Sentencia Penal 26/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 27/2024 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.-E l apelante considera lesionado su derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución) y aduce también la inaplicación del principio "in dubio pro reo". Sostiene que la condena no se sustenta en prueba de cargo suficiente para enervar tal derecho y afirma que la propia sentencia indica que el relato de la menor no es libre y conexo, sino guiado por el entrevistador. Destaca el resultado de la prueba de descargo que se realizó, que entiende erróneamente valorada por la Audiencia Provincial, pues lo que en realidad pone de manifiesto esa prueba es la carencia de elementos periféricos objetivos que avalen las declaraciones de la niña sobre la realidad de los hechos enjuiciados.

S e refiere en concreto el recurrente a la incoherencia sobre la edad de Yanara cuando empiezan a suceder los hechos y resalta ambigüedades y añadiduras que encuentra en las diferentes versiones de los hechos que la menor ha proporcionado, como el momento del día -mañana o tarde- en que se daban los abusos y que restan coherencia interna a su exposición. Además, alega el apelante que el testimonio de la madre de Yanara contradice el testimonio de su hija y subraya la imposibilidad de que, como la niña dice, los tocamientos se produjeran antes de que el hijo menor del recurrente, que convivía con ellos a pesar de tener con la madre custodia compartida, regresase al domicilio desde el centro educativo, dado su horario laboral (de 8 a 16 horas en DIRECCION002) y al hecho de que era él quien acudía siempre a recoger al niño a su colegio en DIRECCION001.

P or otra parte, alude el recurso al informe pericial efectuado a su instancia para analizar el informe de evaluación de credibilidad de la menor realizado por la técnica nº NUM003 del UVASI, así como para estudiar la entrevista dirigida a obtener el testimonio en la prueba preconstituida, que según las peritos psicólogas intervinientes, ninguna de esas actuaciones se efectuó con las garantías necesarias para poder concluir con la credibilidad del relato de la niña, por lo cual sostiene que su exploración no puede tenerse en cuenta como prueba de cargo y, en cualquier caso, afloran dudas considerables que conducen a la aplicación del principio "in dubio pro reo".

A duce además la ausencia de toda diligencia para hallar elementos objetivos que apoyaran la declaración de la niña en sede policial, según declaró en juicio el guardia civil instructor del atestado con TIP nº NUM004.

S ugiere finalmente un ánimo malicioso en la niña, motivado por su deseo de volver a residir con sus abuelos.

SEGUNDO.-Impugna el Ministerio Fiscal el recurso y pone de manifiesto la valoración pormenorizada y razonable efectuada por la Audiencia Provincial de toda la prueba practicada, contrastando la parte que considera probada de las declaraciones de la menor de las que entiende no acreditadas. Resalta la intensidad de la contradicción a que se sometió el testimonio de la niña, la pericial de la técnica de la UVASI y el perdón que solicitó el Sr. Nicanor.

TERCERO.-La representación procesal de la Sra. Janis se opone también al recurso de apelación. Aduce que la sentencia ha analizado numerosos elementos probatorios, no sólo las exploraciones de la menor y el informe de credibilidad de su testimonio por la técnico de la UVASI. Y llama la atención sobre las peticiones de perdón del Sr. Nicanor, igualmente consideradas en la resolución apelada.

CUARTO.-La sentencia recurrida respalda su decisión condenatoria tanto en la prueba personal practicada como en la documental correctamente introducida en el plenario.

A sí, en su primer fundamento jurídico dicha resolución hace mención y resume los diversos elementos de prueba personal existentes: la exploración de Yanara, efectuada el día 10 de febrero de 2022 conforme a los arts. 449. Ter y 449 bis ambos de la Lecrim. ; la exploración realizada en dependencias de la Guardia Civil el 20 de abril de 2020; la entrevista de 3 de junio de 2020, entre la menor y la técnico de la UVASI nº NUM003; la declaración del acusado y la de la madre de la niña; las periciales de las técnicos del IMAS nº NUM005 y NUM003; las periciales de la defensa; la testifical del instructor del atestado, el guardia civil con TIP nº NUM004; finalmente, la declaración del psicólogo forense Don Alberto.

