Sentencia Penal 17/2023 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 26/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2. ª, condena a Everardo como autor responsable de un delito de estafa procesal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal, a las penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y un mes y quince días de multa, con cuota diaria de seis euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente en caso de impago, así como a la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado asimismo durante el tiempo de la condena.

Declara asimismo la nulidad de la sentencia de 13 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres (Juicio Verbal 487/2020), con todas las consecuencias inherentes.

Contra dicha sentencia recurren en apelación el condenado y el Ministerio Fiscal. El primero para denunciar la infracción del derecho a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, de la jurisprudencia que interpreta el delito por el que fue condenado. El Ministerio Fiscal, para denunciar la infracción de precepto legal por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, y, subsidiariamente, por error en la valoración de la prueba.

RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR Everardo

SEGUNDO. - El condenado denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, con infracción del derecho a la presunción de inocencia. A su juicio, su declaración y la testifical de D. ª Delfina deslegitiman el hecho que se declara probado, por cuanto esta manifestó que el letrado se encontraba en Portugal y que le dio instrucciones por teléfono; que, durante esos días, estaba pasando una crisis física y emocional, como consecuencia del Alzheimer de su madre, y que su cabeza no estaba donde debía estar por lo que erró al instar un nuevo procedimiento verbal, sin darse cuenta de que ya se había instado uno con anterioridad. Ratificó que la demanda que dio lugar al Procedimiento Verbal 487/20, ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 4 de Cáceres, y el posterior escrito de ejecución los elaboró ella a través de los modelos que existen en el despacho y los firmó digitalmente, al estar autorizada por el Letrado, y que lo hace siempre ella.

Si el Letrado no ha tenido intervención alguna en sus actos procesales que motivan esta acción penal, podrá recriminársele no verificar y comprobar los escritos que se elaboran en su despacho, pero de eso a imputársele un delito hay un abismo.

Subsidiariamente invoca el principio in dubio pro reo, por cuanto la Audiencia Provincial considera que la segunda demanda fue una corrección de la anterior, y ello supone una presunción, que no tiene cabida en el ámbito penal. Explica que la primera demanda se presentó el día 13/09/2018, que dio lugar al Procedimiento Verbal 529/18, tramitado en el Juzgado n.º 7 de Cáceres. Por algunos Letrados de la Administración de Justicia, cuando no se determinaba en la demanda la forma en que se habían llevado a cabo las entregas a cuentas, dictaban diligencia de ordenación, en la que se requería, como trámite previo a la admisión de la demanda, la determinación de las fechas y los importes que se han abonado a cuenta del principal reclamado. Para evitar este requerimiento, el letrado modificó el modelo de juicio verbal en el año 2019. La segunda demanda se presentó el 28/07/2020. Por ello, D. ª Delfina manifestó que la demanda la firma digitalmente y apunta el plazo para solicitar la ejecución, que es la práctica habitual, y «que los verbales son todos iguales, tienen hechas las demandas, que ese tipo de demandas tienen los modelos, simplemente es coger los documentos y transcribirlos». Y que la segunda demanda «la hizo la declarante a partir de un formulario, que la redacta ella partiendo de los modelos que tiene en el ordenador, rellenando lo relativo a las cantidades y a los nombres de los intervinientes». Como se había modificado el modelo, Dª Delfina partió del mismo para redactar la demanda, y como en el mismo figuraba aportar el libro mayor, lo llevo a cabo.

Contra lo aducido en la sentencia, se estima esta segunda demanda esgrimiendo la juzgadora que «planteados los términos del procedimiento, hay que partir de que la declaración de rebeldía del demandado no implica en ningún caso allanamiento ni admisión de hechos, sino una oposición tácita a la pretensión de la demanda, por lo que tal declaración de rebeldía no exime a la parte demandante de la prueba de la pretensión deducida, siendo de aplicación el art. 217 de la LEC relativo a las cargas probatorias, de acuerdo con las cuales corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda». Mientras que la sentencia n. º 6/20 del Juzgado n.º 4 de Cáceres, Verbal 487/20, establece «así, pues, la actora ha justificado los hechos constitutivos de su pretensión, sin embargo, la demandada no ha comparecido para acreditar el cumplimiento de su obligación principal, la devolución del anticipo, ni de hecho impeditivo, extintivo u obstativo alguno de la pretensión de la actora como le incumbía de conformidad con las reglas de la carga probatoria prevista en el art. 217 de la LEC, por lo que procede de conformidad con el art. 125 y 1101 de CC». Es decir: ninguna de las sentencias hace referencia alguna a los documentos aportados al escrito de demanda para fundamentar su fallo y es evidente que esta Magistrada tiene distinto criterio jurídico respecto a la incomparecencia del demandado y su declaración de rebeldía.

La propia sentencia recurrida establece que ha quedado acreditado que el acusado, cuando se había presentado escrito solicitando la ejecución del título judicial, remite al juzgado otro escrito en el que interesa el desistimiento y pide el archivo de la causa. Así lo indicó también en el plenario el recurrente.

