Sentencia Penal 436/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 394/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 6 de junio de 2022, por la que se absuelve a Sergio del delito de asesinato y se le condena por el de homicidio, previsto y penado en el art. 138 C. Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, mixta, de parentesco, a valorar como agravante, y la agravante de abuso de superioridad, imponiéndole la pena de prisión de catorce años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Le impone, asimismo, las penas de prohibición de acercamiento al domicilio, o cualesquiera otro que puedan frecuentar, a una distancia no inferior a la de 500 metros, junto a la de prohibición de comunicación, bien directa, bien a través de terceras personas, o por cualquier medio o red social, ambas respecto a los hermanos de la fallecida, DÑA. Apolonia, DÑA. Ascension. DÑA Aurora. D. Paulino Y DÑA. Camila, por el tiempo de quince años y un día.

En vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Dª. Apolonia y a Dª. Ascension en el importe, para cada una de ellas, de 19.296 €; a Aurora en la suma de 6.431 € y a D. Paulino Y Dª Camila en la cuantía, también a cada uno de ellos, de 4.824 €, respectivamente, y en todos los casos, con los intereses del art. 576 LEC.

En aplicación de los artículos 123 CP y 240 y concordantes LECRIM, impone al condenado las costas causadas en esta instancia al condenado, incluidas las correspondientes a las Acusaciones, Popular y Particular.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado y por la acusación particular, en los términos ya expuestos precedentemente.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR el procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, en nombre y representación de Sergio.

A.- Como primer motivo se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL ( ART. 24 CE ).

La vulneración de dicho artículo constitucional se concreta en el principio de presunción de inocencia, al considerar la defensa que no ha quedado suficientemente destruida por las pruebas practicadas en la vista.

a) A los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

En el caso presente podemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo está constituida por la documental aportada a las actuaciones, las distintas periciales llevadas a cabo, tanto por los Médicos forenses como por la Policía científica, las testificales ofrecidas por vecinas del inmueble, policías locales y del CNP y sanitarios del SUMMA.

La prueba reseñada es de cargo y apta, en principio, para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, debiendo remarcarse que, al hilo de las objeciones de la defensa, el -Magistrado-Presidente del tribunal, en su labor complementaria de valoración de la prueba, expresamente señala que no se tiene en cuenta los asentimientos de cabeza que el acusado realizó a los agentes de la Policía local, en relación a la comisión de los hechos, con base en la doctrina jurisprudencial que cita y aplica. De manera que no parte la sentencia impugnada, de la existencia de una auto inculpación y reconocimiento del hecho nuclear de haber dado muerte a la víctima por parte del acusado.

Prueba de cargo que se ha aportado regularmente por las acusaciones al procedimiento y practicada en el plenario sujeta a los principios ya expuestos.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado recurrente, que, contestando únicamente a las preguntas de su letrado defensor, silencia y no da respuesta a si asestó a Lorena las puñaladas recibidas por ésta, con ánimo de causar su muerte. Dicha circunstancia es analizada extensamente por la sentencia, a la luz de la doctrina jurisprudencial

b) Se hace referencia en el motivo de recurso a que no se fija en el relato de hechos probados, si la discusión se inicia en la cocina o en el salón. La defensa viene a poner énfasis en este dato, al apuntar la pregunta de "¿Quién tomó en primer lugar el arma?"

Reconoce, no obstante, que la discusión continuó en el salón, "donde suceden los desgraciados acontecimientos".

La cuestión viene resuelta en la sentencia de instancia, a la vista de los hechos declarados probados por los miembros del Jurado y de la prueba practicada.

Así se declara probado: "En un momento dado de tal discusión, y ya en el salón de esa vivienda, Sergio empuñó un cuchillo de cocina, con una hoja de 21,8 cm de largo y 4 cm de ancho, y con un mango de 13,7 cm, con una longitud total de 35,5 cm, y se abalanzó sobre Lorena, con intención de clavárselo."

No hay duda que es en el salón donde ocurren los hechos, no solo lo reconoce el motivo del recurso, sino que queda evidenciado por el informe de inspección ocular realizado por los agentes del CNP, que recoge ampliamente la sentencia impugnada, pues en dicha habitación es donde se encontró los rastros de sangre de ambos y el cuchillo.