E n lo que respecta a la prueba documental debidamente introducida, la resolución apelada menciona: el atestado del que reseña los principales elementos; el documento en el que el IMAS informa al Juzgado sobre las medidas adoptadas con respecto a la niña; el informe de evaluación sobre credibilidad del testimonio de la menor realizado por la UVASI; la grabación de la declaración del investigado ante el Juzgado de Instrucción; la certificación sobre el horario de trabajo del Sr. Nicanor efectuado por la empresa que le emplea; el certificado del colegio del hijo menor del apelante, en el que se expresa el horario de entrada y salida del niño; el documento videográfico de grabación de la exploración de la menor como prueba preconstituida; el documento videográfico de grabación de la entrevista entre la técnico de la UVASI nº NUM003 y la menor Yanara; y la hoja histórico penal del Sr. Nicanor.

E n el segundo fundamento jurídico, la sentencia de la Audiencia Provincial indica que los hechos que relata como probados los obtiene de la valoración conjunta de la prueba practicada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Lecrim. y con observancia estricta de los principios de audiencia, inmediación y contradicción.

A través de este apartado, dicha resolución analiza y valora las exploraciones realizadas a la menor y cabe destacar, en particular, la ausencia de convencimiento suficiente de la Sala en cuanto a conductas como la introducción por el recurrente de su pene y sus dedos en la vagina de la niña, ya que Yanara expuso por primera vez estos hechos en la exploración judicial, fue guiada por el entrevistador en la narración de tales conductas concretas y porque no existen elementos objetivos que refuercen la verosimilitud de su relato, sin olvidar que mientras la niña dijo al entrevistador que contó a su madre que Nicanor la había violado, sin embargo Doña Janis, en su declaración en el plenario, manifestó que se enteró de la violación con el pene a través de su abogado, que su hija no se lo dijo y en relación con la introducción de los dedos en la vagina de la niña, la madre no lo expuso en el plenario sino cuando le preguntó su letrado al respecto.

S eguidamente, la sentencia apelada valora la declaración en juicio del Sr. Nicanor, la compara con las exploraciones de la niña y con el resto de la prueba practicada, concluyendo que las manifestaciones de la menor, en las condiciones en que han tenido lugar en el procedimiento y conjugadas con el resto de los elementos probatorios, constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del acusado, si bien únicamente en lo tocante a los manoseos de tipo sexual.

P or otra parte, descarta la sentencia que la certificación sobre horario de trabajo del Sr. Nicanor (desde las 8 a las 16 horas) y el certificado del colegio relativo al horario de entrada y salida del colegio de su hijo (entrada a las 9 y salida a las 17 horas), siendo su padre quien lo recoge siempre, conformen elementos probatorios que aprovechen al acusado, puesto que su hijo permanecía con él en semanas alternas, turnándose con la madre del niño, circunstancia indicada en la vista tanto por la Sra. Yanara como por su hija Yanara y no desvirtuada por el acusado.

E n lo que atañe a los tocamientos de carácter sexual, la resolución recurrida señala que el testimonio del menor cumple con los parámetros jurisprudenciales a tener en cuenta. Afirma que no existe incredibilidad subjetiva y rechaza expresamente que Yanara se lo inventara todo para volver a vivir con sus abuelos al tener éstos la casa más grande, como sugiere el Sr. Nicanor. Refuerza su convicción la Sala apoyándose en el informe de evaluación de credibilidad del testimonio de la niña, elaborado por la técnico de la UVASI y de fecha 2 de octubre de 2020. En cuanto a la dificultad para situar temporalmente los abusos y las veces que se produjeron, la sentencia se refiere a la doctrina jurisprudencial (cf. SS. TS. nº 335/2015, de 28 de mayo y 210/2014, de 14 de marzo), que pone de relieve la imposibilidad de tal concreción cuando se trata de abusos sexuales reiterados a menores en el ámbito familiar, resultando en esos casos muy útil acudir a la aplicación de la continuidad delictiva.

N o contempla la sentencia recurrida que se dé en este caso incredibilidad objetiva, ya que hay coherencia interna en la versión de los hechos facilitada por la menor Yanara respecto de los tocamientos de tipo sexual, habiendo quedado reforzadas las manifestaciones de la niña en este aspecto por medio de las declaraciones de su madre, Doña Janis, así como por el reconocimiento por parte del acusado de que cogió a Yanara por detrás, como una broma, el día 16 de abril de 2020, admisión que armoniza con sus solicitudes de perdón recogidas en el atestado hacia la Sra. Yanara.