TERCERO. - Aunque nos detendremos más adelante sobre el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o se pide el agravamiento de la condena(a propósito del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal), cuando el condenado apelante cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

Con el control de la motivación razonada, viene señalando el TS, se pretende justificar la conclusión probatoria de modo que quede acreditada la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Para predicar la objetividad debe asegurarse la inexistencia de vacío probatorio, lo que implica que se hayan practicado medios de prueba de contenido incriminador. Pero además de la justificación expuesta por el juzgador de instancia sobre su valoración de la prueba, ha de poder convenirse con la veracidad de la imputación porque se adecue al canon de coherencia lógica interna y porque, externamente, parte de proposiciones consideradas por una generalidad. como premisas correctas .

La objetividad no implica que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí de que no concurren alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena . Y estas concurren cuando, aun no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a estas se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible .

Se venía diciendo que el tribunal que efectúa el control no puede optar entre inferencias o conclusiones alternativas y que la solución de instancia debe ratificarse si es razonable, incluso si lo era la alternativa. Sin embargo, esa hipótesis se viene estimando conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. De modo que, si la alternativa es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. Cuando exista una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción de inocencia, con la subsiguiente absolución del acusado.

El respeto a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente .

1. Los hechos probados son que el día 13 de septiembre de 2018, el acusado, Everardo firmó como letrado en ejercicio (número de colegiado 1.184 de Badajoz) un escrito de demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad (1.145 euros más intereses) en nombre de la mercantil AUTOMÁTICOS FAME, SA frente a Torcuato.

Dicha demanda dio lugar al procedimiento de Juicio Verbal núm. 529/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7, que concluyó por Sentencia 101/2020, de 21 de julio, en la que se desestimaba la demanda formulada, siendo dicha resolución notificada ese mismo día a la parte demandante.

Al tener conocimiento del citado pronunciamiento desfavorable para sus pretensiones, pocos días después, el 28 de julio de 2020, el acusado firmó una nueva demanda en esencia idéntica (mismo demandante, mismo demandado, mismos hechos, fundamentación jurídica y suplico), y en la que se omitía cualquier referencia a que igual pretensión ya había sido juzgada. A contrario, se detallaban en esta nueva demanda cuestiones que no se incluyeron en la primera y se acompañaba la documentación necesaria para poder acreditar los hechos que en aquella se relataban, circunstancias que no se hicieron constar en la primera demanda, y ello, con el fin de que el nuevo órgano judicial al que correspondiera el asunto, desconocedor de que este ya había sido judicialmente resuelto, dictara un pronunciamiento favorable a los intereses de su cliente.

Esta nueva demanda daría lugar al Juicio Verbal núm. 487/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, en el que se dictó sentencia el día 13 de enero de 2021, la número 6/20, en la que, tras haber sido previamente declarado en situación de rebeldía procesal el demandado, se estimó íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de AUTOMÁTICOS FAME, SA contra Torcuato, condenando a este a abonar a la actora la cantidad de 1.145 euros más los intereses legales correspondientes.

Advertido finalmente el demandado de la situación producida, instó ante el Juzgado que había conocido de este último procedimiento incidente de nulidad de actuaciones, que dio lugar a la pieza separada 1/2021, y previo traslado a las partes (el demandante se opuso), fue resuelto por el órgano judicial en sentido desestimatorio mediante auto de 14 de abril de 2021 , al tiempo que acordaba deducir testimonio de lo actuado para su remisión al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal.

Posteriormente, el 16 de abril de 2021, el demandante, mediante escrito que aparecía firmado electrónicamente por el acusado, solicitó la ejecución de la sentencia firme, aunque de seguido, y al percatarse de la deducción de testimonio acordada por el Juzgado, presentó escrito mediante el que interesaba el desistimiento de tal ejecución y pedía el archivo de las actuaciones.

Como consecuencia de ello, no se ha causado perjuicio económico alguno al Sr. Torcuato, quien, además, y ya abierto el procedimiento penal (Diligencias Previas 146/2021) del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, renunció a las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle, apartándose expresamente.

2. La sentencia recurrida relata los antecedentes de este procedimiento a fin de disponer de los elementos necesarios para el análisis.

Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia del testimonio deducido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cáceres (que había conocido del Juicio Verbal 487/2020), y a raíz del informe emitido por el Ministerio Fiscal (acontecimiento 6 de las Diligencias Previas). Librado el aludido testimonio, la investigación de los hechos correspondió al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cáceres (Diligencias Previas 146/2021), con auto iniciador de 3 de mayo de 2021 (acontecimiento 18).

Con ello resultó acreditado que se presentaron las dos demandas que dieron lugar a los respectivos juicios verbales, cuyos testimonios obran aportados a las actuaciones (acontecimientos 10 y 25). Y que ambas versan sobre el mismo objeto, son promovidas por el mismo demandante y frente al mismo demandado, con base en el contrato suscrito entre ambos (concesión de derecho de instalación y explotación en exclusiva de máquinas recreativas), y en las que se reclama la misma cantidad, 1145 euros que se indican como debidos como consecuencia del incumplimiento de dicho negocio jurídico.

