Sentencia Penal 75/2023 T...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Sentencia Penal 75/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 79/2023 de 28 de septiembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 28 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Nº de sentencia: 75/2023

Núm. Cendoj: 15030310012023100109

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:6437

Núm. Roj: STSJ GAL 6437:2023

Resumen:
ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 00075/2023

-

Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N

Telf: 981182140- 981184876 Fax: -----------

Correo eletrónico: sala1.civilpenal.tsxg@xustiza.gal

Equipo/usuario: DF

Modelo: N91190

N.I.G.: 36005 41 2 2021 0000398

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000079 /2023

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000063 /2022

RECURRENTE: Aureliano, Amanda, Bartolomé

Procurador/a: PATRICIA CABIDO VALLADAR, DOLORES ABELLA OTERO, PEDRO ANDRES BARRAL VILA

Abogado/a: IGNACIO GURRUCHAGA BERECIARTUA, FRANCISCO LUIS NOVOA PEREZ, CARLOS MARTIN FREIJEIRO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Asunción

Procurador/a: DAVID GARCIA SEXTO

Abogado/a: MANUEL VICTORIANO SANTOS PEREZ-MONEO

S E N T E N C I a nº 75/23

Excmo. Sr. Presidente:

Don José Mª Gómez y Díaz-Castroverde

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don José Antonio Varela Agrelo - ponente

Don Carlos Suárez-Mira Rodríguez

En A Coruña, a veintiocho de septiembre de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo número 79/23) el procedimiento Abreviado 63/2022, seguido en la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, partiendo de la causa tramitada con el número 106/2021 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Caldas de Reis por delito de estafa contra los acusados Amanda, Aureliano y Bartolomé. Son partes en este recurso, como apelantes la acusada condenada Amanda, representada por la procuradora Dª Dolores Abella Otero y defendido por el letrado D. Francisco Luís Novoa Pérez; el acusado condenado Aureliano, representado por la procuradora Dª Patricia Cabido Valladar y defendido por el letrado D. Ignacio Gurrutxaga Bereciartua; y el acusado condenado Bartolomé, representado por el procurador D. Pedro Andrés Barral Vila y defendido por el letrado D. Carlos Martín Freijeiro; y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Dª Asunción, representada por el procurador D. David García Sexto y con la asistencia letrada de D. Manuel Victoriano Santos Pérez- Moneo.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Antonio Varela Agrelo.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 4 de mayo de 2023 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra contiene el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Bartolomé, Dª Amanda y D. Aureliano, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Dª Asunción, en la cantidad entregada, 29.400 euros, con el interés legal devengado desde la fecha la reclamación, más el interés del artículo 576 de la LEC, hasta el completo pago.

También se condena a los acusados al pago de las costas generadas por el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO: Las representaciones procesales de los acusados interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, y el Ministerio Fiscal y la acusación particular lo impugnaron.

TERCERO: Mediante providencia del pasado 14 de julio la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente; y en resolución de fecha 26/09/2023 se señaló ese mismo día para la votación y fallo del recurso.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:

"La acusada Dª Amanda, mayor de edad, con DNI NUM000, en fecha 7 de febrero de 2019 celebró, con Dª Asunción, un contrato de compraventa de una casa de madera, en cuya virtud la vendedora, quien en el contrato redactado a su instancia expresamente se atribuía faltando a la verdad la propiedad del objeto del mismo, se obligaba, sin intención de cumplir con lo acordado, y con ánimo de enriquecimiento a costa del patrimonio de la compradora, a entregar a ésta una casa de madera, así como a realizar el transporte e instalación de la misma en la finca que la compradora poseía en la localidad de Aldeanueva de Figueroa (Salamanca), fijando en 56.000 euros el precio de la venta e instalación de la casa.

A la firma del contrato las partes convinieron verbalmente que la instalación de la casa comenzaría en dos meses, y que un arquitecto elegido por la vendedora redactaría el proyecto, el cual, en el propio contrato, la vendedora se comprometía a adjuntar.

En fecha 29 de febrero de 2019, de acuerdo con lo convenido, la compradora Sra. Asunción abonó mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM001, titularidad de la vendedora Dª Amanda, la cantidad de 28.000 euros que cubría el 50% del precio de la casa, y el 50% del coste del proyecto. Dos días después, a instancia de la compradora se produjo una modificación del proyecto para realizar un semisótano, acordando por ello un sobrecoste de 7.000 euros, por lo que en fecha 18 de julio de 2019 la vendedora transfirió la cantidad de 1.400 euros a la misma cuenta corriente de titularidad de la vendedora.