Tanto los médicos forenses, en su declaración en la vista, como igualmente, en dicho acto por los agentes del CNP, a la vista de la tipología de las heridas sufridas por la víctima y el acusado, descartan que por parte de Lorena hubiera algún tipo de agresión previa. Las heridas que presenta ésta, en mano, brazos y cara son de autodefensa, causadas, por lo que se refiere las primeras con un cuchillo de las características del que sirvió, igualmente, para ocasionar la muerte de la víctima.

El acusado no tiene ninguna herida que pueda relacionarse con un intento previo de agresión con el cuchillo por parte de la víctima y las que presenta son posteriores y fruto del intento autolítico protagonizado por el acusado.

Como señala la sentencia de instancia, la tesis que apunta la defensa solo tiene base en un intento del acusado de exculparse.

El motivo insiste en la falta de valor probatorio de las testificales de los agentes de la Policía local, que primeramente acudieron al lugar de los hechos y estuvieron con el acusado, y que expusieron los asentimientos de cabeza, a modo de reconocimiento de la autoría, por parte del acusado.

Nos remitimos a lo que ya hemos señalado acerca de la falta de recepción como prueba de dichos testimonios, que se recoge en la sentencia impugnada.

También la sentencia recoge el testimonio de la vecina Doña Josefa y la valoración que cabe hacer de su intervención. Los jurados hacen referencia a la vecina, como prueba de convicción, en lo relativo a que estuvo en la boda del acusado y la víctima, pero no en cuanto al hecho de que Lorena, ya apuñalada, lograra pedir auxilio llamando a dicha vecina.

A los efectos de lo que señala el motivo, en cuanto a que le dijo " Sergio está muerto", como el propio motivo señala, no se alcanza a saber lo que quiso decir, son, como dice el motivo, conjeturas e hipótesis, que nada acreditan. En cualquier caso, es irrelevante, dado que el acusado no murió como consecuencias de las lesiones que se auto infringió.

Finalmente, las referencias a la prueba pericial forense y a las explicaciones dadas en la vista, el motivo, en el fondo no impugna éstas, sino que se limita a exponer sus dudas u otra versión acorde con el interés exculpatorio del acusado. Sin embargo, el Jurado ha valorado dicha prueba en el sentido que se recoge en los hechos declarados probados y se desarrolla en la fundamentación de la sentencia, sin que dicha conclusión pueda valorarse de excéntrica, absurda o arbitraria y desde luego contraria al resultado del resto de la prueba practicada.

El tribunal del Jurado y el Magistrado-Presidente del mismo, de forma discriminada, ha valorado todas y cada una de las pruebas señaladas ---ex art. 741 LECrim.--, expresando su resultado en el acta de Objeto del veredicto y en la sentencia, de forma cohonestable con el resultado de dicha prueba y afirmando su convicción de forma razonada y razonable, de forma que la parte recurrente ha podido conocer, aunque lógicamente pueda no estar de acuerdo, las razones por las que dicta una resolución condenatoria.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

Procede, en consecuencia, desestimar el primer motivo del recurso.

Lo anterior nos lleva a desestimar, por otro lado, la petición que se hace en el suplico del escrito de apelación, sin mayor desarrollo argumental, de que se le imponga al acusado la pena de cuatro años, por un delito de homicidio por imprudencia.

Como consecuencia de la desestimación del primer motivo, el relato de hechos probados ha quedado incólume, en cuanto a la acción homicida del acusado y la forma dolosa de su comisión, lo que descarta por ser incompatible, la forma imprudente que solicita.

B.- Como segundo motivo se hace referencia a la calificación jurídica y valoración de la prueba.

Expone el motivo que "En base a todo o expuesto anteriormente y, en función de las pruebas practicadas tanto en la Instrucción del procedimiento como las realizadas en Sala, ... existe una infracción en la determinación de la pena impuesta al recurrente."

Bajo dicho enunciado se compendian conceptos heterogéneos distintos.

a) Así, por una parte, se hace referencia a la no apreciación por el tribunal de jurado de la atenuante de arrebato, prevista en el art. 21.3º C. Penal.

Efectivamente los miembros del Jurado, en el HECHO QUINTO, declaran no probado por unanimidad lo siguiente: "A consecuencia de la discusión habida entre D. Sergio y Dª. Lorena, BENJAMÍN tuvo una reacción emocional, rápida y fulgurante, que afectó a sus capacidades, con perturbación de sus facultades psíquicas, y disminución de las cognoscitivas y/o volitivas, lo que le dificultaba comprender, pero sin anularlas, la ilicitud de sus actos."