A la primera demanda (la que da lugar al Juicio Verbal 529/2018), se acompañaba como documento el referido contrato. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres, de 21 de julio de 2020 desestima las pretensiones del actor por la ausencia de otros elementos probatorios que permitieran probar el incumplimiento aludido y la cuantía de la deuda que se reclama: «no siendo suficiente la sola aportación del contrato, sin prueba adicional alguna sobre la cantidad reclamada».

En la segunda demanda (que da lugar al Juicio Verbal 487/2020) se detallan las entregas realizadas por el demandado que conformarían la cantidad que habría pagado y que debía descontarse de la total convenida en el contrato, adjuntándose la copia del Libro Mayor de dicho demandado Sr. Torcuato que acreditaba las fechas de las referidas entregas llevadas a cabo a cuenta del principal. El suplico es el mismo que el de la demanda que había sido desestimada en el pleito anterior, cuya sentencia fue dictada unos siete días antes a la presentación de esta nueva demanda.

Esta segunda demanda concluye con la sentencia de 13 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4, estimando las pretensiones del actor por cuanto « la actora ha justificado los hechos constitutivos de su pretensión, sin embargo, la demandada no ha comparecido para acreditar el cumplimiento de su obligación principal, la devolución del anticipo, ni de hecho impeditivo, extintivo u obstativo alguno de la pretensión de la actora».

En ambos procedimientos, el demandado (Sr. Torcuato) se mantuvo en la posición procesal de rebeldía, no compareciendo ni efectuando alegaciones, si bien, en el Juicio Verbal 529/2018, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7, solicitó que se le concediese el derecho a la asistencia jurídica gratuita (firma la solicitud el 3 de diciembre de 2018), lo que motivó la suspensión del procedimiento por auto de 10 de diciembre de 2018, alzándose aquella tras serle denegado tal derecho por la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita, previo informe del Servicio de Orientación Jurídica como consecuencia de la carencia de la documentación económica necesaria (se había requerido al solicitante) y el auto motivado del juez al tratarse de un juicio verbal de cuantía inferior a dos mil euros (informe de 5 de junio de 2019 y resolución de 17 de julio).

No compareció el demandado dentro del plazo que se le había concedido, por lo que se le declaró en situación de rebeldía procesal por diligencia de 2 de marzo de 2020, dictándose sentencia posteriormente sin celebración de vista.

En el segundo de los procedimientos, el Juicio Verbal 487/2020, se limitó a no comparecer tras el emplazamiento que le fue realizado, tras lo cual, igualmente se dictará sentencia estimatoria, practicándose luego las notificaciones oportunas, y deviniendo firme.

Tras la notificación de esta segunda sentencia, el demandado detecta la duplicidad de demandas con el mismo objeto y partes procesales, solicitando la nulidad de las actuaciones, y esgrimiendo la existencia de cosa juzgada formal, argumentando que se ha vulnerado el principio de la buena fe procesal y que se ha inducido a error a la Juzgadora. A dicha nulidad se opuso el demandante, siendo desestimada la solicitud por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en virtud de auto de 14 de abril de 2021 (acontecimiento 8) por cuanto «la infracción ha sido denunciada una vez dictada la sentencia firme, por no caber recurso alguno contra la misma, habiendo podido denunciarlo con anterioridad, ya que fue emplazado en legal forma y sin embargo nada adujo a este respecto, pudiendo haber contestado a la demanda oponiendo dicha excepción procesal».

En este mismo auto, la Juzgadora acuerda acceder a lo solicitado por el demandado en el otrosí tercero de su escrito, esto es, «dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos en su caso de un delito de estafa procesal». En este sentido se pronunciará también el Ministerio Público (informe de 20 de abril de 2021, acontecimiento 6).

Pese a ello, el 16 de abril de 2021, la representación procesal del demandante AUTOMÁTICOS FAME SA promovió la ejecución de la sentencia (acontecimiento 99), dando lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales (núm. 70/2021), si bien, posteriormente mediante escrito de 27 de abril (acontecimiento 107), el demandante solicitó que se dejase sin efecto tal solicitud de ejecución «y se proceda al archivo de los autos».

Consecuencia de la deducción de testimonio se incoan las Diligencias Previas 146/2021 por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, que finalizaron con la transformación a procedimiento abreviado y posterior formulación de acusación por el Ministerio Fiscal por presunto delito de estafa procesal.

CUARTO. - Ese devenir procesal, sin necesidad de más pruebas que los antecedentes descritos, sitúa al observador ante tan anómalo actuar procesal, que el letrado acusado explica como «un error de su despacho», presentando un escrito (acontecimiento 167) por el que solicitaba el archivo de la causa, por cuanto para que se produzca la estafa procesal es necesario que la resolución dictada perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero, lo que aquí, según manifestaba, no se había producido respecto del Sr. Torcuato.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal interesó la continuación del procedimiento y su conversión conforme a lo dispuesto en el art. 779.1.4 de la LECRIM, dictándose auto que luego confirmó esta misma Sala en fecha 7 de noviembre de 2022 (Rollo de Apelación 784/2022).

