Sentencia Penal 45/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Como primer motivo de impugnación que la representación procesal de Lucía formula contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Pontevedra 53/2022, de fecha 13 de diciembre, se denuncia, al amparo del contenido del artículo 846 bis c), apartado b), la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 433 del Código Penal en la consideración de que los hechos declarados probados pudieran ser constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248 del mismo cuerpo legal.

Señala la recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia que se recurre fueron declarados constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 433 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2015. A su entender, la calificación correcta sería la de estafa, ex artículo 248 del Código Penal. Trae a colación la recurrente la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre. De esa resolución deriva el que para la aplicación de la figura de la apropiación indebida es preciso que la autoridad o funcionario público, al que se le impute el ilícito previsto en el artículo 433, ostente legítimamente las cantidades pretendidamente malversadas, o apropiadas. Nada se dice en la sentencia acerca de la legítima posesión del dinero que le fue entregado a la acusada. Son dos los momentos a considerar en el delito de apropiación indebida, en primer lugar la legítima percepción de los fondos, y en segundo lugar, la decisión de hacerlos propios. La acusada engañó a las agrupaciones al indicarles que no se podía hacer el ingreso por transferencia, afirmando que el ingreso solo podría hacerse en metálico. No se describe en los hechos probados una legítima posesión que mute en una indebida detentación de los fondos; el momento de la consumación, por consiguiente, se produce en el momento de la entrega, actuación ilícita ab initio. Por otra parte, en el supuesto de la entrega realizada por los tesoreros de la Agrupación Musical O Rosal y de la Asociación Cultural Lembranzas Moañesas, estos, a pesar de haber sido advertidos de que las cantidades iban a ser ingresadas no en la cuenta del Concello de Porriño sino en otra de titularidad particular, decidieron continuar con el abono, quebrando el deber de autoprotección que lleva consigo necesariamente el tipo de estafa.

No podemos sino calificar de hábil el planteamiento de la acusada el impugnar la sentencia. Pero debemos hacer una puntualización y es la sesgada cita de la sentencia aludida en el fundamento y ello es así porque tras indicar que « En la actual redacción se exige que el sujeto activo sea "autoridad o funcionario público" sin mayores precisiones, lo que obliga a integrar esa descripción con la establecida en los tipos a los que remite. Así, en el tipo de administración desleal ( art. 252 CP ) el sujeto activo debe «tener facultades para administrar un patrimonio ajeno", y en la apropiación indebida ( art. 252 CP ) el sujeto activo debe tener la posesión legítima del bien del que se dispone, con obligación de entregar o devolver», añade « En este caso y tratándose de un supuesto de apropiación no ofrece duda que pueden cometer el delito todos aquellos que tienen capacidad de disposición sobre el bien público en sentido amplio , [...]» (el subrayado es nuestro). Y es aquí donde aparece la cuestión atinente a la legitimidad de la posesión por parte de la acusada de los fondos que, directa o indirectamente, le fueron entregados. No es cierto que la entrega obedeciera necesariamente a un engaño porque si la acusada hubiera ingresado en el erario municipal las cantidades recibidas nada hubiera sucedido; pudiera tratarse de un comportamiento irregular, pero en modo alguno delictivo. O lo que es lo mismo, la entrega se hizo legítimamente por parte de quien consideraba que el medio de pago habría de hacerse a través de la actuación de la " funcionaria" con quien habían llevado a cabo la contratación de sus servicios. Es, posteriormente, cuando la posesión de aquella de los fondos entregados deviene en ilícita, cuando no se produce su entrega a su legítimo dueño, el Concello de Porriño. La legítima posesión de los fondos no tiene por qué ser descartada siempre y cuando la acusada hubiera verificado adecuadamente la entrega, ingreso, en las arcas públicas. La entrega por parte de los miembros de las asociaciones y bandas afectadas tenía una finalidad concreta que no era otra que el numerario entregado se abonara debidamente en las cuentas propias del Concello. De tal modo lo anterior que solo podemos entender que ese proceder venía a configurar a Lucía como una suerte de mandataria que depositaría aquellos fondos en poder de su legítimo destinatario. La entrega no se hizo en pago de lo debido sino para pago de lo debido. Y buena muestra de ella es que el relato de hechos probados muestra como la entrega de aquellas cantidades tenía como destinatario el Concello. Desde esta posición, reiteramos, no cabe duda de que la entrega a la funcionaria, al margen de su corrección, tenía un propósito determinado cual era que finalmente esas cantidades se entregaran al Concello. Y es aquí donde ninguna duda cabe de que la posesión inicial de Lucía, por más que irregular, no resulta ilegítima siempre y cuando hubiera procedido a entregar aquellas cantidades en cuenta de su destinatario.

