Sentencia Penal 39/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 46/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurre el Ministerio fiscal la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que condena al acusado, en los términos reseñados anteriormente, a la pena de 3 años de prisión, concretando su discrepancia, con respeto a los hechos probados, en los siguientes extremos que serán objeto de nuestro análisis:

a) moderación de la pena en dos grados.

b) aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

c) no aplicación de la medida de expulsión del territorio español.

SEGUNDO: SOBRE LA MODERACION DE LA PENA EN DOS GRADOS

La sentencia, al aplicar la pena del delito de homicidio, en grado de tentativa, procede a la rebaja de la pena en dos grados, fijándola en TRES años de prisión, en vez de los OCHO que solicitaba el Ministerio fiscal.

Por los mismos argumentos que explica en sus fundamentos la sentencia, el Ministerio fiscal entiende que lo correcto sería la moderación en un grado con la consiguiente elevación de la pena.

Señala el artículo 62 del Código Penal:

" A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado"

El reciente Auto del TS (2ª) 300/2023 de 23 de Marzo señala:

" El razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, en virtud del cual se ha impuesto la pena rebajada en tan solo un grado en atención al alto peligro inherente que para el bien jurídico protegido supuso la acción del recurrente, y al elevado grado de ejecución alcanzado, es coherente con la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos establecido reiteradamente que "el artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa (...) obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta" (vid STS 101/2018, de 28 de febrero ).

Asimismo, hemos dicho en la sentencia 693/2015, de 7 de noviembre , que "en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que el cuchillo, finalmente, no consiguiera penetrar en la cavidad torácica debido a la oposición que hizo la víctima frente a las agresiones perpetradas por el acusado con el cuchillo. El peligro propio del tipo penal homicida permaneció por tanto en toda la conducta del acusado incluyendo el momento mismo en que ejecutó el acto agresivo homicida contra el tórax de su compañera.

Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como aquí sucedió".

En sintonía con la línea jurisprudencial reseñada, en interpretación del art 62 del CP, comparte la sala el criterio del Ministerio fiscal, pues se trata de una tentativa idónea y acabada, no produciéndose el resultado del tipo por la por la rápida defensa de la víctima, acreditándose un evidente peligro inherente al intento, que no justifica una degradación como la que aplica la sala de instancia, moderación que debería reservarse a supuestos de tentativa de menor entidad.

El motivo se estima, y la pena será moderada en un grado, con las consecuencias en la fijación de esta que se dirán.

TERCERO: SOBRE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANALOGICA DE DROGADICCION

Discrepa al Ministerio Fiscal de la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del citado código.

Señala que, en los hechos probados no se recoge la influencia de tal adición/consumo, sino únicamente que ha dado positivo a cocaína en analítica de cabello, y que, en la actualidad, se encuentra en la UTE del centro penitenciario de DIRECCION003, añadiéndose, en el fundamento jurídico tercero, su exégesis al reseñar, entre otras circunstancias, la conservación de sus facultades superiores en el momento de los hechos.

Para el Ministerio fiscal no existe prueba alguna para sustentar la apreciación de la circunstancia atenuante apreciada, apoyándose para ello en el propio informe del médico forense excluyente de la misma.

Finalmente, pone de manifiesto las propias contradicciones del acusado en relación con la ingesta o consumo de sustancias en dicha fecha, al tiempo que los agentes de la policía local no apreciaron ninguna afectación sino únicamente que estaba alterado

En relación a la incidencia de tal circunstancia en la responsabilidad penal, la STS 313/2021, de 14 de Abril señala que " las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

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Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

En aplicación de dicha doctrina procede acoger el recurso al Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que, el mero dato de que sea consumidor resulta insuficiente, si no se acredita, por elementos periféricos, la influencia en la imputabilidad, es decir, la influencia en la concreta conducta delictiva enjuiciada.

Así ocurre en el caso pues, ni el informe forense, ni la declaración de los agentes de la policía local, ni la propia dinámica de su actuación permiten inferir dicha influencia.