E n cuanto a la persistencia en la incriminación, la Sala de primera instancia la admite en cuanto al núcleo de las conductas consistentes en tocamientos de carácter sexual, al coincidir siempre en las exploraciones realizadas por Yanara los hechos y la forma, valorando igualmente el transcurso temporal de dos años entre la primera y la última exploración; es constante la narración de tocamientos en los pechos y zona íntima, su resistencia a los mismos escapando a su habitación y el daño que le hacía Nicanor al cogerle de las muñecas, tirándose ella al suelo para protegerse.

R especto de la prueba de descargo, conformada por las periciales efectuadas a instancia de la defensa, la sentencia apelada recuerda que es labor jurisdiccional la valoración crítica del testimonio de una persona.

QUIINTO. -Como antes dijimos, el apelante basa su recurso en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y en la inaplicación del principio "in dubio pro reo" ( art. 846 TER. 1 y 3 en conjunción con el art. 790.2 de la Lecrim) .

P ues bien, como expresa la STS de 8 de abril de 2021, la Sala de segunda instancia debe observar que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que comprenden, en primer lugar, la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; en segundo término, el control de la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del acusado; finalmente, la evaluación del proceso valorativo realizado por el tribunal de primera instancia, analizando si las razones por las que éste atribuye consistencia a las informaciones probatorias responden a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -cf. SS. TS 227/2007, 617/2013 y 310/2019-, con la comprobación asimismo de que el método valorativo empleado se ajusta efectivamente a las exigencias constitucionales de completud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación a cada uno de los medios de prueba practicados y al cuadro probatorio observado en su conjunto.

Por su parte, la STS 136/2022, de 17 de febrero, contempla una perspectiva amplia en torno al ámbito de revisión que comporta el efecto devolutivo del recurso de apelación. Desde esa óptica y dada la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, que permite que la inmediación en la práctica de la prueba pueda ser en gran parte observada por el tribunal de apelación, la función revisora de la Sala de segunda instancia es plena en caso de sentencias condenatorias en las que el recurrente impetra su absolución o una menor pena. Indica dicha sentencia que "el efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado".Jus tifica estas afirmaciones la misma resolución añadiendo que "u na apelación plenamente devolutiva es garantía, no só lo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada.... que tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".Co ntinúa diciendo la sentencia que esta plena función revisora parecía haber sido olvidada por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y se remite a la STC 184/2013 que establece que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Así, pues, mientras en los casos de sentencias absolutorias la acusación no puede pretender una nueva valoración de la prueba con la consiguiente revisión de los hechos que fueron declarados probados, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida, en los supuestos de sentencias condenatorias el tribunal de segunda instancia ostenta un poder de revisión omnímodo, toda vez que la inmediación, que en el pasado se consideraba un mecanismo de atribución absoluta de la facultad de valorar la prueba, en la actualidad y gracias a las modernas posibilidades de consignación y documentación de las actuaciones judiciales, no debe servir para atribuir al Juez de instancia una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario; ni puede confundirse -o identificarse con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al Juez de instancia. La inmediación -concluye el Tribunal Supremo- "no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del Tribunal superior".

Por consiguiente, afrontaremos las alegaciones recogidas en el recurso de apelación atendiendo a los criterios expresados.

SEXTO.-El apelante alega de forma específica que los elementos probatorios fundamentales en que se sustenta su condena son la exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida, y el informe de la UVASI sobre la credibilidad del testimonio de la niña. Asimismo, considera que los elementos de descargo que facilitó fueron valorados erróneamente, no concurriendo elementos objetivos que corroboren la versión de la menor.

Ahora bien, nos remitimos en este momento al fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, en el que ya expusimos que la sentencia apelada describe en su primer fundamento jurídico los elementos probatorios que tiene en consideración, mientras en el segundo efectúa un análisis y valoración global y contrastada de todos ellos, incluidos los elementos probatorios de descargo. Por consiguiente, la condena no se base de forma excluyente en la exploración judicial de la menor, realizada como prueba preconstituida y en el informe de la UVASI sobre la credibilidad de Yanara, pues tiene en consideración la Sala la restante exploración efectuada a Yanara, incluida la que realizó ante la Guardia Civil, así como el resto de pruebas -personales y documentales- practicadas, analizándolas y considerando todas ellas en conjunto.