Dicha conclusión la obtienen en base a las siguientes pruebas:

a'.- Declaración del agente de la Policía local nº NUM005, que refiere que el acusado presentaba un estado lúcido y tranquilo, pudiendo responder a las preguntas que se le hicieron con coherencia.

a''.- Los facultativos Sres. Juan Francisco (médico) y Alberto (enfermero) del SUMMA, declararon que el acusado se encontraba consciente y tranquilo.

A'''.- La médico psiquiatra Sra. Ariadna -siendo ratificado su informe por la psiquiatra Sra. Celsa--, manifestó que el acusado no tenía comprometidas sus facultades psíquicas ni perturbadas sus facultades cognoscitivas y/o volitivas. No tiene antecedentes personales psiquiátricos, presentando únicamente AP de dislipenia, HTA e hipoacusia. Le refirió que no había tenido pérdida de memoria tras lo sucedido, negando conductas de descontrol e impulsividad previas. En la exploración psicopatológica el acusado se encontró orientado y consciente, sin déficit cognitivos destacables. Tampoco se apreció clínica alucinatoria, negando padecer trastornos sensoperceptivos.

Negó haber consumido ese día alcohol.

Los screening de demencia no muestran alteraciones. No se objetiva un trastorno psiquiátrico. Solo se aprecia un deterioro cognitivo, probablemente secundario a patología vascular y al consumo perjudicial de alcohol.

La perita Sra. Ariadna manifestó en la vista que el acusado le reconoció que las heridas que presentaba se las había provocado él mismo, por la ansiedad, la cual tuvo su origen en la discusión con su esposa.

Como hemos señalado los miembros del Jurado, por unanimidad, consideraron, conforme a la valoración expuesta, que el acusado no sufrió un episodio de arrebato, que alterara su capacidad de conocer y actuar. Así lo refrenda el Magistrado-Presidente en su sentencia, en la que tras indicar que dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad, tiene que estar tan acreditada como el hecho mismo, y examinar la prueba practicada, concluye que no existe elemento probatorio de ningún tipo o índole que permita sustentar, siquiera indiciariamente, que durante la discusión mantenida entre el acusado y la víctima, aquél sufriera algún tipo de situación emocional que le llegase a hacer perder el control de sus actos, ni por supuesto, "que el motivo de tal discusión, aparentemente, respecto del ajuar, bien sábanas, bien toallas, bordadas por la madre del acusado, fallecida hacía 12 años, al momento de los hechos, supusiera la existencia de circunstancia espiritual que le hubiese impulsado a actuar de esta manera, causando,, de forma voluntaria y directa, la muerte de su esposa, Dª. Lorena, y que situación conste (sic) la más mínima disminución pasajera en su capacidad, o juicio, de culpabilidad."

Comparte esta Sala la conclusión valoratoria y, en definitiva, la falta de la debida acreditación, de la circunstancia atenuante que plantea la defensa, sin que las consideraciones realizadas en el motivo que examinamos, subsanen dicha carencia, máxime cuando ninguna argumentación se vierte, que contradiga las conclusiones alcanzadas por el tribunal de jurado.

Como señala la jurisprudencia -por todas la STS 86/2016-- "El fundamento de la atenuante del art. 21.3ª se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación), pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Se exige que su origen sea un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de las facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones."

Y, añade la STS. 44/2018: "Tales estímulos, a los efectos del art. 21.3ª CP, no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y debe proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal. Sino inmediatos sí próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión."

Estos criterios se recogen de forma constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la más reciente resolución STS. 509/2021, de 10 de junio, establece: "El arrebato y la obcecación son reconocidas como circunstancias atenuantes en el artículo 21.3 del Código Penal. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los perfiles que han de acompañar a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y así, en la STS 256/2002, de 13 de febrero, se señala que tanto el arrebato como la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influya en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) El objetivo que lo conforma las causas o estímulos poderosos y b) El subjetivo que es la producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción. La STS. 1003/2006 de 19.10, compendia la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12 de noviembre, 1369/2003 de 8 de noviembre-, señalando que "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de -estado pasional-, que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)". Por tanto, para la adecuada valoración de la atenuante se toman en cuenta lo siguiente: a) Debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). b) La activación de los impulsos ha de ser debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia. El estímulo no debe ser repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro del marco normal de convivencia ( STS 1301/2000, de 17 de julio). Por tanto, la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante ( STS 114/2021, de 11 de febrero). c) Tiene que existir una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la emoción o la pasión con la que se ha actuado y d) Tiene que existir también una relación causal entre estímulo y acción delictiva, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo."