No podemos obviar que uno de los títulos por los que detenta el autor del delito de apropiación indebida aquellos es la comisión. La reciente sentencia 304/2023, de 26 de abril, recogiendo lo indicado en la 300/2020, de 11 de junio, y la 360/2021, de 29 de abril, viene a proclamar el carácter de numerus apertus del contenido del precepto (artículo 253) en lo que atañe a los títulos de adquisición del bien finalmente apropiado, de modo que bajo la rúbrica de depósito, comisión o administración, se singulariza el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, entre otros. De conformidad con lo indicado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, negocios jurídicos todos ellos que deben ser traslativos de la posesión, no del dominio de modo que los títulos que transfieren la propiedad no son aptos para la comisión del delito de apropiación indebida. Pues bien, de la lectura de los hechos probados se desprende, sin duda alguna, que la entrega del dinero se hizo con el propósito de que la acusada llevara a cabo su ingreso en la hacienda municipal; no se transfirió el dominio de estos. Insistimos en que Lucía actuaría como una suerte de mandataria cuya misión sería hacer llegar los fondos a su legítimo propietario, el Concello de Porriño. Recogiendo la propia Jurisprudencia citada por el recurrente, sentencia 630/2019, de 18 de diciembre, « la entrega de dinero con encargo específico de destino», o lo que es lo mismo, una suerte de mandato.

Y es desde la anterior consideración desde la que debemos rechazar la existencia del engaño, elemento sustentador de la estafa, porque el engaño no puede venir configurado por el propósito oculto del agente de no cumplir, cuando, en este caso, la entrega del dinero obedece a un legítimo proceder, existe un título que justifica la entrega y que no soporta, per se, ser calificado de engañoso. Es posteriormente, cuando se produce la quiebra de la confianza, la deslealtad de la acusada, no ingresando el dinero donde debía cuando se culmina el desplazamiento patrimonial indebido. No hay, por consiguiente, dos momentos, como agudamente sostiene la defensa, en la consumación del delito, sino solo uno, la falta de entrega por parte de la acusada al Concello de las cantidades recibidas en gestión de cobro. Adviértase, como señala la sentencia 655/2015, de 15 de octubre, que las diferencias entre ambos ilícitos se concretan en que en el delito de apropiación indebida existe un acto de deslealtad en la confianza que el perjudicado deposita en el agente, con alusión a que tras la entrega de lo apropiado y con posterioridad a esta se dice que el agente «cierra la mano». En la estafa no existe esa previa relación de confianza o cuando menos la misma esta abrigada por el engaño, lo que no es el caso. La posición de la acusada en su relación con las entidades de referencia no estaba basada en el engaño, sino que derivaba de sus relaciones administrativas y sin que a ello afecte, la poco ortodoxia en el proceder. Los hechos declarados probados no describen una posesión ilegitima, aunque si irregular. La entrega del dinero se hizo para su posterior ingreso en las arcas públicas y precisamente a la persona con la que se había tratado el desarrollo de las actividades de las entidades referidas.

Sentado lo anterior son inocuas las referencias habidas en relación con el deber de autoprotección, exclusivo de la estafa.