No es cierta la afirmación, exenta de matizaciones, contenida en el recurso, en el sentido de que la propia Sala sentenciadora indica en varias ocasiones que el relato de Yanara no es libre y conexo, sino guiado por el entrevistador. Ello no es así en los términos absolutos que se sugiere. La Audiencia Provincial afirma en su sentencia que el relato de la niña está conducido por el entrevistador solamente cuando ésta afirma que fue violada; que Nicanor le introdujo el pene y, asimismo, respecto de la conducta consistente en meter los dedos en la vagina de la menor. Es en relación con estos comportamientos, obviamente mucho más graves y mayormente penados que los tocamientos sexuales, que la Sala no se muestra enteramente convencida, negando también que en cuanto a ellos se den elementos objetivos que refuercen la narración de la niña. Ahora bien, la Sala sentenciadora dota de credibilidad los manoseos de tipo sexual descritos en el apartado de hechos probados.

Esta Sala, una vez observados los soportes videográficos que contienen las dos exploraciones de la menor (el realizado ante la Guardia Civil carece de sonido y no ha podido repararse), llega a la misma conclusión que la sentencia apelada y ello desde una doble perspectiva, es decir, atendiendo al control de la valoración realizada por el órgano de primera instancia respecto de la racionalidad de su análisis, que consideramos efectuado de acuerdo con la lógica, la ciencia y la experiencia; como atendiendo a la observación de dichos elementos probatorios por esta Sala, puesto que en relación con los tocamientos de tipo sexual se dan efectivamente los parámetros jurisprudenciales a tener en cuenta en este tipo de pruebas y que conforman herramientas de verificación de la estructura racional del proceso valorativo del testimonio de la víctima; los mismos que ha tenido en cuenta la sentencia apelada. Se trata de parámetros que no son requisitos o exigencias necesarias para dotar de validez la declaración de la víctima, pero que auxilian en su valoración, puesto que la lógica, la ciencia y la experiencia determinan que su ausencia desemboca en la insuficiencia probatoria del testimonio, al privarle de la aptitud necesaria para generar certeza. Estos parámetros o factores suponen que el análisis de la declaración de la víctima debe realizarse desde la óptica de su credibilidad subjetiva y objetiva, así como teniendo en consideración la persistencia en la incriminación y, como dice la STS 13/2019, de 17 de enero, que cita la resolución del mismo tribunal 282/2018, de 13 de junio, en casos en que la víctima se halla en la posición procesal de testigo, se encuentra por tal circunstancia en un grado mayor de categorización probatoria que el mero testigo ajeno y externo al hecho, que es mero perceptor visual de lo acontecido, de forma que el tribunal puede apreciar con mayor precisión la forma de narrar la víctima el suceso por haberlo vivido en primera persona, lo que justifica que se preste especial atención a la forma en que relata la experiencia vivida, sus gestos, sus respuestas y su firmeza, teniendo en cuenta, sobre todo, si puede existir algún tipo de enemistad con el acusado.

Hemos comprobado, como recoge la sentencia apelada, que Yanara no padece ninguna deficiencia psíquica que aconseje dudar de su testimonio por esa razón, no existiendo ningún tipo de documentación médica que acredite lo contrario. Pero es que tampoco nos topamos con un pretendido ánimo malicioso por parte de la niña apto para explicar el motivo de su relato; en particular el interés de la menor por volver a vivir con sus abuelos en una casa mucho mayor, como hacía antes de marchar a residir a otra vivienda con su madre y el acusado que era pareja de ésta, además del hijo del Sr. Nicanor. Desde luego, tal ánimo no se atisba en ninguna de las exploraciones de Yanara ni dimana de otras pruebas, existiendo al respecto únicamente la declaración del acusado, exenta de detalles de interés en este concreto aspecto y que doten a esa afirmación de una mínima verosimilitud. Es más, la propia Yanara expone una buena relación con el acusado antes de que éste comenzara con los manoseos, con quien iba de excursión familiar a la montaña en invierno y a la playa en verano, habiéndose truncado tal relación a partir de los tocamientos de carácter sexual efectuados por el apelante. Además, la proximidad entre el domicilio de Yanara junto a su madre y al acusado y el de sus abuelos -300 metros y en la misma calle- circunstancia que hay que unir a la cercanía afectiva existente entre la niña y sus abuelos maternos, que nunca se ha cuestionado, constituyen elementos que permiten descartar aquella razón aducida por el recurrente para explicar las acusaciones de la menor. Además, Yanara podía ir a ver y permanecer con sus abuelos libremente cuando quisiese, contando incluso con llaves de su domicilio que le permitían entrar y salir libremente. Es significativa al respecto la declaración en juicio del Sr. Nicanor, puesto que dijo que Yanara vivía prácticamente en casa de sus abuelos y que al tener ella llaves de casa, si quería venía y, si no, no lo hacía. Incluso, el guardia civil nº NUM004, que realizó la primera exploración a Yanara, dijo en juicio que al efectuar preguntas generales a la niña no recuerda haber detectado que hubiese algún tipo de animadversión de la menor hacia el denunciado que precediera al relato de los tocamientos.

