utilización si al momento del enjuiciamiento aparecieran razones diferentes que muestren la oportunidad de su uso, siempre que la prueba se hubiera adelantado de forma adecuada.
En todo caso, no se aprecia la sobreviniencia de un nuevo motivo que apoye la no declaración en juicio. Una primera expresión de injustificación es que la propuesta de prueba para el juicio oral efectuada por la defensa, en la que se insertó la declaración del menor en el plenario, recibió una respuesta estimatoria por el órgano de enjuiciamiento, surgiendo los motivos de denegación con posterioridad, concretamente cuando la defensa impugnó que no se hubieran emitido los despachos para su citación. Pero se añaden un conjunto de elementos que muestran que la limitación del espacio de defensa careció de su debido soporte: a) De un lado, no hubo ninguna petición de protección al menor, siendo emitida de oficio la decisión denegatoria de la prueba inicialmente admitida; b) De otro lado, la demora en la tramitación de la causa llevó a que el menor, al momento en que había de prestar su declaración en el plenario, contaba ya con una madurez susceptible de modificar sensiblemente la debilidad psicológica que pudiera haberse apreciado cuando los hechos tuvieron lugar, habiendo pasado de los 13 años de edad, a los 17; c) El propio menor, posiblemente por haber sido prevenido por la defensa (tal y como la sentencia de instancia analiza), compareció voluntariamente al acto del plenario, observándose en ello su personal capacidad y disposición a abordar el acto judicial; d) El Tribunal, cuando denegó la práctica de la prueba, no identificó ningún soporte a su conclusión de que le declaración podría comportar una victimización secundaria. La justificación de su posicionamiento se ha introducido en sentencia, haciéndose referencia a un informe pericial, inicialmente emitido cuando el menor tenía 14 años, en el que el perito se limitaba a manifestar que, por no ser experto en la valoración de la veracidad del testimonio y para evitar una posible revictimización del menor, no le preguntó nunca por los hechos denunciados. Se trata por ello de un informe plenamente orientado al tratamiento del menor, que no entra a evaluar los riesgos más allá de una concepción genérica y desde la consideración por el perito de que la información no resultaba de interés para su función, además de ser un informe que no viene referido al momento en que se tomó la decisión por el Tribunal; e) La declaración practicada en sede de investigación, abordada con la edad de 13 años, careció de cualquier medida de asistencia psicológica al menor, habiéndose practicado en los mismos términos que la declaración de juicio que se pretendió años después y f) Tampoco evalúa el Tribunal la oportunidad de tomar otras medidas protectoras más limitadas, como la ausencia de confrontación visual en la declaración o la asistencia técnico psicológica en el interrogatorio. Circunstancias a las que se añade que la prueba preconstituida no se abordó con la metodología expuesta, en la medida en que no fue grabada y sometida a revisión en el plenario; y si bien es cierto que tal grabación no venía exigida para las declaraciones por la norma procesal entonces vigente, sí lo está en la regulación que ha venido a introducir la posibilidad de que las declaraciones de los menores puedan preconstituirse en protección a sus intereses.
Por último, desde el plano de la necesidad de la prueba denegada, el propio Tribunal de instancia desvela en la argumentación de la sentencia la necesidad que ahora se aprecia. Cuando justifica la razón de denegar la práctica de la prueba en el plenario, el Tribunal expresa, como segundo motivo, la posibilidad de "contaminación de la prueba", haciendo alusión a que el acusado denunció en su primera declaración que había recibido presiones para que cambiara su testimonio. De hecho, el Tribunal destaca que su testimonio está enfrentado al de otros testigos que aseguran que el denunciante les reconoció la falsedad de la imputación, concretamente al de una abogada amiga del acusado; al del hijo adoptivo del acusado (en cuya vivienda vive el denunciante); y al de los dos hermanos del propio denunciante. Sin que esta Sala entre a evaluar la fuerza incriminatoria o de descargo que ofrece el material probatorio que se aporta, lo que sí se evidencia es que la presencia del menor en el plenario devenía justificada y necesaria, de no partirse de la corrección de su declaración preconstituida, sin que se muestren razones concluyentes que se opusieran a ello.
Su inasistencia causó indefensión, por lo que debe estimarse el motivo , decayendo con ello la necesidad de analizar el resto de motivos formulados en el recurso".
En quinto lugar, en la Sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.022, el Tribunal Supremo, Penal, Sección 1, establece lo siguiente: " En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); y si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.