El contrato de compraventa entre las partes fue concluido merced a las gestiones desplegadas por los otros dos acusados, D. Aureliano, mayor de edad, con DNI NUM002, y D. Bartolomé, mayor de edad, con DNI NUM003, quienes actuando de común acuerdo con Dª Amanda, el primero de ellos buscó a la compradora, conviniendo con ella los extremos esenciales del negocio, a sabiendas de que no iban a cumplir con lo convenido, y con intención de enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, y el segundo, pareja sentimental en aquel momento de Dª Amanda, quien, con el mismo ánimo, llevo personalmente las gestiones para la conclusión del contrato al ser la persona que, atribuyéndose conocimientos en construcción, se iba a encargar de la instalación de la casa prefabricada. Dª Amanda era quien estaba dada de alta en el IAE como trabajadora autónoma, al no poder figurar al frente del negocio su entonces pareja, D. Bartolomé, al estar cobrando éste una prestación por incapacidad.

Tras la firma del contrato los acusados ni entregaron la casa de madera, ni obtuvieron el proyecto, ni solicitaron licencia o permiso alguno para llevar a cabo la instalación, limitándose a crear una apariencia de cumplimiento de lo convenido mediante la realización de escasos trabajos, insuficientes e inadecuados, para la preparación de la instalación, con la intención de crear con todo ello una apariencia de cumplimiento de lo pactado.

La compradora, Dª Asunción no recibió la devolución de la cantidad de 29.400 euros entregada como parte del precio.

La compradora, Dª Asunción pretendía dedicar la casa a segunda residencia vacacional o de fines de semana. A la Sra. Asunción los acusados le causaron unos perjuicios de 29.400 euros, suma a la que ascendieron las cantidades entregadas.

No se ha acreditado la existencia de daños morales."

Fundamentos

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Frente a la sentencia condenatoria anteriormente reseñada, en virtud de la apreciación de un delito de estafa, plantean recurso de apelación los tres condenados, recurso en los que se plantean como motivos los que, para evitar reiteraciones, se reseñarán en cada uno de los respectivos fundamentos. Los tres recursos son impugnados tanto por la acusación particular cómo por el Ministerio fiscal

SEGUNDO: RECURSO DE APELACION DE Amanda

Se plantea en un único motivo, lo que, en realidad, son tres alegaciones diferentes: el error en la valoración probatoria; la infracción de las normas jurídicas, y la infracción de doctrina jurisprudencial

Tal configuración expositiva no se adecua a las exigencias de alegación ordenada y separada de motivos, que prescribe la Ley ritual, lo que no nos exime, no obstante, de su valoración.

2.1) SOBRE EL ERROR EN LA VALORACION PROBATORIA

Como quiera que se acude a la alegación de error resulta pertinente, con carácter previo, recordar el ámbito valorativo que compete a un Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de Junio que señala

" Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Partiendo de lo expuesto, ha de analizarse la alegación del recurrente sobre la equivocación de la sala al calificar su conducta como de cooperación necesaria, cuando la prueba no permite inferir tal conclusión, ya que su participación fue meramente nominal, no efectiva, siendo su entonces pareja quien gestionaba todo. Además, su participación fue forzada por su esposo, de quien actualmente se encuentra separada, y que fue víctima de violencia de género.

La prueba practicada, sin embargo, como señala ya acertadamente la sentencia, no se compadece con esa intervención meramente nominal. Sin su concurso, al figurar como autónoma y titular de la cuenta donde se hacían los ingresos, la dinámica delictiva no habría sido posible. Su conocimiento directo de los hechos resulta, no solo de lo que declara su entonces marido, aquí coacusado, sino también de la declaración de los empleados de la gestoría que llevaba sus asuntos, que señalaron que "los contratos los firmaba Amanda". También la perjudicada afirmó haber hablado por teléfono con ella sobre la problemática; y la arquitecto doña Aurora señaló que en alguna conversación también estaba presente Amanda. Todo ello se compadece mal con su negativa total, contradicha por unas pruebas concluyentes.