Tampoco se dan contradicciones esenciales en las exploraciones efectuadas por la niña, ni a nivel interno de cada una de ellas ni afloran al relacionarlas entre sí. Sobre el particular, el apelante muestra su queja porque a pesar de que hasta en dos ocasiones manifestó la menor su edad concreta en la que ocurrieron los hechos (doce años), sin embargo, la Sala considera que éstos sucedieron cuando Yanara contaba con diez años. Habla también el apelante de ambigüedades y añadiduras en las exploraciones de la niña, que en cada momento fue incorporando, como por ejemplo el momento del día en que sufría los abusos -por la tarde en su exploración ante la Guardia Civil y por la mañana, la última vez, le dijo la menor a la técnico de la UVASI, para volver a afirmar ante ella que se producían por la tarde, cuando su madre estaba trabajando-, sin olvidar la introducción del relato de la violación o lo acontecido en la cocina.

Ahora bien, en relación con la edad de Yanara cuando acontecen los hechos, la resolución recurrida no concluye, en palabras del recurso, que "la Sala entiende que la versión "real" es la que los hechos ocurrieron a la edad de 10 años".Por el contrario, el tribunal de primera instancia, tras analizar la exploración judicial de la niña y la que realizó años atrás ante la Guardia Civil, determina que los tocamientos no ocurrieron, como expone el recurrente, sino que comenzaron cuando la menor tenía diez años. Así, en el relato de hechos probados se establece que los abusos empiezan en la primavera de 2017, por tanto cuando ya había cumplido Yanara diez años, puesto que nació el NUM002 de 2007. Es decir, la sentencia no yerra por el hecho de establecer el comienzo de unos hechos que después continúan en el tiempo -de ahí la continuidad delictiva-, inicio que tuvo lugar una vez cumplidos por la niña los diez años de edad, aparte de que este dato, desde el punto de vista de las declaraciones de Yanara, no supone una contradicción esencial en su narración de los hechos, como tampoco lo es el momento del día en que se sucedían los tocamientos, por la tarde o por la mañana, debiendo destacar el matiz que ante la técnico de la UVASI expresó la menor, indicando que el último episodio es el que sucedió por la mañana, pero en las demás ocasiones volvió a decir que los tocamientos se producían por las tardes. Y tampoco comporta una contradicción fundamental lo que relata en cada ocasión sobre lo sucedido en la cocina.

Conviene recordar en este momento que las contradicciones en que pueden incurrir las víctimas menores de edad cuando exponen hechos constitutivos de agresión sexual, sobre todo cuando esas conductas son realizadas por familiares o personas muy cercanas de su entorno, deben ser consideradas con suma cautela, porque en caso contrario quedarían desprotegidas indebidamente las personas más vulnerables que han sufrido tales comportamientos continuados en el tiempo y que suponen un evidente trauma para los menores de edad, obligándoles a una difícil elaboración de lo sucedido antes de exponerlo a sus personas de confianza. Todo ello, claro está, sin desconocer el derecho a la presunción de inocencia del acusado y el principio "in dubio pro reo" que le benefician, principio aplicado en este caso respecto de las conductas de agresión sexual con el pene y con los dedos.

En este sentido, es importante destacar, con la STS 929/2023, de 14 de diciembre, que se apoya en la del mismo tribunal nº 473/2020, de 24 de septiembre, que en cuanto a la falta de precisión o concreción "la imposibilidad de concretar espacial y temporalmente los diferentes acometimientos sexuales que padece una menor a lo largo de un periodo dilatado de tiempo, durante el que el agresor aprovecha una relación cercana con ella, no merman la fuerza incriminatoria de su testimonio. Es lógico y comprensible que las menores no guarden memoria precisa de la localización y fecha de cada una de las agresiones, por su edad, porque son acontecimientos que se insertan en su cotidianidad, por el sufrimiento que puede producir el recuerdo de este tipo de ofensas, o por el miedo a trastocar el sosiego familiar ( STS 201/2018, de 25 de abril o 409/2019, de 19 de septiembre ), lo que no diluye la necesidad de que los elementos sobre los que pivota la tipicidad queden perfectamente delimitados".