El tribunal de instancia califica esa segunda demanda de juicio verbal civil como un delito de estafa procesal, previsto y penado en el art. 250.1. 7ª del CP, caracterizado porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada. Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado).

Explica que el acusado declara que todo ha sido debido a un error, y la secretaria de su despacho, Delfina, confirmó que en el momento en que se presenta la segunda demanda «(el letrado) estaba fuera y le daba sus indicaciones por teléfono, que habían llegado notificaciones y entre ellas, el archivo de un monitorio», añadiendo que habría preparado el verbal en unos pocos días, que «no estaba su cabeza donde debía estar» y que de la entidad AUTOMATICOS FAME tienen muchos procedimientos, que «no se dio cuenta», y que «la demanda la firma electrónicamente y apunta el plazo para solicitar la ejecución, que es la práctica habitual».

En cuanto al contenido de la demanda, indicó que «los verbales son todos iguales, tienen hechas las demandas» y que «este tipo de demandas tienen los modelos, simplemente es coger los documentos y transcribirlos», explicando en cuanto a la segunda demanda que «la hizo la declarante a partir de un formulario, que las redacta ella partiendo de los modelos que tiene en el ordenador, rellenando lo relativo a las cantidades o los nombres de los intervinientes».

Pero la simple lectura de las dos demandas permite comprobar a la Audiencia Provincial que los escritos no eran completamente idénticos. La segunda demanda subsana las deficiencias que, en el primer procedimiento, habían motivado su desestimación, especificando y detallando las entregas a cuenta realizadas por el demandado respecto de la cantidad principal reclamada, al tiempo que se aportaba nueva documentación para acreditar los extremos indicados, que no fue aportada con la primera demanda, y que determinó la estimación de la demanda. Lo que, más que razonablemente, hace dudar de la veracidad de que se debiera a un error como declararan el letrado y su secretaria.

Con la presentación de la segunda demanda se indujo a error a la Juzgadora, a quien no constaba ni se le alegó que se trataba de un asunto ya resuelto por otro órgano judicial. A ello contribuyó la posición procesal de rebeldía del demandado, lo que pudo prever a la vista de lo sucedido en el procedimiento anterior y del hecho de que aquel carecía de asistencia letrada al no habérsele reconocido el derecho a litigar gratuitamente.

Explica el tribunal de instancia la razón por la que rechaza el otro argumento de la defensa, reiterado en el recurso, y consistente en que no se causó ningún perjuicio al demandado, deberá tenerse en cuenta, respondiendo el tribunal, con la oportuna cita de la jurisprudencia, que el criterio del alto tribunal es que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que esta conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 en el segundo procedimiento vino a consumir la actuación fraudulenta, concurriendo el resto de los requisitos del delito de estafa (el engaño idóneo y suficiente) desde el momento en que se presenta la segunda demanda, ocultándose que existió una primera y un procedimiento ya resuelto con el mismo objeto y entre las mismas partes, y articulando una reclamación fundada en hechos que aparecen apoyados en elementos documentales, de modo que el Juzgador correspondiente no puede sino admitir a trámite dicha demanda y proceder conforme a lo establecido en la norma procesal, existiendo únicamente la posibilidad de que, si hubiera comparecido el demandado, este hubiera opuesto la excepción de cosa juzgada, cosa que sin embargo no ha sucedido por situarse en rebeldía, lo que ya había hecho en el primer proceso. De este modo, la tramitación sigue adelante y termina dictándose sentencia, con el consiguiente error del Juzgador a raíz de todo lo expuesto.

La alegación de error en la valoración de la prueba carece, por tanto, del más mínimo fundamento. Los antecedentes procesales obvian cualquier otra consideración por evidentes. Tampoco nosotros compartimos las explicaciones ofrecidas por el acusado y su secretaria de que la presentación de esta segunda demanda se hubiera debido a un mero error, habida cuenta del contenido de aquella, sus términos y documentación acompañada, que corrigen los defectos de que adolecía el primer procedimiento y que motivaron su fracaso.

La promoción del ulterior juicio verbal, turnado a un juzgado diferente, fue idóneo para propiciar la tramitación de un nuevo procedimiento, induciendo a error a la segunda juzgadora, que, desconocedora de que se trataba de un asunto ya resuelto, dicta sentencia estimatoria que devino firme, sin que, por parte del demandante se advirtiera durante la tramitación del proceso de ese pretendido error a los efectos de poderlo subsanar antes de ese momento. Nada se dijo, de entrada, sobre el procedimiento precedente, y nada tampoco mientras se desarrollaba el segundo pleito, permitiendo su continuación. Por lo que no cabe duda de la corrección del juicio de tipicidad llevado a cabo por el tribunal de instancia.

Por último, como opone el Ministerio Fiscal, la alegación por el letrado-acusado de que había modificado el modelo de juicio verbal en el año 2019 (dada la práctica de las diligencias de los LAJ con carácter previo a la admisión), y la segunda demanda se presentó el 28/07/2020, es una alegación nueva, no planteada en el juicio por lo que no pudieron ser interrogados sobre ello. No consta, por tanto, probado. Lo que desde luego no es un error judicial sino de la propia defensa.