En el caso presente, como se afirma en la sentencia impugnada no se evidencia la existencia de un estímulo exógeno, de tal naturaleza y fuerza, que justifique la conducta del acusado.

Desde luego no puede otorgársele tal origen y causa a la discusión que, -así se declara probado-mantuvieron el acusado y la víctima, al parecer por la cuestión de un ajuar. Las explicaciones, entre parcas y entreveradas con la negativa del acusado a dar una mayor explicación, acogiéndose a su derecho a no declarar contra sí mismo, desde luego no arrojan luz acerca del alcance, intensidad de la discusión, ni sobre la relevancia que la víctima tuviera en la misma. En principio no parece que el motivo de la discusión, por intensa que fuera la misma, sea determinante de provocar (estimular) una reacción pasional como la que requiere la atenuante invocada, máxime cuando ningún otro factor (haber bebido alcohol o problemática psíquica) pudiera contribuir a su potenciación.

b) Muestra el recurrente su oposición a la imposición de la medida de prohibición de acercamiento a las hermanas de la víctima, fijada en la sentencia impugnada en una distancia no inferior a la de 500 metros.

Considera el recurrente que dicha medida le es perjudicial, dada la distancia que existe entre su domicilio y el de una de las hermanas, que vive unos números más adelante en la misma calle. Solicita, al respecto, que se fije en 20 metros la distancia de alejamiento.

El motivo debe ser desestimado.

No deja de evidenciar cierta falta de proporcionalidad el comparar el perjuicio que le supone al acusado la medida de alejamiento, con el perjuicio que ha supuesto su acción homicida respecto de los hermanos de la fallecida, en general -no olvidemos que la prohibición de acercamiento lo es respecto de todos los hermanos-y en particular de la que vive en la misma calle, unos números más adelante. No cabe ninguna duda que en dicha comparativa, quien debe pechar con las consecuencias es el acusado y entre otras con la medida de prohibición de acercamiento.

La distancia que ofrece el acusado es irrisoria y por tanto ineficaz o irreal respecto del fin a que obedece la medida impuesta, esto es, evitar en lo posible una nueva victimización derivada de la posibilidad de que los hermanos puedan coincidir, incluso casualmente, con el causante de la muerte de su hermana, reproduciendo el dolor que ello ha supuesto para ellos.

No dudamos del perjuicio que le pueda suponer al acusado el que, si la sentencia deviene definitivamente firme, no pueda ocupar la vivienda, pero quien ha de soportar dicho perjuicio es quien de manera consciente lo ha causado, no las víctimas. Quizás, como apunta el motivo, deba ser una solución proceder a la liquidación de la sociedad conyugal y desaparición del eventual condominio sobre la vivienda en cuestión, entre el acusado y los hermanos, en cuanto causantes de la hermana fallecida.

c).- Se impugna la apreciación de la agravante de superioridad por el tribunal de jurado.

Los jurados declararon por unanimidad probada dicha agravante en el hecho cuarto, en los siguientes términos: " Sergio en el curso de la previa discusión y forcejeo, con la intención de hacer prevalecer su superioridad, y a fin de disminuir notablemente las posibilidades de defensa de Lorena, creando un desequilibrio de fuerzas a su favor, le propinó a Lorena golpes con el mango de ese cuchillo en la cara y en la boca, además de colocar su mano contra la misma cara de la perjudicada a fin de evitar que gritase, cogiéndole también de los brazos y antebrazos, derecho e izquierdo, pero sin llegar a eliminarlas."

A tal efecto los jurados se basan en la declaración de los médicos forenses, que explicaron su informe de autopsia y la constatación de actos de violencia, a parte de los propiamente dirigidos a causar la muerte de la víctima, tales como golpes en la cara y en la boca, así como en brazos y antebrazos, compatibles con la intención del acusado de evitar reacciones defensivas, gritos, forcejeos o para conseguir un sometimiento de la víctima, que facilitara su agresión.

