Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2133/2006 de 26 de Junio de 2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 2133/2006

FECHA DE RESOLUCIÓN: 26/06/2006

PONENTE: JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, a veintiséis de junio de dos mil seis

En el recurso de Suplicación nº 2133- 2006, interpuesto por la EMPRESA 'SEGURIBER S. A.' contra la sentencia del Juzgado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos nº 828- 05 se presentó demanda por D. Abelardo en reclamación de Despido siendo demandada la EMPRESA 'SEGURIBER S. A.' en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 24 de febrero de 2006 por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Abelardo , mayor de edad, con D. N. I. nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada SEGURIBER S. A., con CIF Nº A- 78/ 957313, con antigüedad de 4 de marzo de 1999, categoría profesional de vigilante de seguridad, y salario mensual de 1.232,95 euros, con prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- El 3 de noviembre de 2005 la demandada comunicó al actor que con efectos en esa fecha procedía a su despido disciplinario. El contenido de la comunicación es el siguiente: 'Muy Sr. Nuestro: La dirección de la empresa ha decidido DESPEDIRLE con efectos de hoy.- Los hechos que motivan el mismo son los que se detallan a continuación: El día 04 de agosto de 2005 usted, incurrió en un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes.- El día 22 de septiembre de 2005, Usted fue sorprendido realizando trabajos por su cuenta y hallándose todavía de baja médica.- La mutua encargada de llevar el control y seguimiento de su proceso, Mutua Universal, resolvió por escrito de 27 de septiembre de 2005 extinguir el derecho a prestación que Usted venía percibiendo, con efectos de 22 de septiembre de 2005, esta resolución le fue notificada al Servicio Publico de Salud así como a Seguriber, con expreso mandamiento a esta última de que, a partir de entonces, no realizara descuento alguno para pago delegado de IT.- El día 27 de octubre el Delegado de Seguriber en Galicia, Jose Pedro , acompañado del Inspector de Servicios, Baltasar , se desplazó a BIOETANOL, lugar en el que Usted estaba prestando servicios y mantuvo con Usted una conversación en la que le comentó haber tenido noticias del incidente arriba mencionado, le reprochó su comportamiento, esto es, realizar trabajos durante un proceso de baja médica, y Usted le respondió, según palabras textuales del Delegado de Seguriber: '¿ Qué quieres que haga? Lo tendo hecho más veces y esta vez me han trincao'.- Los hechos anteriormente descritos, le hacen estar incurso en un supuesto de falta muy grave tipificado en el artículo 55.6 del convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, que establece que son faltas muy graves: 'El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, asi como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación'.- La sanción que procede ser impuesta, a tenor de los hechos mencionados y de conformidad con el artículo 56.3 c) del mencionado convenio, derivada de la gravedad del fraude contractual en que Usted ha incurrido y la prolongación del mismo realizada hasta 49 días, momento en el que fue Usted descubierto, hace que la sanción a imponer sea proporcional al fraude contractual realizado por Usted y, en su consecuencia, sea el DESPIDO que mediante esta carta se le comunica.- Y para que así conste le entregamos copia de este escrito para su firma.- Atentamente,'.- TERCERO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal en el periodo de 4 de agosto a 30 de septiembre de 2005, con le diagnóstico de 'Vértigo.- Síndrome ansioso depresivo.'.- CUARTO.- La Mutua Universal acordó en fecha 27 de septiembre de 2005 denegar, con efectos en fecha 22 de septiembre de 2005, la prestación económica por incapacidad temporal que percibía el actor, señalando como causa actuar fraudulentamente para conservar la prestación.- QUINTO.- Entre las 9,30 y las 10,15 horas del 22 de septiembre de 2005 el actor fue grabado por un detective privado, en su casa, conduciendo un tractor y recogiendo patatas. El informe emitido consta unido a los autos, y su contenido se da por expresamente reproducido.- SEXTO.- El actor fue citado para comparecer como testigo en los Juzgados de Lugo en procedimientos seguidos contra la demandada en fechas 17 y 19 de enero de 2005.- SÉPTIMO.- El 12 de diciembre de 2005 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relcions Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abelardo , debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con efectos de fecha 3 de noviembre de 2005, y condeno a la empresa demandada SEGURIBER S. A. a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 12.324,87 euros y, en todo caso, a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 41.1 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al Fondo de Garantía le corresponda asumir dentro de los límites legales.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretenden las siguientes revisiones de hechos probados:

1ª. La modificación, en el Hecho Probado Primero, del salario regulador del trabajador demandante, de 1.232,95 € a 1.027 €, modificación inacogible, en primer lugar, porque el salario prorrateado especificado en la demanda rectora de actuaciones, que es el de 1.232,95 €, no ha sido cuestionado en el acto de juicio, lo cual convierte la alegación en nueva, y ello impide entrar en su análisis si no es so riesgo de causar indefensión en la parte demandante, y en segundo lugar, porque la revisión fáctica se solicita con sustento genérico en 'toda la prueba documental aportada por la empresa', lo cual la hace inacogible, debiéndose añadir que, aunque lo fuese, como en sede jurídica no se contiene la denuncia correlativa a la revisión pretendida, no se alteraría el fallo.

Conviene precisar, en todo caso, que el salario prorrateado especificado en la demanda rectora de actuaciones y en la sentencia de instancia no es una cuantía arbitraría, siendo coincidente con la base de cotización del trabajador demandante en los meses de Junio y de Septiembre de 2005 -folios 90 y 94-.