En la misma línea se encuentra la STS 863/2023, de 23 de noviembre. Dicha resolución, con cita de las del mismo tribunal 585/2020, de 5 de noviembre; 741/2022, de 20 de julio; 1016/2022, de 18 de enero de 2023; 108/2023, de 16 de febrero; 603/2023, de 13 de julio; y 723/2023, de 2 de octubre, indica que "La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes, al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello.Sigue diciendo la misma resolución que "No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva".Y asimismo resalta que, por su naturaleza "las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tiene el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima".

En nuestro caso, reiteramos que unas dudas razonables han llevado a la Audiencia Provincial a descartar la agresión sexual mediante la introducción del pene o los dedos en la vagina de la menor, pronunciamiento que es pacífico en esta segunda instancia porque no ha sido objeto de impugnación; la sentencia apelada ha considerado tales dudas en beneficio del acusado, aplicando por consiguiente el principio "in dubio pro reo" correctamente, atendiendo al hecho de que estas conductas afloran por primera vez en el relato de Yanara efectuado en su exploración judicial, de forma poco clara y guiada por el entrevistador y sin elementos objetivos de corroboración, pero no traslada esa duda, ni la albergamos nosotros, en relación con los tocamientos libidinosos por los que el Sr. Nicanor ha sido condenado, puesto que con relación a éstos, es indudable la persistencia en la incriminación en el tiempo sin contradicciones esenciales. Por ello, coincidimos plenamente con la sentencia apelada cuando afirma que en las ocasiones en que Yanara ha expuesto los hechos hay coincidencia en el relato, incluso en la forma de producirse, basta analizar los soportes videográficos de sus exploraciones para constatar dicha realidad, habiendo expresado siempre la niña que era manoseada por su padrastro en los pechos y en su zona íntima, sus estrategias de resistencia como tirarse al suelo y la huida a su habitación donde se hallaba segura porque los vecinos la veían.

En relación con estas conductas consistentes en tocamientos, tampoco se da una guía apreciable de los entrevistadores ni son sucesos que surgen en el transcurso de la instrucción en un momento tardío de la misma; los relata Yanara desde un principio y siempre con un contenido nuclear semejante y lo hizo por primera vez de forma totalmente espontánea, aprovechando un momento, cuando comían en su domicilio, en que el apelante marchó al baño, tras preguntarle su madre qué le pasaba porque la encontraba rara. Por consiguiente, esta forma libre y espontánea de revelación de tales comportamientos por la niña -los tocamientos libidinosos- cuando su madre le pregunta qué le sucede nos parece muy importante en relación con su credibilidad subjetiva, y el relato que ofrece no carece de coherencia interna ni se trata de una narración vaga e imprecisa; dispone por el contrario de la necesaria concreción, sin perjuicio de que dado el tiempo transcurrido durante la instrucción del procedimiento y la propia evolución y crecimiento de la menor, ésta exprese algunos detalles no esenciales que no son plenamente coincidentes en todas sus declaraciones. Pero no puede exigirse a Yanara que especifique con precisión los días, horas y lugares en que tenían lugar cada uno de los tocamientos a que fue sometida, sin que ello tenga nada que ver con que sí pueda precisar los momentos en que residía con sus abuelos o los días en que el hijo menor del Sr. Nicanor se hallaba en la vivienda familiar.

El apelante sugiere en el recurso la existencia de contradicciones entre la exploración judicial de Yanara y la declaración de su madre en el plenario, pero las refiere al relato de la violación y al momento en que le contó el suceso a su madre. Ahora bien, precisamente este es un elemento que tiene en consideración la sentencia apelada porque contribuye a generar dudas al tribunal sobre la realidad de la violación -con el pene y los dedos, vía vaginal-, dudas que de forma adecuada no decantan a la Sala por la condena, sino por la absolución del acusado de tan graves hechos y en aplicación del principio "in dubio pro reo".