QUINTO. - El siguiente motivo se destina a la infracción de precepto legal, por inaplicación de «la doctrina más favorable al reo», por cuanto la Sentencia de la Audiencia considera que no es necesario el perjuicio patrimonial, para calificar el delito, basándose para ello en la Sentencia n.º 100/11 de 27 de octubre, del Tribunal Supremo, y la jurisprudencia ha variado su criterio, como se recoge en las SS n. º 282/22 del T.S. Sala 1ª, Sección 1ª.- R.C. 1741/20 de 23 de marzo de 2022. - S.T.S. n. º 761/21 de 7 de octubre de 2021. - S.T.S. n.º 19/21 de 18 de enero de 2021. - Sentencia n. º 179/21, Sala Penal del T.S. Sección 1ª, Recurso 5704/20 de 24 de febrero de 2022. Todas ellas establecen lo que la estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 del Código Penal. Es decir, el engaño, el acto de disposición (en este caso resolución judicial) motivado por el error. El perjuicio propio o de terceros, derivados del acto de disposición, el ánimo de lucro (propio o ajeno) y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos. STS de la Sala de lo Penal 750/22 de 24 de febrero. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 16/01/23, recaída en el Recurso de Apelación 13/22.

Y en el presente caso no se da el perjuicio a terceros, ya que el posible perjudicado D. Torcuato manifestó en el plenario que no se le había causado perjuicio económico alguno, desistiendo de la acusación particular y renunciando a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle. Tampoco se da el requisito de ánimo de lucro propio o ajeno, por cuanto es evidente que ningún ánimo de lucro puede perseguir el Letrado, con la presentación de la segunda demanda por un importe de 1.145 €, que era el principal reclamado, y que en todo caso iría en favor de la entidad actora. Siguiendo este criterio del Tribunal Supremo, distintas Audiencias Provinciales lo han acogido en su pronunciamiento. - Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª de 25 de febrero de 2021. - Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 16 de enero de 2023, recaída en el Recurso de Apelación 13/22 - Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16 de diciembre de 2022, Sección 15, Recurso de Apelación 202/22.

El motivo está abocado al fracaso a la vista de los hechos probados.

No hay infracción de la jurisprudencia en los términos alegados. Y, en concreto, en cuanto se invoca la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª de 25 de febrero de 2021, confirmada por la nuestra de 12 de mayo de 2021 (ROJ: STSJ EXT 642/2021 - ECLI:ES: TSJEXT:2021:642), basta su lectura para comprobarlo. (En el caso, se hizo pasar la firma de la empresa por la que estampara el receptor de la mercancía que luego presenta la factura, como pagada, en un proceso civil posterior para oponerse al pago y fue condenado por un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390 núm. 1 del mismo cuerpo legal, y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248 y 250 núm. 7 del mismo texto legal.)

Por lo demás, como ha señalado el tribunal de instancia, y recoge toda esa jurisprudencia que cita el recurrente (incluida la menor), la estafa procesal sancionada en la circunstancia 7ª del artículo 250.1 CP constituye una cualificación o subtipo agravado de la estafa común, que presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico, con la matización de que el acto dispositivo de atribución patrimonial posee unas especiales connotaciones que originan un mayor reproche, causa del nacimiento de la figura cualificada. La STS, 22 de abril de 2022 (ROJ: STS 1744/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1744) describe esta figura delictiva señalando, en lo que aquí interesa:

La estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es el órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio)". En sentido similar la STS n.º 603/2008; y la STS n.º 720/2008). De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. El engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. También se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición en este caso resolución judicial motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20- 2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12-3; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo esta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa.

Y en cuanto a la consumación en la STS. 100/2011 de 27.10, hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Bien entendido que la LO 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos como dicen las SSTS 776/2013, de 13 julio , y 5/2015, de 26 de enero , y se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal " que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero".

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril) Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.

A la vista de esa jurisprudencia, el juicio de tipicidad llevado a cabo por la Audiencia Provincial se ajustó plenamente a la norma. La conducta constitutiva de la infracción penal es la presentación de esa segunda demanda de juicio verbal civil tras haber sido desestimada una primera con idéntica pretensión y entre las mismas partes, generando el error en la juzgadora que incoa un nuevo procedimiento, apenas una semana después de aquella sentencia desestimatoria, cuya tramitación correspondió a un órgano judicial distinto, y concluye en una sentencia estimatoria.

Esa demanda no fue en modo alguno debida a un error de despacho pues en la segunda demanda se subsanan las deficiencias que, en el primer procedimiento, habían motivado su desestimación, especificando y detallando las entregas a cuenta realizadas por el demandado respecto de la cantidad principal reclamada, al tiempo que se aportaba nueva documentación para acreditar los extremos indicados, que como vimos, no fue aportada con la primera demanda. No es un mero error derivado de la complementación de un mero formulario, sino de una corrección de la anterior que determinó la desestimación de la primera. Como consecuencia de esta completa fundamentación se estima la pretensión deducida por la juzgadora, la sentencia al desconocer la existencia de aquel otro procedimiento precedente.