Por otra parte y en relación con el escrito de impugnación del recurso formulado por la acusación particular simplemente indicar que no cabe hablar en este caso de cuestión nueva porque la defensa no está obligada a formular en sus conclusiones la calificación que ahora sostiene, entre otros motivos porque a la vista de la heterogeneidad de los tipos (apropiación indebida y estafa) la calificación como apropiación indebida, de ser equivocada, llevaría consigo la absolución de la acusada, de conformidad con lo interesado. No existe vinculación alguna para la defensa entre el contenido del recurso y el contenido de sus conclusiones definitivas, lo que en el fondo parece sostener la acusación particular. Lo que el artículo 846 bis c), apartado b) contempla es el error, al margen de cualquier consideración, en la calificación de los hechos, precisamente lo sostenido por la defensa. De llevar a sus últimas consecuencias la posición de la acusación particular se llegaría al absurdo de inadmitir cualquier oposición a la sentencia por parte del acusado condenado en el caso de que este se hubiera limitado, sin más, a pedir la absolución.

segundo.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia « infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al amparo del artículo 846 bis c) apartado b), por indebida aplicación del artículo 433 del Código Penal , los hechos declarados probados serían en su caso y en defecto del primer motivo constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal » (sic).

Tras describir el contenido de la redacción actual del artículo 423.3 del Código Penal, la parte apelante entiende que debe ser analizada la concurrencia de dos elementos, la condición de funcionario público del agente y que exista una relación entre aquel y el patrimonio público. De ahí deriva a preguntarse quién era la persona con facultades para la contratación de los servicios de las entidades que entregaron el numerario a Lucía. Parte la recurrente de la necesidad de aplicar el contenido de la regulación actual de la malversación y desde esa consideración critica la aplicación en la sentencia de la ya derogada, vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos, y lo hace porque la propia sentencia se plantea la hipótesis de la relación de los fondos con la acusada y afirma que efectivamente, hay relación de los fondos con Lucía. Pues bien, no existe en los hechos declarados probados una proposición que afirme tal eventualidad, la relación de los fondos públicos con la acusada de modo que cuando la Magistrada Presidente afirma que tal realidad concurría se estaría extralimitando en su función, dando como ciertos hechos sobre los que no se habría pronunciado el jurado. O lo que es lo mismo, la sentencia, la fundamentación jurídica de la misma, no se ajusta a los hechos declarados probados. Dice la recurrente que «[...] respecto de las actuaciones realizadas para la recepción del dinero, no se ofreció al jurado la posibilidad de declarar probado si las realizó Lucía en el ejercicio de funciones propias o con ocasión de las mismas, o si la entrega del dinero obedeció a otros motivos, por ejemplo, a un ardid defraudatorio, o simplemente si lo hizo al margen de dichas funciones .». Alude el recurso a una certificación del Secretario del Ayuntamiento de Porriño que rechaza que entre las funciones de la acusada se encontrara el recibir dinero en nombre del Concello. Si el bien jurídico del tipo que se contempla viene integrado no solo por su dimensión patrimonial sino por el quebranto de la confianza en la administración, el deber de fidelidad del funcionario resulta evidente que no se ha producido esa agresión porque dentro de las funciones de Lucía no se encontraría esa recepción y custodia de los fondos.

Parece sostener en este motivo la parte recurrente la aplicación de la legislación vigente actualmente y no la que se encontraba en vigor cuando ocurrieron los hechos. Ha de partirse de un hecho incuestionable y es que la sentencia aplica la redacción vigente en la figura de la malversación cuando tuvieron lugar los hechos. Con arreglo a la norma vigente hasta el 11 de enero de 2023, el artículo 432.2 del Código Penal castigaba a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público. A partir de la fecha anterior se castiga en el artículo 432 a la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas. Efectivamente se introduce la necesidad de que el patrimonio público sea detentado por el agente por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, lo que no era exigido en la regulación precedente. Lo que viene a sostener la defensa es la necesidad de aplicar la nueva regulación por considerarla más beneficiosa para la acusada pues no ha resultado probado, o al menos no consta en la declaración de hechos de tal condición, que la acusada detentara los fondos públicos por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas. Esa ausencia de uno de los elementos del tipo conlleva la necesaria absolución.