No obstante, consideramos con el órgano de primera instancia, que el hecho de que la declaración de la víctima, unida a la ausencia de factores objetivos de refuerzo de aquellas, no prueben aquellos comportamientos, no comporta la extensión del razonamiento a los tocamientos libidinosos por los que ha sido condenado el Sr. Nicanor, pues los elementos de prueba que los acreditan suficientemente, más allá de toda duda razonable, son autónomos respecto de las conductas referidas a la violación y Yanara siempre ha mantenido en sus aspectos esenciales su relato sobre los manoseos a los que le sometía el apelante. En este sentido, no hallamos contradicciones entre la exposición de la niña y la de su madre en juicio, porque cuando Doña Janis afirma que ella no se dio cuenta de nada y que no tenía elementos para sospechar porque el Sr. Nicanor trataba bien a su hija, se está refiriendo a la relación cotidiana, pero no al momento que determina la denuncia y al que alude la niña en su exploración ante la Guardia Civil, un momento en que su madre la ve rara y le pregunta qué le sucede, desahogándose a continuación Yanara con aquella.

Otra alegación del recurrente que ha de rechazarse es aquella en la que trata de contraponer el relato de Yanara con determinados documentos, en particular con la certificación del centro escolar de DIRECCION001 al que acude el hijo del Sr. Nicanor, acreditativo de que diariamente se desplaza al mismo a recoger al niño, que sale a las 17 horas, lo que relaciona con el certificado de su empresa empleadora sita en DIRECCION002, según el cual, el Sr. Nicanor desempeña su trabajo entre las 8 y las 16 horas. Con esta base afirma que no sería materialmente posible lo que relata la niña, que sitúa los tocamientos antes de que el hijo menor del apelante volviese del colegio, ya que la menor también dijo que entra al centro escolar a las 9 y sale a las 14horas, yendo a comer a casa de sus abuelos para después volver a casa, excepto los viernes que tiene repaso.

Añade el recurrente que si bien tiene un régimen de guarda y custodia compartida de su hijo, convivía con él debido a ciertas circunstancias.

Sobre estas últimas alegaciones la sentencia apelada expresa su motivación de forma suficiente y de acuerdo con la lógica y las máximas de experiencia, decantándose por la declaración de la propia menor y de su madre, que no expresan sino la consecuencia de un régimen de guarda y custodia compartida sobre un hijo común, con alternancia semanal, de forma que en las semanas que el niño permanecía con su madre, el Sr. Nicanor disponía de tiempo suficiente para realizar los abusos que Yanara indica. Al respecto, la Sala valoró, bajo el principio de inmediación y contradicción, las declaraciones de la niña, de su madre y las del propio acusado y concluyó, lógicamente como decimos, que el niño había de estar semanas alternas con cada uno de sus padres. Nosotros pensamos lo mismo, porque si bien es cierto que el Sr. Nicanor dijo que su hijo convivía con él debido a ciertas circunstancias, en ningún momento las ha concretado ni ha presentado prueba alguna sobre ello, aparte de que tal afirmación supone una distorsión esencial de un régimen de guarda y custodia compartido que habría de tener, en principio, algún soporte documental del órgano judicial que entiende del procedimiento matrimonial del Sr. Nicanor y la madre de su hijo Nicanor, documentación que también brilla por su ausencia.

En lo que respecta al dictamen pericial elaborado por las psicólogas Doña Eileen y Doña Cristel, ratificado y explicitado en la vista oral, afirma el apelante que tanto la entrevista de la niña con la técnico nº NUM003 de la UVASI, como la exploración judicial preconstituida de Yanara, carecen de las garantías necesarias para afirmar la credibilidad del relato de la menor, porque se hicieron de forma guiada por los entrevistadores, a base de preguntas sugestivas e introduciendo información y vocabulario que Yanara nunca había utilizado. A ello añade que según dijo en juicio el instructor del atestado, el guardia civil con TIP NUM004, no se efectuó diligencia alguna que corroborase la existencia de elementos periféricos objetivos que reforzaran lo expuesto por la niña en su exploración de fecha 20 de abril de 2020.

Nuevamente se trata de una argumentación que debemos rechazar. La sentencia apelada recuerda que corresponde al juzgador la decisión sobre si los hechos denunciados y enjuiciados han ocurrido o no, así como la valoración del testimonio de la víctima junto al resto de las pruebas practicadas. Así es, en efecto. Al respecto, es reseñable la STS nº 57/2024, de 18 de enero, según la cual la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima nunca puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo penal y para afirmar o negar la autoría del inculpado (cf. SS. TS. 869/2023, de 23 de noviembre; 293/2020, de 10 de junio; 648/2010, de 25 de junio y 485/2007, de 28 de mayo). Esta doctrina es plenamente aplicable en un caso en el que existe un informe de credibilidad del testimonio de la menor y un dictamen crítico de dicho informe.