En suma, nuestra jurisprudencia no avalaba el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima fuera un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico . Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, de 10 de marzo ; 593/2012, de 17 de julio ; 743/2010, de 17 de junio y ATS 1594/2011, de 13 de octubre ).
Doctrina que era resumida por la STS n.º 470/2013, de 5 de junio , en la siguiente forma:
" En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.
Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores .
Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias".
A.2. Esa era la consideración de esta Sala a la fecha del enjuiciamiento que hoy analizamos, esto es, con anterioridad a la reforma de la ley procesal operada por LO 8/2021, que únicamente introdujo una modificación del régimen general de práctica de la prueba testifical para menores de 14 años.
El artículo 449 ter de la LECRIM establece la obligación de la preconstitución probatoria de cualquier testimonio emitido por un menor impúber, siempre, eso sí, con la garantía de que su práctica sea contradictoria, evite la confrontación visual con el investigado y se desarrolle con el apoyo técnico antes expresado.
Se añade que en esos supuestos de preconstitución probatoria de testimonios de menores de 14 años, la declaración del testigo en el juicio oral debe ser excepcional, exigiéndose para ello que una de las partes lo peticione expresamente y que el órgano judicial, en resolución motivada, considere necesaria la declaración ( art. 703 bis LECRIM ) y concluya que puede causar indefensión para alguna de las partes que la actuación probatoria se desarrolle exclusivamente a partir de la prueba testifical preconstituida .
En cuanto al resto de testimonios de menores de edad, es decir, las declaraciones de menores que cuenten entre los 14 y los 18 años, el testigo está obligado a declarar en el juicio oral, si bien evitando la confrontación visual con el inculpado, reconociéndose por ello la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible. Todo ello, sin perjuicio de que el Tribunal apruebe por razones fundadas la sustitución de esta declaración en el plenario, por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba presconstituida durante la instrucción ( arts. 703 bis y 730.2 LECRIM ) ".
Y, finalmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Penal Sección 1, de fecha 9 de Febrero de 2.023, se declara lo siguiente: " Con respecto a la queja relacionada con la falta de prueba preconstituida de la menor, conviene señalar que, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, el examen de las actuaciones permite comprobar que el juzgado de instrucción sí preconstituyó dicha prueba (así consta a los folios 71 a 73 del tomo I de la causa). Lo que, sin embargo, no fue óbice a que el Tribunal a quo decidiera (por auto de 11.06.20, obrante al folio 64 del tomo II de la causa) la práctica en el acto de la testifical de la presunta víctima, accediendo así a la petición formulada en tal sentido por la propia defensa del ahora recurrente . De manera que esta queja carece de fundamento, máxime cuando la menor tenía ya una edad próxima a su mayoría de edad, y podía, en consecuencia, comparecer a declarar en el juicio oral, estando todas las partes, incluida la que ahora recurre, de acuerdo en ello".
NOVENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán. En este sentido, el Recurso de Apelación se estima por indebida denegación de una diligencia de prueba pertinente y necesaria para la defensa del procesado, en aplicación del artículo 790, apartado 2, párrafos primero y segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.(...). Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación), precepto al que se remite el artículo 846 ter, apartado 3, del mismo Texto Legal; considerando este Tribunal que la indebida denegación de la prueba testifical de la declaración de la perjudicada, Eufrasia (atendida su relevancia en atención a la naturaleza de los hechos enjuiciados), constituye una omisión de notable relevancia en el acervo probatorio, que exige la celebración de un nuevo enjuiciamiento de la causa, con nueva composición del órgano jurisdiccional de primera instancia, al resultar comprometida la imparcialidad del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 792, apartado 2, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa); por lo que, en definitiva, se declarará la nulidad de la Sentencia, así como la nulidad del juicio oral al que puso término; remitiéndose la causa a la Audiencia Provincial de procedencia para su nuevo enjuiciamiento por Tribunal distinto del que abordó los actos judiciales que ahora se anulan.
DECIMO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas por el referido Recurso.
DECIMO PRIMERO.- Conforme a los artículos 681.2 a) y 682 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada al precepto por la Ley 4/2.015, de 27 de Abril, del Estatuto de la Víctima del Delito, vigente en el momento de celebración del juicio y de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, menor de edad en la fecha de los hechos, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Y de acuerdo a la nueva redacción dada al art 681.3 por Ley Orgánica 10/2.022, de 6 de Septiembre, vigente a la fecha de dictar la sentencia de apelación, se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad, de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y de las víctimas de los delitos de violencia sexual, así como de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