A pesar de la brillantez del planteamiento no podemos compartirla. La detentación de los fondos públicos por parte de la acusada como consecuencia de sus funciones o con ocasión de las mismas es un hecho que no exige expresa declaración porque tal extremo se desprende del contenido de los que sí han sido declarados probados de manera incuestionable. Pero aún más, esa relación de la acusada con los fondos no tiene sino una connotación jurídica, que no puramente fáctica. El jurado no puede emitir un veredicto que se pronuncie sobre el vínculo jurídico existente entre los fondos y la funcionara acusada. De conformidad con el artículo 52 de la LOTJ son los hechos los que integran el objeto del veredicto y sobre los que debe redactarse la sentencia (artículo 70). Así, por ejemplo, en la declaración de hechos probados no se contempla la condición de funcionaria de la acusada; simplemente se alude a lo que los jurado deben o no tener por probado -hechos- y en este caso que « Lucía era animadora sociocultural del Concello de O Porriño en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido y ostentaba la condición de personal laboral en virtud de Decreto de la Alcaldía de 03/02/2000 ». La consideración de que la acusada era funcionaria pública a los efectos de considerarla sujeto activo del delito del artículo 232 del Código Penal es una calificación jurídica de los hechos, competencia propia de la magistrada presidente en la sentencia. Lo mismo sucede con la posición de los fondos en relación con la función desempeñada por Lucía. Debemos indicar que el tipo del artículo 432.1 actual añade a la detentación de los fondos por el autor del delito por razón de sus funciones la de que fuera con ocasión de las mismas, concepto evidentemente más amplio y que permite incluir todos aquellos casos en los que es la posición del funcionario, al margen de sus estrictas funciones, la que determina que se encuentre en poder de los fondos. Es la relación de la acusada con las entidades que abonaron los fondos, como consecuencias de sus funciones, la que determina que los mismos le fueran entregados. Dicho de otro modo, no estaríamos ante esa condición si Lucía hubiera recibido los fondos en su condición de particular con el encargo de hacerlos llegar a la hacienda municipal, al margen de cualquier relación habida entre aquellas entidades y el Concello en las que de algún modo hubiera intervenido Lucía.

Es necesario, en cualquier caso, traer a colación el hecho de que la cuestión no está exenta de cierta polémica tal y como refleja la reciente sentencia 222/2022, de 9 de marzo. En esta resolución se parte de un dato incuestionable y es que la relación entre el sujeto activo del delito y los fondos es algo esencial ( SSTS. 31.1.96, 24.2.95); añade que no es esencial que el funcionario tenga los caudales en su poder por razón de las competencias propias del cuerpo en el que se integre sino que es suficiente que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que desempeña, las que materialmente ha realizado. En este caso resulta inimaginable pensar que Lucía ha ostentado la posesión de los fondos al margen del ejercicio efectivo de su función pública, de su condición de funcionaria, relacionándose con aquellas entidades por tal motivo. Alude la sentencia a que la disposición de los fondos puede derivar de una situación de mero hecho derivada de una mera práctica administrativa ( SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9). Y si bien, como se decía, esa tesis no ha sido unánime ( SSTS de 10 de febrero de 1926, 21 de abril de 1885, 8 de marzo de 1954, 15 de enero de 1955 o 27 de mayo de 1993) desde la consideración de posiciones que abogan no solo por una disponibilidad de hecho sino también jurídica, con una concepción más estricta del tipo, el Tribunal Supremo considera preferible entender que « basta con una relación entre la función pública y los caudales sin que sea necesario identificar una estricta facultad legal de disposición» y concluye que « Hay dominio fáctico sobre esos fondos por sus funciones, aunque en un estricto análisis jurídico administrativo la decisión final correspondiese a otra funcionaria que por razones operativas, organizativas y de confianza refrendaba sin más las propuestas que efectuaba la recurrente, conocedora de esa mecánica de la que se aprovechó». Esta posición no es incompatible con la descrita en el auto 965/2018, de 28 de junio, precisamente porque al asumir la custodia de los fondos Lucía, derivada de la confianza que en ella depositaron las entidades, quebró la relación de confianza que los ciudadanos ostentan en la Administración pues fue precisamente esa confianza la determinante de la entrega del dinero.