Coincidimos con el tribunal de instancia en que a ello contribuyó la posición procesal de rebeldía del demandado, que pudo prever como posible el letrado condenado a la vista de lo sucedido en el procedimiento anterior y al hecho de que aquel carecía de asistencia letrada al no habérsele reconocido el derecho a litigar gratuitamente.

Y, conforme a esa jurisprudencia, contrariamente a lo alegado por el recurrente de que no se consumó por no materializarse el perjuicio, el delito se consumó cuando se dicta la sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. º 4 de Cáceres, cuya parte dispositiva perjudicaba patrimonialmente al demandado, si bien dicho perjuicio no llegó a materializarse porque desistió en ejecución al advertir que se había librado testimonio y, finalmente, porque se declaró la nulidad de la sentencia del mencionado Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres (Juicio Verbal 487/2020) de 13 de enero de 2021, con todas sus consecuencias inherentes.

El error fue bastante puesto que se presenta la segunda demanda y se oculta que existió una primera y un procedimiento ya resuelto con el mismo objeto y entre las mismas partes, articulando una reclamación fundada en hechos que aparecen apoyados en elementos documentales, de modo que la juzgadora no puede sino admitir a trámite dicha demanda y proceder conforme a lo establecido en la norma procesal, existiendo únicamente la posibilidad de que, si hubiera comparecido el demandado, este hubiera opuesto la excepción de cosa juzgada, cosa que sin embargo no ha sucedido por situarse en rebeldía, lo que ya había hecho en el primer proceso.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL.

SEXTO. - El recurso tiene por objeto denunciar la infracción del artículo 66.1. 2ª, en relación con el artículo 21. 5ª, del Código Penal.

Cuestiona el Ministerio Fiscal la apreciación de tal circunstancia como muy cualificada, lo que ha supuesto la rebaja de la pena prevista legalmente para el delito de estafa procesal en dos grados. Explica que de los hechos declarados probados en la sentencia no se deduce ese «plus» que exige el Tribunal Supremo para la apreciación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, ni tampoco ese «mucho más» que exige nuestra jurisprudencia se extrae de la fundamentación jurídica (FJ 4º: |del referido desistimiento, que ha eliminado por completo cualquier posibilidad de daño para el demandado a raíz de la resolución que por razón del error se pronunció por el Juzgado. Resulta, en definitiva, de suma relevancia tal conducta, y en este punto, entendemos que merecerá la consideración como muy cualificada de la mentada atenuante») y menos aún para rebajar la pena no en un grado sino en dos (FJ 5º: «al concurrir una atenuante que se ha estimado como muy cualificada, y vistas las demás de circunstancias del hecho y, muy particularmente, que se ha evitado la causación de un perjuicio económico a la víctima, no apreciándose otros factores que pudieran justificar una punición mayor, entendemos deberá establecerse en la inferior en dos grados a la señalada para la infracción cometida»).

Considera, en definitiva, que ese "plus" no se da, menos aún para rebajar la pena en dos grados y dentro de este imponer la pena mínima, por los siguientes motivos:

1º.- El acusado presentó escrito mediante el que interesaba el desistimiento de tal ejecución, no la renuncia. El desistimiento no impide al actor promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. No pudo hacerlo, no por su desistimiento, sino porque en el fallo de la sentencia se declara la nulidad de la sentencia de 13 de enero de 2021 por lo que dicha sentencia no será título ejecutivo válido para instar una ejecución a la que el acusado no ha renunciado.

2º.- Es esa declaración de nulidad la que supone la auténtica reparación del daño causado, reparación que hace la sentencia, no el acusado, por lo que en el caso de éste estaríamos hablando más de una disminución, que no reparación, del daño causado, algo que por otro lado contempla también el art. 21. 5ª del Código Penal y que hace que no sea objeto del presente recurso la apreciación de la atenuante en sí, aunque sí como muy cualificada.

3º.- La voluntad del acusado con dicho escrito de desistimiento no era reconocer el error alegado, enmendarlo y evitar causar un perjuicio económico al demandado, sino lograr, por su propio interés, el archivo posterior del procedimiento penal que se incoara tras la deducción de testimonio acordada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 4.

Este ánimo del acusado se deduce no solo de los hechos probados en la sentencia, sino de pruebas y escritos presentados por el propio acusado a lo largo del procedimiento.

El cliente del acusado, Ismael que su letrado, el acusado, le informó a posteriori que había presentado una primera demanda que se había desestimado y luego una segunda que sí se estimó, pero que no podía cobrar, no porque fuera injusto, sino porque incurrirían en un delito. Y en cuanto a los escritos presentados por el acusado a lo largo del procedimiento, basta con leer el escrito interesando el archivo de 16 de junio de 2022 (acontecimiento 167) o el recurso de apelación interpuesto contra el auto por el que se acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado (acontecimiento 190) para comprobar que el motivo que lleva al recurrente a desistir de la ejecución es la falsa creencia de que haciendo esto no incurriría en ilícito penal alguno, pues si no se ejecutaba la sentencia y con ello no se causaba perjuicio económico al demandado no se habría cometido estafa alguna, algo que la propia sentencia fundamenta que no es así.