2ª. La adición de un inciso final, en el Hecho Probado Cuarto, donde se diga 'puesto que el trabajador ha estado realizando actividades laborales durante el periodo de baja por incapacidad temporal', adición acogible, ya que, al margen de cuál sea su trascendencia jurídica, el acuerdo de denegación de la Mutua Patronal se sustenta, efectivamente, en la dicha causa -folio 52-.

3ª. La modificación del Hecho Probado Quinto, donde se dice que 'entre las 9: 30 y las 10: 15 horas del 22.9.2005 el actor fue grabado por un detective privado, en su casa, conduciendo un tractor y recogiendo patatas ... informe emitido (que) consta unido a los autos y (cuyo) contenido se da por expresamente reproducido', para pasar a decir que 'entre las 9: 10 y las 10: 15 horas del 22.9.2005 el actor fue grabado por un detective privado, en su casa, primero trabajando en el establo junto con otra persona y después conduciendo un tractor, se dirige a una finca cercana donde procede a labrar la tierra con ayuda de un apero que lleva enganchado al vehículo tractor, (permaneciendo) allí ... durante un rato realizando la labor de remover la tierra', que 'a las 10: 00 el investigado, junto con otras personas, ahora procede a realizar la tarea de recoger patatas', y que 'a las 10: 15 horas se suspende la observación, quedando el investigado trabajando en sus labores agrícolas y en la finca ya mencionada', adición inacogible en cuanto innecesaria, limitándose a rectificar un mero error material en la hora de comienzo de la actividad del trabajador y a introducir el contenido del informe de detectives que el juzgador de instancia da como expresamente reproducido, debiéndose añadir que, en la fundamentación jurídica -en concreto en el Fundamento de Derecho Quinto-, no niega la veracidad del expresado informe avalado con la testifical del detective privado que -como especifica el juzgador de instancia en el referido Fundamento de Derecho Quinto- duró 45 minutos.

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 55.6 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, donde se establece como falta muy grave, 'el realizar trabajos por cuenta propia o ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación'. Opuesto a la expuesta denuncia jurídica, la parte demandante, ahora recurrida, solicita, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, su desestimación en la totalidad y la confirmación en su integridad de la sentencia dictada en instancia.

A la vista de la denuncia jurídica y su impugnación, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la conducta del trabajador es sancionable con despido, y, tanto en la interposición como en la impugnación del recurso de suplicación, se sitúa el debate en su contexto legal y jurisprudencial, recordándose en ambos -con la referencia expresa a las oportunas sentencias, que aún podría ser más amplia, aunque ello, debido a la conocida reiteración de su doctrina, resultaría ser ocioso- que las actividades durante la incapacidad temporal son causa de despido (1) si perturban la curación del trabajador o (2) si demuestran la aptitud laboral del trabajador con la consecuente simulación en perjuicio de la empresa.

Partiendo de los hechos declarados probados, se debe concluir, a juicio de la Sala, la calificación del despido disciplinario como procedente, lo cual determina, con la estimación de la denuncia jurídica y del recurso de suplicación de la empresa, la revocación íntegra de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación total de la demanda rectora de estas actuaciones.

No resultaría difícil admitir, de entrada, la compatibilidad entre un trabajo físico como la recogida de patatas y una dolencia como el síndrome ansioso depresivo, y en ese sentido existen antecedentes judiciales de ociosa cita. Pero no es ese el caso de autos. Por un lado, la actividad va más allá de la recogida de patatas, comprendiendo la conducción de un tractor y su utilización para dicha recogida de patatas, un vehículo inestable cuyo manejo obliga a posturas de columna -como lo demuestran, además, las fotografías obrantes en las actuaciones, folios 43 y 44-. Por otro lado, las dolencias del trabajador comprenden, no sólo un síndrome ansioso depresivo, sino además el vértigo.

Una actividad consistente en la conducción y manejo de un tractor y en la posterior recogida de patatas y unas dolencias consistentes en un vértigo y un síndrome ansioso depresivo, nos conducen, como indicios de base de una presunción humana amparada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a una incompatibilidad demostrativa de la existencia de trasgresión de la buena fe contractual, y, muy especialmente, la conducción de un tractor o bien retrasa la curación del vértigo, o bien demuestra la existencia de simulación.

Ciertamente, esta afirmación, sustentada en un criterio de racionalidad humana característica de la aplicación de la prueba indiciaria, se podría someter a modificación si el trabajador hubiese acreditado que, conforme a una prescripción médica anterior a la realización de la actividad, nos encontrábamos ante una terapia ocupacional, pero dicha prueba -que le correspondería al trabajador aportar- no se encuentra presente en estas actuaciones, donde únicamente se aporta el parte de baja donde se recogen las dolencias expuestas.

Todo lo expuesto nos debe conducir, como antes se avanzó y como ahora se reitera, a la estimación de la denuncia jurídica y del recurso de suplicación de la empresa, la revocación íntegra de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación total de la demanda rectora de estas actuaciones.

FALLAMOS

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Seguriber Sociedad Anónima contra la Sentencia de 24 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social número 1 de Lugo , dictada en juicio seguido a instancia de Don Abelardo contra la recurrente, la Sala la revoca íntegramente, y, con desestimación de la demanda rectora de actuaciones, declaramos la procedencia del despido de Don Abelardo acordado por la Entidad Mercantil Seguriber Sociedad Anónima, con la consiguiente convalidación de la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito y cancélense los aseguramientos prestados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal.- Doy fe.