El motivo, por consiguiente, se rechaza.

tercero.- Como tercer motivo de impugnación y al amparo del art. 846 bis c), apartado e), se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En el desarrollo del motivo razona la recurrente sobre la ausencia en la sentencia de mención alguna a los testimonios de Teodoro, Interventor del Ayuntamiento, y de Paulina, Tesorera del Ayuntamiento. Considera la defensa que se está ante dos manifestaciones fundamentales para clarificar las funciones de Lucía dentro del Ayuntamiento, el procedimiento de contratación, el procedimiento de cobro, funciones de tramitación y gestión de facturas de su cobro y de habilitación en las cuentas municipales. Concluye con la afirmación de que no era posible que Lucía hiciera funciones de cobro. Lo que en síntesis sostiene la defensa es que no se han valorado todas las pruebas pertinentes lo que supone la vulneración de la presunción de inocencia.

Acerca de la vulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina expuesta tanto por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto se limita a verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que " se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos". En igual sentido la recientísima sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.

Claramente se induce que lo que plantea la recurrente no es la vulneración del principio de presunción de inocencia sino la errónea valoración de la prueba por cuanto, a su entender, no se habrían ponderado convenientemente alguna de las practicadas. El motivo merece ser rechazado no solo porque no cabe concebir como motivo esa errónea valoración de la prueba sino porque los hechos sobre los que habría de versar la prueba preterida, las competencias de la acusada y su relación con el ingreso de fondos en el concello, conforme se ha determinado en fundamento precedente, resultan inocuos. Y ya se ha dicho que la recepción de los fondos por parte de Lucía puede integrar un proceder irregular pero que tal circunstancia no impide considerar la detentación de aquellos por parte de la acusada con ocasión de sus funciones públicas, tal y como se ha razonado.

cuarto.- Como cuarto motivo de impugnación se denuncia infracción de precepto legal al amparo del art. 846 bis c), apartado b), por indebida inaplicación de la atenuante específica de reparación del daño del artículo 434 del Código penal; subsidiariamente, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del Código penal.

El jurado declaró probado « que la acusada, Lucía, pocos días antes del juicio, depositó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal la cantidad total apropiada perteneciente al Concello (1270 €) con la esperanza de que, tras el juicio, le fuera devuelta ». Sobre esa consideración se razona en la sentencia que la consignación no tenía finalidad reparadora de modo que resulta inviable el acogimiento de la atenuante.

El art 434 del Código Penal dispone que « Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Capítulo hubiere reparado de modo efectivo e íntegro el perjuicio causado al patrimonio público, o hubiera colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos, los jueces y tribunales impondrán al responsable de este delito la pena inferior en uno o dos grados». Es incuestionable que con la consignación de las cantidades malversadas, de modo indirecto, quedarían solventadas las consecuencias económicas que la conducta de la acusada ha causado. Puede afirmarse que se produce la reparación, una vez sea entregada a su destinatario, de los daños causados de donde resulta inequívoca la subsunción de la conducta de la acusada en el precepto indicado. La consignación efectuada de la totalidad de la cantidad malversada supone, de facto, la reparación del daño causado.