Con carácter subsidiario, denuncia error en la valoración de la prueba. La infracción del artículo 66.1. 2ª del Código Penal se deduce de los propios hechos declarados probados en la sentencia, por lo que no sería de aplicación lo dispuesto en el art. 792.2 de la LECRIM, pudiendo por ello el propio Tribunal de apelación dictar sentencia agravando la condena impuesta (Circular 1/2018, de 1 de junio, de la Fiscalía General del Estado sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal). No obstante, si la Sala considera que no es competente para dictar sentencia sobre el fondo en base a los argumentos expuestos en el anterior motivo de este recurso por resultar afectados hechos probados, procedería la anulación de la sentencia recurrida y un nuevo enjuiciamiento por el Tribunal a quo.

No compartimos el criterio del Ministerio Público: de los hechos probados no deriva la infracción de los arts. 21.5 y. 66.1. 2 ª CP. La declaración de nulidad de la sentencia ocurre con posterioridad a que desistiere el apelante, por lo que si bien no evitó la consumación de la estafa procesal sí impidió la materialización del perjuicio económico.

Y por lo que se refiere a cuál sea el ámbito de nuestra competencia, ciertamente está limitada cuando el apelante invoque error en la valoración de la prueba para instar una agravación de la condena.

Hemos anticipado al analizar el recurso del condenado que difícilmente puede incurrirse en error en la valoración de la prueba cuando el órgano jurisdiccional ha de realizar su función a partir de una serie de antecedentes documentados en el expediente. Solo si resultaba creíble o no la declaración del acusado y de su secretaria requirió esfuerzo valorativo y, como hemos dicho, lo hace el tribunal de instancia con arreglo a una lógica que no desvirtúa la hipótesis defensiva, y sin que se aprecien defectos de motivación o construcción estructurales lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva, que es lo único que puede reprochar el apelante que insta la agravación de la condena, a la luz del art. art. 790.2, III de la LECRIM («Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada»).

Lo ha señalado así en su recurso el Ministerio Fiscal, instando en tal caso la nulidad de la sentencia, que no creemos necesario al faltar esos requisitos del precepto procesal citado.

Ciertamente la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015, de 3 de octubre, respecto de la apelación por error en la apreciación de las pruebas contempla una regulación de la valoración de la prueba para la apelación de la acusación y otra para la apelación de la defensa.

(En la propuesta presentada por el llamado Código Procesal Penal, elaborado por la Comisión Institucional creada por acuerdo de Consejo de ministros, de 2 de marzo de 2012 contenía un artículo 592. Error en la valoración de la prueba, que disponía: 1. El condenado podrá alegar en el recurso sin limitación alguna cualquier discrepancia respecto de la valoración de la prueba y reclamar su revisión para que se sopese la suficiencia de la prueba de cargo, su validez y licitud, su motivación racional y la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas. 2. Cuando se haga valer el error en la valoración de la prueba por la acusación para anular la sentencia absolutoria o agravar la condenatoria, será preciso que se justifique insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.)

La Ley 41/2015 introdujo el mencionado párrafo 3 en el art. 790.2, sin establecer nada respecto de la apelación de la defensa, aunque, desde el momento en que la ley adopta esa diferenciación, se entiende que recoge la diferencia de régimen para la apelación de la acusación y de la defensa. Por lo que, teniendo en cuenta que apelación de la acusación se ciñe a la doctrina del TC de control formal del error en la valoración de las pruebas, la apelación de la defensa que invoque error en la valoración de la prueba podrá llevar a cabo una nueva valoración en los términos que apuntaba el art. 591.1 CPP.

El TS viene delimitando el ámbito de la apelación haciendo esa distinción entre la parte que plantea el recurso. Por citar alguna reciente, la STS 17/02/202 (ROJ: STS 680/2022 - ECLI:ES:TS:2022:68), refiriéndose a las sentencias absolutorias (extensible ex art. 790.2 III a las peticiones de agravamiento de las condenatorias), establecía

« Coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta.

La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cu estionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados .

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE .

Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios. El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-

Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa. 8. Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem. En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre -.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013 . Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.

A la vista de ello, hemos de partir de los hechos probados para enjuiciar si el tribunal acogió debidamente o no la atenuante como muy calificada .

Y lo probado fue que advertido finalmente el demandado de la situación producida, instó ante el Juzgado que había conocido del segundo procedimiento incidente de nulidad de actuaciones, que dio lugar a la pieza separada 1/2021, y previo traslado a las partes (el demandante se opuso), fue resuelto por el órgano judicial en sentido desestimatorio mediante auto de 14 de abril de 2021, al tiempo que acordaba deducir testimonio de lo actuado para su remisión al Ministerio Fiscal por si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal.