Frente a la valoración y convicción que alcanza el Jurado, el recurso se limita a oponer una versión, lógicamente favorable al acusado, basada en la hipótesis, no probada, de una previa agresión o intento de agresión de Lorena al acusado con el cuchillo, de manera que, para arrebatárselo, el acusado en el forcejeo le causaría las lesiones objetivadas a que hemos hecho referencia.

Lo cierto es que dicha versión exculpatoria no está, siquiera, indiciariamente acreditada, no pudiendo desconocerse que lo que sí se acredita es que fue el acusado quien, haciendo uso del cuchillo, asestó varias puñaladas a la víctima, por lo que quien hizo uso cierto del arma blanca fue el acusado, también para causar las restantes lesiones. No se evidencian, por otra parte, lesiones de defensa en el acusado, habiéndose también acreditado que las heridas que presentaba el mismo fueron posteriores a la agresión a su mujer y debidas a un intento autolítico.

Procede, en consecuencia, desestimar la pretensión examinada.

d).- Impugna la defensa la "pena también impuesta, aunque sea de orden económico como es la condena en costas."

Alega al respecto que ha sido absuelto del delito de asesinato.

La pretensión debe ser desestimada.

En primer lugar, hay que hacer una precisión. La imposición de costas no es una pena, ni siquiera atendiendo a su naturaleza económica. Solo son penas, sin perjuicio de que en alguna ley penal especial así se proclame, las penas contempladas en los arts. 33 y ss. del C. Penal.

La condena en costas obedece a la necesidad de resarcir a quien se ha visto injustamente llevado a un procedimiento, y tener que soportar una serie de gastos relacionados con ello, que de otra manera no hubiera tenido que afrontar.

La condena en costas que pronuncia la sentencia impugnada, es correcta y ajustada a lo que disponen los arts. 123 CP y 240 y concordantes LECRIM, e impone las costas causadas por el delito por el que viene condenado, esto es el de homicidio, incluyendo eso sí, las de las acusaciones popular y particular, lo que es, igualmente, ajustado a la Ley. No estamos ante una especie de estimación parcial de la demanda por ser absuelto del delito de asesinato y estimarse el homicidio.

En este sentido la STS. 516/2019 señala: "La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados -hechos punibles y no calificaciones diferentes: lo que tiene aquí relevancia pues obliga a dividir por hechos y no por tipificaciones esgrimidas-"

En el caso presente los hechos se refieren a un solo delito, el de dar muerte a otra persona, que lo ha sido en su modalidad del homicidio, que es por la que se condena al acusado.

C.- Como tercer y último motivo se impugna el capítulo correspondiente a la RESPONSABILIDAD CIVIL.

Considera la parte recurrente que no procede establecer indemnización por dicho concepto, respecto de los hermanos de la víctima, dada la independencia y apenas relación que mantenían con la fallecida, que en algún caso ni se daba.

Los miembros del Jurado declaran como probado por unanimidad, en el hecho tercero, que los hermanos de la víctima eran: "Dª. Ascension, Dª. Apolonia, Dª. Aurora, D. Paulino y Dª. Camila, los únicos con los que Lorena mantenía una relación con distinto grado de afectividad."

El recurso basa la negativa a que sean indemnizadas las personas citadas, en que "no existía con respecto a la víctima ni dependencia, ni convivencia ni relación, de manera que la indemnización por daño moral de quien no es víctima "sólo es explicable cuando se puede constatar un daño propio y excepcional, es decir se requiere que el daño exceda del que es común a todos los familiares directos de la víctima, pues no se indemniza el solo hecho de contemplar el sufrimiento del ser querido, sino que se exige que esa situación se traslade de forma negativa a la esfera de la vida del tercero que reclama la indemnización."

No compartimos, con carácter general, el alcance de dicha argumentación, sin perjuicio de que haya supuestos en que, entre familiares directos, como es el caso de hermanos, no exista verdaderamente un daño moral por el simple hecho de la muerte de uno de ellos de forma violenta o accidental, por acreditarse una acendrada mala relación o incluso enemistad. Es una regla de experiencia, que la pérdida de un familiar directo, aunque la relación no fuera intensa, por múltiples motivos, genera un sentimiento de pérdida, que es el daño moral indemnizable. El mayor o menor grado de parentesco, de dependencia, de convivencia o de relación entre víctima y familiares determinarán circunstancias, que permitirán graduar la intensidad del daño moral y en su caso, la cuantía de la indemnización.