Queda por solventar la cuestión atinente al propósito de la recurrente, a su intención cuando lleva a cabo la consignación. En ese sentido no podemos sino traer a colación la doctrina jurisprudencial que sostiene el carácter objetivo de la atenuante genérica de reparación del daño, a la que priva de cualquier relación con la verdadera intención o sentir del acusado que lleva a cabo la conducta resarcitoria. A título de ejemplo baste citar la no muy lejana sentencia 500/2019, de 24 octubre, que con referencia a la 239/2010, de 24 de marzo, declara su carácter objetivo al margen de los factores subjetivos propios del arrepentimiento; asimismo subraya su condición de atenuación ex post facto, esto es, orillando cuestiones propias de la culpabilidad y reforzando un propósito de favorecimiento de la víctima, un intento de mitigar los efectos del delito, en definitiva, postulados de política criminal que prescinden por completo de la dimensión moral que pudiera tener, a la hora de calificar la conducta del responsable, su conducta resarcitoria.

Pero además, en este caso, interesada la absolución por parte de la defensa, pretensión cuya legitimidad está fuera de toda duda, es congruente con la misma la devolución de lo consignado, la razonable esperanza de la acusada de que lo sucedido, el resultado del proceso, carezca de efecto alguno en su persona o patrimonio. Resulta, por consiguiente, procedente la aplicación del subtipo privilegiado declarando la inocuidad de la velada intención, o esperanza, que habría tenido la acusada cuando lleva a cabo la consignación de la cantidad malversada.

La consecuencia no puede ser otra que la rebaja de la pena impuesta en uno o dos grados y en este caso entendemos que no concurren elementos que permitan atender al carácter de muy cualificada de la conducta resarcitoria. La sentencia 103/2023 de 16 febrero, viene a indicar que la consideración de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada requiere que la conducta resarcitoria tenga una especial intensidad entendido como un especial esfuerzo reparador y se añade la exigencia de un plis en todos y cada uno de los elementos que integran la atenuación por reparación del daño. El esfuerzo reparador, como señala la sentencia 125/2018, de 15 de marzo, se pondera en atención a las circunstancias personales del culpable y al contexto global en el que la reparación se desarrolle. Estas consideraciones se refieren a la atenuante genérica de reparación del daño pero entendemos perfectamente trasladables a la exégesis del artículo 434 del Código Penal cuando se trata de ponderar la aplicación del precepto en la determinación de la pena, en la rebaja de uno o dos grados. Pues bien, atendiendo a lo anterior no aparece reflejado en el relato de hechos probados elementos que permitan determinar esa especial intensidad en el esfuerzo reparador de la acusada, nada se dice más allá de la mera consignación, lo que determina de modo inequívoco la regularidad de la rebaja en un solo grado.

Calificados los hechos sobre la base de los artículos 432.1 y 2, y 433 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 1/2023, la pena a imponer, como delito continuado, sería la de prisión de uno a dos años y multa de tres meses y un día a doce meses más inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de uno a cinco años. En la sentencia apelada se impone la pena en su mitad superior, por aplicación de la continuidad delictiva, (la pena de prisión iría de un año y seis meses de prisión a dos años, la de multa de siete meses y dieciséis días a doce meses y la inhabilitación iría de tres a cinco años), en su mínimo. Será precisa la rebaja en un grado de aquellas penas y su imposición en grado mínimo de donde resulta que la pena a imponer será la de 9 meses de prisión, 3 meses y 23 días de multa a razón de 6 € diarios e inhabilitación especial para cargo o empleo público y derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año y seis meses.

quinto.- Como ultimo motivo de impugnación se denunciaba el « quebrantamiento de normas procesales con vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado conforme a lo previsto en el artículo 846 bis c), apartado a), derivado de quebranto de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , en relación con el art. 63 de la LOTJ , como consecuencia de permitir que la acusación dirigiera afirmaciones capciosas a la acusada y por la no devolución del acta al jurado» (sic).

Este motivo, de conformidad con lo razonado en el fundamento precedente, resulta inocuo pues el efecto atribuido a la supuesta irregularidad ha quedado extinguido.

sexto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley de enjuiciamiento criminal, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,