Posteriormente, el 16 de abril de 2021, el demandante, mediante escrito que aparecía firmado electrónicamente por el acusado, solicitó la ejecución de la sentencia firme, aunque de seguido, y al percatarse de la deducción de testimonio acordada por el Juzgado, presentó escrito mediante el que interesaba el desistimiento de tal ejecución y pedía el archivo de las actuaciones. Como consecuencia de ello, no se ha causado perjuicio económico alguno al Sr. Torcuato, quien, además, y ya abierto el procedimiento penal (Diligencias Previas 146/2021) del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cáceres, renunció a las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle, apartándose expresamente».

Aunque, como sostiene el Ministerio Público (aunque no consta probado), el ánimo del letrado condenado al presentar el escrito de desistimiento fuera el archivo de las DP, eso no impide de que se acogiera la atenuación como muy cualificada porque, con anterioridad a que se declarara la nulidad de la sentencia fruto del engaño, evitó la materialización del perjuicio económico al demandado, quien, además, abierto el proceso penal, renunció a las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle.

La estafa procesal es pluriofensiva, pero, habiéndose considerado la consumación del delito con el dictado de la resolución judicial, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia que considera [ STS 37/2013, de 30 de enero, FD 12º, (ROJ: STS 238/2013 - ECLI:ES:TS:2013:238 )], que ha de atenderse también a la naturaleza del delito cuyos efectos nocivos se tratan de reparar. Cuando el bien jurídico protegido es el patrimonio privado puede ser íntegramente reparado en su plenitud. No puede negarse que en el caso enjuiciado concurren algunas circunstancias relevantes que permiten operar con la posibilidad de que la atenuante de reparación se aplicara como una atenuante cualificada y reducir así la pena en dos grados.

El tribunal cree al letrado y a su secretaria cuando fundamenta la apreciación de la atenuante como muy cualificada no coincidiendo con el ministerio Fiscal en la razón del desistimiento. Resalta el tribunal que tras presentarse escrito solicitando la ejecución del título judicial, explicando la testigo Sra. Delfina que se había debido a un error y que se realizó automáticamente (que es lo habitual, que fue después de que llegase la desestimación de la nulidad, que no se leyó las notificaciones), cuando remite al juzgado otro escrito en el que interesa el desistimiento y pide el archivo de la causa. Aprecia el tribunal que así lo indicó también en el plenario el Sr. Everardo, manifestando que «es cuando mira el procedimiento y se da cuenta de que se ha instado la ejecución, cuando finalmente desiste, no pensaba pedir nada, es su secretaria la que la insta y no se da cuenta, que lo advierte cuando se le indica que se va a deducir testimonio»

El tribunal acoge en este extremo la hipótesis de la defensa, que es posible, y beneficia al reo, dando lugar a la aplicación de la atenuación como muy cualificada, y nosotros lo estimamos asimismo razonable. Lo indiscutible es que una vez que ello sucede, el acusado procede a presentar escrito interesando el desistimiento, y, por tanto, que no se da eficacia a lo resuelto indebidamente, evitando de este modo el perjuicio económico para el demandado, que, por tal circunstancia, terminará renunciando también a las acciones penales y civiles que le correspondían y que había ejercitado en un primer momento como acusador particular. Lo ratificó en el plenario el Sr. Torcuato, indicando que |«no ha sufrido perjuicio económico alguno».

El desistimiento eliminó por completo cualquier posibilidad de daño para el demandado a raíz de la resolución que por razón del error se pronunció por el Juzgado. Resulta, en definitiva, de suma relevancia tal conducta, y en este punto, compartimos con el tribunal que merece la consideración como muy cualificada de la mentada atenuante.

Fue, por tanto, la reposición de la situación legal previa o la evitación de las consecuencias de lo sucedido, lo que valora el tribunal, al apreciar la atenuante como muy cualificada.

Finalmente, la pena impuesta es fruto de una legal y razonada individualización, por lo que poco más podemos añadir a la motivación que contiene la sentencia:

Conforme a lo indicado en el art. 66.1.2 del Código Penal, al concurrir una atenuante que se ha estimado como muy cualificada, y vistas las demás circunstancias del hecho y, muy particularmente, que se ha evitado la causación de perjuicio económico a la víctima, no apreciándose otros factores que pudieran justificar una punición mayor, deberá establecerse en la inferior en dos grados a la señalada para la infracción cometida.

Siendo dicha pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, le impone la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MES Y QUINCE DÍAS, con cuota diaria que fijaremos en SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO igualmente durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.3º del Código Penal, al tener relación directa tal profesión con el delito cometido.

No se efectúa pronunciamiento en materia de responsabilidad criminal al haber sido retirada tal solicitud por el Ministerio Fiscal y no acreditarse la producción de un daño económico evaluable. No obstante, lo anterior, dada la declaración de hechos probados, acuerda la NULIDAD de la Sentencia de fecha 13 de enero de 2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres (Juicio Verbal 487/2020), con todas sus consecuencias inherentes.

SÉPTIMO. -. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de E. Criminal, se imponen al condenado costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,