La posibilidad de ser indemnizados por daño moral en el caso de hermanos en supuestos como el presente, está contemplado afirmativamente de forma constante por la jurisprudencia.

Es también un criterio jurisprudencial consolidado, la posibilidad de aplicar de forma orientativa el Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobada por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, modificado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre. En este sentido cabe examinar la STS. 741/2018, de 7 de febrero de 2019.

Pues bien, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece en su Art. 62:

"Artículo 62. Categorías de perjudicados.

1. En caso de muerte existen cinco categorías autónomas de perjudicados: el cónyuge viudo, los ascendientes, los descendientes, los hermanos y los allegados.

2. Tiene la condición de perjudicado quien está incluido en alguna de dichas categorías, salvo que concurran circunstancias que supongan la inexistencia del perjuicio a resarcir."

Por lo tanto, los hermanos son contemplados normativamente como sujetos perjudicados, susceptibles de ser indemnizados.

Sin perjuicio del análisis del recurso de apelación de la acusación particular, que tiene por objeto también la cuestión de la responsabilidad civil, por lo que se refiere al recurso de la defensa, el motivo debe ser desestimado

Por los miembros del Jurado se declara probado que existía entre la víctima y sus hermanos relación con distinto grado de afectividad. Por otra parte, el Magistrado-Presidente, en su sentencia, completando la valoración del Jurado, analiza el grado de relación que tenían los distintos hermanos con Lorena, haciéndolo de forma individualizada y pormenorizadamente.

La conclusión a que llegan los Jurados y se plasma en la sentencia, a la vista de lo que declararon en la vista los hermanos, debe ser refrendada en esta instancia, en el sentido de que, efectivamente, sí se mantenía una relación entre ellos, enfriada, al menos respecto de alguno de ellos, a raíz de una discusión ocurrida en el año 2018, pero no inexistente, con llamadas telefónicas y visitas o saludos, ciertamente no frecuentes.

La inexistencia de relación, que la defensa eleva a la falta de daño moral, se ampara en el análisis de llamadas telefónicas recibidas en el teléfono fijo de Lorena y el acusado y si bien revela que no hay un tráfico de llamadas habitual o numeroso, tampoco es reflejo de una ausencia total.

En cualquier caso, la conclusión de la inexistencia que plantea la defensa, no puede establecerse aisladamente, con base solo en dicho tráfico de llamadas a un fijo, sino que debe tenerse en cuenta las propias testificales de los hermanos, dentro de una valoración global de la prueba -ex art. 741 LECrim.--, como sí hace el Jurado y la sentencia, de manera que la convicción que alcanzan, especialmente en un tema de percepción tan subjetiva como es medir y calificar el grado y calidad de una relación familiar, acerca de la realidad de dicha relación, en mejor o peor grado afectivo, debe ser mantenida en esta alzada, con base en las consideraciones expuestas y las que se realizan en la sentencia impugnada.

Procede por todo lo expuesto desestimar el motivo y con ello el recurso analizado.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª CRISTINA BENITO CABEZUELO, en nombre y representación de D.ª Ascension, D.ª Apolonia, D.ª Aurora, D.ª Camila y D. Paulino.

El recurso planteado por la acusación particular, se basa en un único motivo, que alega la INCORRECTA APLICACIÓN DE LO PREVISTO EN LOS ARTS. 109 , 116 Y SS. CP .

Con base en los argumentos que expone, se solicita un incremento de las indemnizaciones fijados en la sentencia recurrida, en los términos ya expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

a) Debemos partir de que la sentencia apelada, para fijar las indemnizaciones de los perjudicados, aplica, con carácter orientativo, el Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y a ello, por otra parte, se atiene el recurso.

Atendido lo anterior, cabe traer a colación la ya citada STS.741/2018, de 7 de febrero de 2019, que recoge la consolidada doctrina sobre la aplicación, en el ámbito penal, del Baremo.

"Conviene por ello antes que nada un acercamiento preliminar para recodar la consolidada doctrina de esta Sala sobre los márgenes para revisar en casación esas cuantías y, en particular, sobre la operatividad del denominado baremo en este ámbito, cuando nos enfrentamos, como ahora, a hechos no incluidos en ese sistema legal de valoración. Y, además, de carácter doloso. Entre muchas otras, elegimos como primera referencia la STS 382/2017, de 25 de mayo, que a su vez se hace eco de la STS 314/2012, de 20 de abril: "La aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ej. STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000 , entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes. Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002, entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda". (énfasis añadido). Dirá por su parte, la STS 262/2016, de 4 de abril (citada por uno de los recurrentes): "En efecto esta Sala, como recuerda la reciente STS nº 712/2014 de 21 de octubre y la allí citada nº 799/2013 de 5 de noviembre , ha señalado reiteradamente ( STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala quinta , en relación con este último supuesto). " La cuantificación baremada de las indemnizaciones dimanantes de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro obedece no a estrictos criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los fondos de cobertura. Por ello la fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada es la permisible para el sistema. En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de 3 JURISPRUDENCIA determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero; 126/2013, de 20 de febrero; y 222/2017, de 29 de marzo). El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médico-forenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero, 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo. El apartado primero del Anexo del RDL 8/2004, en efecto, excluye los daños dolosos del sistema de baremo: "El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso". Pese a esa taxativa previsión, el efecto expansivo del Baremo, previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos del mundo del automóvil ha sido admitido como referencia orientativa no vinculante, sin perjuicio de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y con respeto al principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS 596/2013, de 2 de julio ; 480/2013, de 22 de mayo y 799/2013, de 5 de noviembre ). La concesión de cantidades superiores al baremo en esos casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, se ha reconocido asimismo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 772/2012, de 22 de octubre, y 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017 de 19 de julio, entre otras). Así pues: a) En delitos dolosos las cuantías que resultan del baremo no rigen. b) Eso no impide acudir a ellas como referencia orientativa, si bien en principio su carácter doloso aconseja un incremento. c) Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación."

b) Como ya exponíamos la sentencia de instancia aplica el Baremo con criterio orientador, jugando después, dada la naturaleza dolosa del origen del daño, con el incremento que es recomendable realizar sobre la cantidad que resultaría de aplicar el Baremo, conforme al Acuerdo de la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, que se sitúa entre un 10 % y un 30 %. Criterio de incremento, por lo demás, seguido por otros órganos de la jurisdicción penal, y aceptado por el Tribunal Supremo.

Conforme a dicho criterio y base, la sentencia fija en 19.296 € la cuantía del daño moral con que deben ser indemnizadas D.ª Apolonia y D.ª Ascension. (16.080 + [16.080 x 20% = 3.216])

Hay que advertir, que conforme al cálculo que realiza esta Sala, la aplicación del Baremo, actualizado al año 2020, fecha del fallecimiento de la víctima, nos arroja una indemnización ligeramente menor, dado que la indemnización básica por causa de muerte, como perjuicio personal básico, en el caso de hermanos mayores de 30 años, se fija en 15.662,25 €, que incrementados en el 20 % nos da una cantidad total de 18.794,70 €.

Ciertamente, el tribunal a quo fija dicha cantidad de 16.080 €, al sumar un concepto más, por importe de 417,66 €, que obtiene de la Tabla 1 C, que contempla el daño emergente, estableciendo dicha indemnización sin necesidad de justificación.

A juicio de esta Sala, dicho concepto no sería aplicable, dado que la indemnización concedida lo ha sido por daño moral, concepto distinto del patrimonial daño emergente, al igual que lo es el lucro cesante y que tiene otro título de pedir.

No obstante lo anterior, y a los efectos del recurso que examinamos, el principio de la reformatio in peius, determina que mantengamos el cálculo realizado por el tribunal a quo, máxime cuando no supone una desviación arbitraria o desproporcionada.

Además, sin perjuicio de lo que diremos a continuación, dado que la sentencia parte de dicha indemnización de 16.080 €, que incluye dichos 417,66 €, lo mantendremos para el cálculo del resto de indemnizaciones, por razones de equidad y para evitar discriminaciones entre los hermanos.

A partir de la indemnización que fija la sentencia impugnada para las dos citadas perjudicadas, establece las de los tres restantes hermanos.

Así para D. Paulino y D.ª Camila, parte de la cantidad de 19.296 € y les concede el 25 %, dada la muy poca relación que tenían con la víctima y el carecerse, incluso, de sus manifestaciones al respecto. El resultado son los 4.824 € de indemnización.

En cuanto a D.ª Aurora, al constatar, igualmente una muy poca relación, pero al menos contar con su declaración sobre la relación que mantenía con su hermana fallecida, fija la cuantía en 6.431 €

c) El recurso que analizamos muestra su conformidad con la indemnización fijada para las perjudicadas D.ª Apolonia y D.ª Ascension, e interesa se incremente para el resto de los hermanos perjudicados, para lo cual parte de la indemnización de 16.080 €, si bien incrementada en un 10%, lo que da un total de 17.688 €.

d) Pues bien, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que exponíamos, debemos estimar parcialmente el recurso planteado.

En dicha doctrina se contiene la consideración, en sus propias palabras, de que "Aun no siendo vinculante el Baremo, si el Tribunal hace protesta expresa de querer ajustarse al mismo los errores en su aplicación podrán ser fiscalizados y corregidos en casación - y cabe con mayor amplitud en apelación, por la naturaleza de esta recurso--".

Es decir, que, si se decide aplicar, aunque sea orientativamente el Baremo, como criterio de proporcionalidad y equidad, la desviación del mismo a la hora de fijar cantidades indemnizatorias que se aparten sustancialmente de las señaladas en el Baremo, deberá estar debidamente fundamentada.

El Baremo establece como cantidad fija, sin perjuicio de las actualizaciones -en este caso con arreglo a 2020, la cantidad de 15.662,25 €, por hermano mayor de 30 años. No estableciendo condicionante alguno por la mayor o menor relación que tuvieran. Solo establece la diferencia de ser mayor o menor de 30 años para establecer una indemnización mayor o menor. Lo anterior tiene la lógica de la objetividad a la hora de establecer una cantidad indemnizatoria.

No se discute que los tres citados D. Paulino, D.ª Camila y D.ª Aurora, eran hermanos, habiéndose declarado probado por el Jurado que cierto grado de relación existía con la víctima.

Partiendo de lo anterior y de las propias declaraciones de los hermanos en la vista, recogidas en la sentencia de instancia, la verdad es que, aun siendo cierto que alguna relación tenían los hermanos con la víctima, no cabe decir que fuera muy fluida, si bien también cabe señalar que esto se produce a partir de una discusión ocurrida en 2018. Con anterioridad, al parecer la relación era normal, salvada la circunstancias de no vivir todos en el mismo lugar. Solo una mayor relación se acredita respecto de las dos hermanas Apolonia e Ascension.

Lo anterior nos lleva a establecer las siguientes consideraciones:

d') La condición de hermanos les concede la de perjudicados por el daño moral que supuso la muerte violenta de su hermana Lorena.

d'') Una relación familiar escasa no equivale a una mala relación que determine la falta de un sentimiento de dolor y pérdida por una hermana, que pueda ser indemnizable.

d''') La cantidad indemnizatoria que objetiva y en términos de equidad es razonable fijar, puede tener en consideración la que se establece en el Baremo, que operaría como un límite de mínimos.

div) Lo anterior es compatible y aconsejable, en palabras del Tribunal Supremo, con su incremento, atendiendo al carácter doloso del origen del daño: un delito.

dv) Partiendo de lo anterior, parece razonable que, si las circunstancias pusieran de relieve una especial relación familiar, sin perjuicio de que además hubiera convivencia y dependencia, lo que daría lugar es a un incremento de la indemnización, a partir de la prevista en el propio Baremo como cantidad mínima, superando incluso el porcentaje del 30 %, que prevé el citado Acuerdo de la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid, siempre guardando una cierta proporcionalidad. Por el contrario, respecto de los hermanos que mantenían una relación familiar menor o menos intensa, parece procedente fijar su indemnización conforme al mínimo establecido en el Baremo, pero no dando lugar a una reducción, especialmente tan significativa como en el caso presente.

dvi) Como corolario de las anteriores consideraciones, a juicio de la Sala procede estimar parcialmente el recurso que analizamos, incrementando las indemnizaciones de los perjudicados D. Paulino, D.ª Camila y D.ª Aurora, en los siguientes términos:

-16.080 € en aplicación del Baremo actualizado a 2020 y criterio de equidad señalado, más el incremento del 10 %, atendiendo el citado Acuerdo y el propio criterio de la parte apelante, lo que arroja un total de 17.228,47 €, para cada uno de los citados perjudicados.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.