En definitiva, el razonamiento de la sentencia no incurre en error, resulta racional, y se corresponde con el resultado de las pruebas, por lo que ningún motivo puede tener este tribunal para su modificación.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

2.2) SOBRE LA INFRACCION DE NORMAS JURIDICAS

En el título del único motivo de apelación el recurrente cita la infracción de los artículos 1, 5 y 10 del Código Penal. Ahora bien, la cita no se desarrolla en el cuerpo del escrito, por lo que, desconociéndose en qué razones la apelante entiende que concurre la infracción, ningún comentario corresponde efectuar en relación con el submotivo.

2.3) INFRACCION DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

También incurre el apelante en una incorrecta o insuficiente desarrollo del motivo. Habrá que entender que se refiere a la doctrina sobre el "administrador de hecho", en contraste con el "administrador de derecho", y sobre la cotitularidad de cuentas bancarias. Sin embargo, nuevamente el argumento se queda en una mera alegación formal, al no explicar las razones por las que tales criterios, por otra parte, sometidos lógicamente a las especificidades de cada supuesto, se habrían desconocido en el presente caso.

La sentencia explica las razones por las que la intervención de la acusada, como titular de la empresa, de las cuentas bancarias y como persona que firmaba los contratos se considera como cooperación necesaria, sin que además haya acreditado que el dinero ingresado no haya reportado en beneficio a la misma.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO: RECURSO DE Bartolomé

3.1) ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

Apoya su argumento el recurrente en la existencia de documentos" literosuficientes" qué evidenciarían tal equivocación. En este sentido critica el razonamiento de la sentencia cuando señala " los acusados no tenían intención de cumplir con lo acordado, ya que ni obtuvieron el proyecto, ni solicitaron licencia o permiso alguno para llevar a cabo la instalación, limitándose a crear una apariencia de cumplimiento de lo convenido mediante la realización de escasos trabajos, insuficientes e inadecuados"

Pues bien, señala el recurrente que, con independencia de que la obra en cuestión careciera total o parcialmente de los permisos urbanísticos para su ejecución, y del proyecto técnico, los pagos pactados no estaban condicionados a tales exigencias, habiéndose efectuado los pagos según lo pactado, incluso el pago adicional en relación con la ampliación de obra solicitada. También señala, en la misma línea argumentativa, el contrato de 20 de mayo de 2020 suscrito entre don Alexander y la querellante, que evidencia que sí se contrató un arquitecto, al que se habría autorizado a la elaboración de un proyecto técnico y legalización de lo construido, arquitecto al que se habrían abonado €400. Y, finalmente, las conversaciones mantenidas vía email entre la hija de la querellante y el citado arquitecto, para acreditar la intención de ampliación y modificaciones de la obra.

La ausencia de ánimo de lucro se podría se pondría de manifiesto- en su tesis -por el whatsapp, en el que el recurrente le dice al esposo de la querellante " si quiere acabo el sótano le cobro solo el sótano le devuelvo el resto y arreglamos"

No puede compartirse el motivo al deconstruir la prueba en parcelas individuales, que pretenden, legítima, pero infructuosamente, enervar la valoración de la misma en su integridad de la que resulta que la actuación conjunta de los tres acusados provoca una apariencia de cumplimiento, cuando, en definitiva, ni vino la casa, ni existió proyecto, ni permiso, y la obra ejecutada resulta inservible para el fin destinado, lo que comporta el perjuicio adicional de la necesidad de su previa demolición, como señaló el perito que informó en el juicio oral.

Es innegable que el acusado percibió en la cuenta que mantenía con su esposa las cantidades abonadas, cuando eran conscientes de la imposibilidad de cumplimiento, pues, como señaló el técnico, la casa en cuestión no cabría en la finca con los preceptivos retranqueos. Se han abonado €29400, y la contraprestación es una obra con destino a la instalación de la casa, que, además de incorrectamente ejecutada, resulta inútil a los fines pactados. Tal conducta consciente encuentra explicación en la creación de una apariencia de cumplimiento. Todo ello en una dinámica similar a la padecida por otras personas (varios testigos depusieron haber sido víctimas de situaciones similares)

No puede perderse de vista que el contrato consistía en la compra venta y montaje de una casa prefabricada de madera, siendo las obras instrumentales para su instalación en la finca de la querellante

Finalmente, la puesta en contacto con dos arquitectos, que desistieron al no percibir sus honorarios, hay que enmarcarla en la misma dinámica de creación de una apariencia de seriedad y cumplimiento, a la postre derruida por la imposibilidad de la instalación, y la ausencia de pago de honorarios, sin que se pueda acreditar que el abono recibido por el señor Alexander de €400 se corresponda a esta obra.

3.2) INDEBIDA APLICACIÓN DEL Art 248 DEL CODIGO PENAL

Alegada la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, interesa previamente recordar la configuración y presupuestos de su aplicación. En este sentido el reciente Auto del TS (2ª) de 25 de Mayo de 2023 recuerda:

" Teniendo en cuenta lo anterior, la calificación jurídica de los hechos es correcta, pues hemos dicho, en relación con el elemento del engaño, que constituye doctrina reiterada de esta Sala que en la variedad de estafa denominada " negocio jurídico criminalizado " el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales (entre otras muchas STS 265/2014, de 8 de abril ).

Y. en relación con la frontera con el ilícito civil, se trae a colación, la STS 343/2023 de 10 de Mayo:

" En efecto, como es bien sabido, el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil -vid., entre muchas, STS 761/2021 -.

En la tesis del recurrente, partiendo de los hechos probados, no resultan los elementos de tipicidad del delito de estafa, ya que no se puede identificar con claridad la existencia de un plan previo engañoso que determinase el desplazamiento patrimonial de la compradora. No existiendo engaño inicial, no se colmarían las exigencias del tipo. Además, no se acreditó tampoco el ánimo de lucro, señala el recurrente, todo ello con independencia de que la ejecución caótica y carente de profesionalidad comporte un incumplimiento contractual.

Ciertamente la redacción de los hechos probados adolece de concreción en orden a la configuración del tipo penal pero no puede obviarse la posibilidad de hetereointegracion de los fundamentos jurídicos con el factum, como recuerda, entre otras, la STS (2ª) 486/2022 de 18 de Mayo:

" Es cierto, no obstante, que tales "hechos subjetivos" se ubicaron en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero ello no es óbice, cuando se trata de evaluar si procede revocar, agravando, la sentencia de instancia, para acudir a la heterointegración del hecho probado. Fórmula que a favor de reo resulta no solo posible sino exigible -vid. SSTS 401/2022, de 22 de abril , 173/2022, de 24 de febrero , 57/2022, de 24 de enero -.

Cuando en los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada se identifican con claridad, en términos suficientemente asertivos, lo que el tribunal considera probado y no probado, es de dicha realidad fáctica de la que debe partir el tribunal superior en su labor revisora -vid. SSTS 57/2022 , 173/2022 , 401/2022, 22 de abril -. Es el hecho heterointegrado en el que puede operar el motivo por infracción de ley.

Pues bien, en el fundamento de derecho tercero se describe como la conducta de los acusados constituye una maniobra defraudatoria para engañar a los perjudicados

En efecto, se capta por un comercial a la víctima, a través de la página milanuncios, a la que se le facilita todo tipo de información sobre la casa adquirir, y sobre la gestión de la instalación, entrando en escena los otros dos acusados: Amanda, como empresaria vendedora dada de alta en el IAE y Bartolomé, como contratista, otorgándose el contrato, y manifestando que se podía contactar a la arquitecta, generándose al respecto, a una persona media, una razonable confianza de seriedad, lo que provoca el desplazamiento patrimonial, colmándose de esta forma los presupuestos del tipo penal descritos al inicio de este fundamento.

3.3) VULNERACION DEL ART 24 DE LA CE.

Se aduce que al inicio del juicio se solicitó y propuso como prueba, que fue inadmitida por el Tribunal de instancia, frente a lo que se formuló protesta, la emisión de un informe pericial por parte de un aparejador o arquitecto, en orden a la valoración de las obras ejecutadas.

Interesa enmarcar la doctrina sobre la prueba en segunda instancia, que reitera el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2003

"Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril ) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 )".

En el caso, se contó con una pluralidad de medios de prueba, en cuya práctica en el juicio oral pudo la defensa ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses, no apreciándose por ninguna de las Salas sentenciadoras insuficiencia probatoria alguna en orden a concluir la directa participación de la acusada en los hechos enjuiciados, atendida la declaración imparcial del testigo presencial y ajeno a las partes, frente a lo que eventualmente pudiese referir el testigo aludido por la recurrente y que, por lo dicho, no gozaría de aptitud bastante para alterar el sentido del fallo condenatorio.

Por lo demás, la recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de esta prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la prueba es pertinente por los extremos que aduce. Ahora bien, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda , al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre , o 545/2014, de 26 de junio ), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

Partiendo de lo expuesto, la prueba resulta innecesaria, pues, con independencia de la valoración de lo construido, el conjunto de las pruebas practicadas conduce nítidamente a la conclusión condenatoria, no resultando relevante para la posible modificación, y no habiendo sido objeto de recurso la responsabilidad civil.

CUARTO: RECURSO DE Aureliano

4.1) ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

Señala el recurrente que su actuación se limitó a poner en contacto a la compradora, señora Asunción con el señor Bartolomé, apartándose a partir de dicho momento de las incidencias de la ejecución. Por esa actuación el otro acusado le prometió una comisión, que no habría llegado a cobrar, no incumbiéndole que la obra no se hubiese terminado y no existiendo ninguna prueba del concierto entre los tres.

Pero lo cierto es que el señor Aureliano no se limitó al aspecto sustancial de la captación de cliente, sino que se mantuvo en contacto con la misma, manteniendo diversas conversaciones, informándole de las vicisitudes de los supuestos trabajos, contribuyendo con ello a completar el cuadro de apariencia constitutivo del engaño efectuado. La sentencia califica su actuación, de forma correcta, como de cooperación necesaria, siendo su intervención sustancial, en ese momento inicial del engaño gracias a su capacidad como comercial, pero además de esa actuación, como decimos, un año después mantiene comunicación con el marido de la querellante, dándole información sobre los avances de la obra, actuaciones que confirman la tesis de la sentencia sobre la cooperación necesaria del mismo, reconociendo el ánimo de lucro al tener una contraprestación pactada doble(una comisión y una rebaja respecto a trabajos que le estaba efectuando)

4.2) INFRACCION DEL ART 28 DEL CODIGO PENAL

Señala el recurrente que no entiende la incardinación que se efectúa de su intervención, al haber actuado como mero comercial. Argumenta que sería injusto y atípico que responda un comercial ante el no buen fin de la operación intermediada.

Ahora bien, ya hemos explicado que se comparte, con el criterio de la sentencia recurrida, que su actuación no se limitó a la de un mero intermediario, sino que participó en gestiones posteriores para tranquilizar a los compradores, no existiendo de esta forma la infracción normativa denunciada, por lo que el motivo se desestima

4.3) INFRACCION DEL ART 24 DE LA CE

En realidad, el recurrente lo que viene a plantear es la vulneración de la presunción de inocencia, que se incluye como garantía procesal en el citado precepto, pero para ello reitera argumentaciones complementaria sobre la valoración de la prueba, efectuando un análisis fragmentario de determinados aspectos, que no pueden prevalecer sobre la valoración conjunta, de la que resulta una valoración diferente, que es la que obtiene de forma razonable y coherente con su resultado el tribunal "a quo", sin que esta sala encuentre motivos para su alteración.

4.4) INFRACCION DE LOS ART 5 Y 10 DEL CODIGO PENAL

Reitera el recurrente que no hay elemento probatorio alguno en relación con que se hubiese actuado de común acuerdo en el engaño por lo que debería operar el principio "in dubio pro reo."

Nuevamente, bajo la alegación de una infracción normativa, se está reiterando una solicitud de reelaboración de la prueba, para llegar a una conclusión diferente y favorable a la versión del recurrente, pretensión legítima, pero improcedente para esta sala, al no detectar error en la argumentación de la sentencia al interpretar los distintos elementos de convicción obrantes en autos en relación con la conducta del recurrente.

Como quiera que dicha interpretación es razonable, no existe ningún motivo para entender concurrente la infracción denunciada,

El motivo, en consecuencia, se desestima

QUINTO: COSTAS

En materia de costas, las mismas han de ser impuestas al condenado, incluyendo las de la acusación particular al no haber sido superflua su intervención ( STS 885/2021 de 17 de Noviembre)

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amanda contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 04/05/2023 en el procedimiento abreviado 63/2022.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 04/05/2023 en el procedimiento abreviado 63/2022.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bartolomé contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 04/05/2023 en el procedimiento abreviado 63/2022.

Se hace también condena en costas, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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