Así las cosas, partiendo de la rebaja en un grado que hemos establecido en el fundamento anterior, y teniendo en cuenta la inexistencia de circunstancias modificativas, ha de partirse de la escala entre 5 y 10 años, y, en aplicación del artículo 66.6 del Código Penal, atendiendo las circunstancias personales( comisión de otros hechos similares; situación irregular en nuestro país) y la gravedad del hecho(derivada del instrumento utilizado y actitud del acusado que provocó la necesidad de la actuación policial para que desistiese de su conducta) procede fijar una pena de 7 años y 6 meses de prisión.

CUARTO: SOBRE LA EXPULSION DE TERRITORIO ESPAÑOL

Finalmente, el recurso del Ministerio fiscal denuncia infracción del artículo 89.5 del Código Penal, en relación con la no sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.

Solicita el Ministerio fiscal, en concreto, el cumplimiento de 7 años de prisión, y la sustitución del resto de la pena por expulsión, con una prohibición de regreso por plazo de 10 años a contar desde la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal.

Metodológicamente se hace necesario enfocar el análisis de la cuestión partiendo de la premisa que resulta de los anteriores fundamentos, en los que, tras estimar la tesis del Ministerio fiscal en relación con la pena aplicar, partimos de la fijación ya consignada de una pena de 7 años y 6 meses de prisión.

En consecuencia, resulta de aplicación el numeral dos del artículo 89 que señala:

"Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión o varias penas que excedieren de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le concede la libertad condicional."

En cualquier caso, se hace preciso valorar si procede aplicar la excepción del número cuatro, es decir, si a la vista de las circunstancias del hecho, y las personales del autor, en particular su arraigo en España la expulsión resulta desproporcionada. Así lo entiende la sala de instancia, partiendo de la pena de 3 años, ya que, sin desconocer la gravedad de los hechos, que califica de especial relevancia, considera desproporcionada la expulsión por la particular situación personal del encartado, y su residencia en España desde los 8 años lo que pondría de manifiesto el escaso arraigo o relación con su país de origen. Además, reseña la existencia de familiares residiendo en España, un hijo y un hermano por lo que, en definitiva, deniega la expulsión y acoge la petición subsidiaria de libertad vigilada.

Critica el Ministerio fiscal que se haya dado credibilidad a las manifestaciones del acusado, en el sentido de que tiene un hijo, cuando no concurre ningún soporte documental que lo acredite, al tiempo de que tal circunstancia no fue alegada en otros procedimientos coetáneos, lo que abonaría la tesis de que no sea cierta. En relación con el hermano, aduce que no se acredita ni que viva en esta Comunidad Autónoma ni que tenga relación con el mismo.

Por contra costa la decisión de expulsión acordada en otra ejecutoria, comunicada al juzgado y suspendida ante la previsible gravedad de la pena que pudiera ser impuesta en este procedimiento, ejecutoria en la que no consta la existencia de hijo alguna.

Lo que sí se acredita por el Ministerio fiscal es que se encuentra en situación irregular con un procedimiento de expulsión incoado el 20 de enero de 2022, y una amplia trayectoria delictiva con actos de naturaleza violenta.

Con estos elementos la sala comparte el criterio del Ministerio fiscal, y, contrariamente a lo que señala la sala, no aprecia desproporción en la medida. Estamos ante un hecho de evidente gravedad, ante una reiteración de delitos violentos, y ante una falta de acreditación de arraigo antes al contrario, lo que se desprende de otros procedimientos es la inexistencia del mismo, por lo que, también en este extremo, se acoge el recurso Ministerio Fiscal, y se acuerda un cumplimiento efectivo de la pena de 6 años de prisión y la sustitución del resto por la expulsión del territorio español, con una prohibición de regreso por plazo de 10 años a contar desde la fecha de expulsión. En todo caso procede la expulsión si antes de la fecha de cumplimiento de la parte de la pena que se ha fijado el penado es clasificado en tercer grado, o accede a la libertad condicional.

QUINTO: COSTAS

Al estimarse el recurso no procede condena en costas, que serán declaradas de oficio( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal)

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,