En el caso enjuiciado, el juicio valorativo expresado en la sentencia apelada es correcto, porque responde a la lógica y a las máximas de la experiencia, es suficiente y se respalda tanto en las exploraciones de Yanara como en el resto de pruebas que apoyan su relato, siempre en lo que respecta a los tocamientos libidinosos. Hacemos esta afirmación basados también en nuestro propio examen de la prueba, porque hemos comprobado que en la exploración judicial no existe una guía por parte del entrevistador ni preguntas subjetivas respecto de los manoseos, ya que surgen tras explicar Yanara cómo era su relación con el Sr. Nicanor y al preguntar el entrevistador cuándo el acusado comienza a hacer algo diferente, solicitando que cuente algún episodio. Lo propio cabe decir si nos fijamos en la entrevista de la niña ante la técnico de la UVASI, quien se aseguró previamente de que Yanara distinguía entre verdad y mentira; respecto de los tocamientos, aparecen en un momento de la entrevista en la que la menor habla de su relación con el acusado hasta que "empezó a hacer eso", preguntándole la entrevistadora a qué se refiere con esa expresión, pidiéndole que lo cuente con sus palabras según recuerde, de forma que nada sugiere a la niña.

En suma, en cuanto atañe a los tocamientos libidinosos, existe prueba de cargo suficiente y apta para decidir la condena del Sr. Nicanor, prueba sobre cuyo resultado no se genera una duda razonable y apta para aplicar el principio "in dubio pro reo". Consideramos que Yanara no inventó los tocamientos que sufría a manos del apelante; no se acredita un motivo mínimamente verosímil para ello y los reveló espontáneamente ante el interés de su madre por saber cómo se encontraba, al encontrarla extraña. Los detalles que proporciona en cuanto a la forma de producirse tales manoseos y sus estrategias de defensa, la espontaneidad de sus manifestaciones en este aspecto y la inexistencia de contradicciones esenciales en su relato le otorgan credibilidad más allá de toda duda razonable, sin olvidar los elementos de corroboración objetivos a los que se refiere la Audiencia Provincial, que efectivamente avalan la exposición de la niña, entre los cuales resultan enormemente significativas las peticiones de perdón expresadas por el apelante a la madre de Yanara, expresadas en la sentencia apelada y a las que en este momento nos remitimos.

Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación.

SÉPTIMO.-En lo que respecta a las costas de segunda instancia, no procede su imposición.

La doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre esta materia exige para imponer las costas que se dé temeridad o mala fe, que este Tribunal no aprecia que concurran en el apelante.

En efecto, ante la ausencia de previsión normativa en materia de costas del recurso de apelación, la STS de 24 de marzo de 2022 indicó la imposibilidad de aplicar analógicamente las reglas del recurso de casación a las apelaciones, puesto que han de entrar en juego las previsiones generales del art. 240 de la Lecrim. , no pudiéndose traer por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación prescribe el art. 901 del mismo cuerpo legal. Tanto la mencionada resolución como la STS de 6 de octubre de 2021 exigen que el tribunal de apelación motive expresamente la condena en costas, exteriorizando el proceso de ponderación que justifique su imposición y que dicha condena en costas sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes, formulada en condiciones que permitan a la parte afectada esgrimir argumentos en su defensa. En este sentido, la STS. 20/2021, de 21 de enero, afirma que "De manera reiterada ha señalado esta Sala en relación al régimen de imposición de costas en el proceso penal en los casos en que la condena a su abono se engarce con una actuación temeraria o de mala fe por parte de quien ha ejercitado la acción penal, que la misma ha de ser introducida en el debate procesal en momento hábil, por imperativo del principio de rogación ( SSTS, entre otras, 1845/2000, de 5 de diciembre ; STS 1571/2003, de 25 de noviembre ; 36/2006, de 25 de enero ; 410/2016, de 12 de mayo ; 682/2016, de 26 de julio ; 522/2017, de 6 de julio ; 168/2018, de 11 de abril ; o 662/2018, de 17 de diciembre ). Abandonada ya la concepción de las costas como sanción a favor de su carácter resarcitorio, y entendidas como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte a quien el derecho ampara, su imposición queda sometida al principio dispositivo. Y solo si la pretensión se ha introducido en momento hábil, entendido como el último temporalmente idóneo el de la formulación de las conclusiones definitivas, goza la parte que pudiera verse afectada por esa petición de la posibilidad de instrumentalizar la defensa que estime oportuna en relación a la misma".

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación.