Se aceptan íntegramente los de la sentencia impugnada.
PRIMERO. - Por la representación de D. Eugenio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Expone el recurrente que las declaraciones de las presuntas víctimas carecen de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, esgrimiendo respecto a Edemiro que únicamente se cuenta con dos declaraciones no coincidentes, sin elementos periféricos que avalen el relato incriminatorio, considerando que la propia sentencia recoge que en cuanto a las secuelas físicas, no es posible establecer el nexo de causalidad entre las lesiones y el hecho traumático puesto que no se cumplen los criterios de causalidad. Apunta además que los informes revelan la verdadera personalidad de Edemiro, persona manipuladora, que está sacando el beneficio de su condición de "posible víctima", con problemas de conducta desde muy joven siendo incluso que el padre en un primer momento no le cree y piensa que puede haber mal interpretado el comportamiento del acusado. Incide en que nadie se percató de los hechos, ni a nadie se los relató, desprendiéndose de los archivos encontrados en el teléfono de su representado con las fotografías de los años 2019 y 2020 , así como conversaciones que únicamente mantenían una relación consentida cuando Edemiro ya había superado los 16 años de edad, sin que refiera pueda obviarse que Edemiro estuvo acudiendo a terapia durante varios meses e incluso estuvo visitando a un psicólogo que le trataba su adicción a la marihuana y en ningún momento detectó nada, ni le hizo referencia alguna tal y como le propio Edemiro manifestó durante la vista. A su vez, respecto a los supuestos abusos a Domingo, refiere que únicamente se ha contado con la declaración de este último, sin elementos periféricos que la sustenten, y más considerando que Domingo relata algo cuando se le pregunta, no mostrando síntoma alguno. Indica que no existe conversaciones de DIRECCION002 y que los informes médicos sólo hablan de una posible compatibilidad, recogiendo incluso el informe elaborado por el médico forense, escasos puntos de secuela no compatible con los hechos denunciados. Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, al que se adhiere la representación de D. Edemiro y don Domingo en el extremo que absuelve a Eugenio del delito continuado de elaboración de pornografía y un delito de exhibicionismo y provocación sexual alegando infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación indebida de dichos tipos penales. Expone el recurrente en cuanto al delito continuado de elaboración de pornografía, que en ningún caso los hechos declarados probados constitutivos del referido ilícito pueden entenderse absorbidos en los abusos sexuales, puesto que ambas figuras delictivas no son completamente coincidentes, pese a que tengan una zona de intersección, no cabiendo entender una unidad en la conducta desplegada, porque la finalidad pornográfica supone un ataque sobreañadido al generado por el abuso, que merece otro reproche penal. Apunta que la jurisprudencia es reiterada a la hora de calificar y penar por separado los delitos de abusos sexuales y la elaboración de pornografía infantil cuando hay contacto físico. Señala que hay una pluralidad delictiva, que supone la existencia de distintas formas de atentar contra un mismo bien jurídico, pero con dos formas de ataque diferenciadas, una la realización del acto de naturaleza sexual con el menor y otra la grabación o solicitud de fotos y videos de contenido sexual, que constituyen la elaboración del material pornográfico, siendo extensiva dicha argumentación en lo relativo al delito de exhibicionismo y provocación sexual, por el envío de una fotografía del procesado en la que aparecía desnudo de cintura para abajo exhibiendo sus genitales.
SEGUNDO. - Centrada así la cuestión, entrando a valorar el recurso interpuesto por la representación del procesado, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o nalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi can, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena. En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insu ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala. Asimismo, respecto a la declaración de la víctima la STS 257/2020, de fecha 28/5/2020 remitiéndose a la STS. 625/2010 de 6/7/2010, indica como esta Sala tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus a rmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en de nitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus a rmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases rmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus a rmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19/12/2005 y 23/5/2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un ltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, rmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se re ere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23/9/2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5/6/1992; 11/10/1995; 17 de abril y 13/5/1996; y 29/12/1997). c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especi que y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Por ello -como decíamos en las SSTS. 10/7/2007 Y 20/7/2006- la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).
TERCERO. - En el presente supuesto, el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral. De esta forma, recoge la declaración de la presunta víctima Edemiro (nacido el NUM004 2001) quien señala reiteró los abusos de naturaleza sexual sufridos por parte del procesado desde que tenía cuatro o cinco años y como fueron aumentando de manera progresiva, pasando de tocamientos en el culo, a pedirle cuando tenía entre 6 y 8 años favores sexuales tales como masturbaciones y felaciones, tras lo cual el procesado, eyaculaba en su propia mano o sobre el cuerpo del menor, hechos que sucedían cuando ambos estaban solos en cualquiera de las dos viviendas. Relatando del mismo modo cómo a partir de los 9 o 10 años, Eugenio comenzó a realizarle de forma frecuente penetraciones eyaculando en su ano. Describiendo la violencia que sobre él ejercía el procesado cuando se negaba a dar curso a sus peticiones sexuales, cogiéndole fuertemente de los brazos y conduciéndole a la fuerza hacia su dormitorio donde se culminaba el abuso. Circunstancia violenta que igualmente se producía cuando el menor le decía que se quería marchar a su casa y el procesado se negaba a ello poniéndose delante de la puerta consiguiendo finalmente abusar de él. Poniendo de manifiesto que se encontraba confundido ante lo que venía ocurriendo frecuentemente, ya que consideraba a Eugenio como un abuelo. También que Edemiro describió que cuando todavía era menor de edad, el procesado utilizaba diferentes métodos para llevar a cabo sus acciones, empleando para ello, tanto la insistencia a través de las conversaciones por DIRECCION002, como proponiéndole contraprestaciones económicas a cambio de sexo, facilitándole cigarros, hachís, dinero, tarjetas de videojuegos, etc. para mantener encuentros sexuales en la casa del investigado, llegando a chantajearle con contar en el Instituto al que asistía que tenía relaciones con un viejo, situación que se prolongó hasta que Edemiro denunció los hechos cuando tenía 19 años. Partiendo de dicho relato describe con precisión los motivos por los que entiende concurren en la declaración de Edemiro con relación a los hechos enjuiciados, ocurridos durante muchísimo tiempo, las pautas o criterios de valoración, que la jurisprudencia ha señalado para ponderar la declaración del testigo/víctima. En este sentido señala como no aprecia incredibilidad subjetiva , apuntando que ha quedado constatado por haberlo así reiterado en todas las instancias, que Edemiro estimaba como un abuelo a su vecino (el acusado) con el que su familia tenía relaciones de amistad y confianza, disponiendo recíprocamente de las llaves de los pisos contiguos por si hubiese una necesidad de entrar en los mismos, no vislumbrando en su testimonio ánimo de resentimiento o venganza "fuera de la sensación de vergüenza que le persigue, exponiendo en el curso de su declaración, en la que por momentos se encontraba muy afectado llegando a llorar, la liberación que supuso narrar en una reunión con amigos desarrollada en el fin de semana de los días 12 y 13 de diciembre de 2020, lo que durante tanto tiempo estuvo sucediendo de lo que se sentía avergonzado, razón por la que no lo contó con anterioridad a sus padres". A su vez apunta a su verosimilitud, indicando como cuenta con corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la avalen, remitiéndose a los siguientes: A) Declaración testifical de D. Leovigildo, padre de Edemiro y de Domingo, quien indica puso de manifiesto la buena relación que tenían con el vecino ahora acusado, basada en la confianza mutua, casi familiar y el desconocimiento de lo que estaba sucediendo hasta que Edemiro lo narró, lo que le produce un sentimiento de culpa por haber sido tan confiado. Poniendo del mismo modo de manifiesto que su hijo a partir de los 10 años bajó en los estudios, circunstancia que se fue produciendo de manera progresiva, encontrándose amargado, llegando a consumir drogas a partir de los 14 o 15 años. Haciendo constar además que a raíz de lo que su hijo les contó la vida se les hundió, precisó de asistencia médica especializada y se vieron obligados a cambiar de domicilio para no coincidir con el procesado. Así como que su vecino manipuló a su hijo Edemiro, y que creyó lo que le dijeron sus dos hijos. B) Declaración testifical de Rosalia, madre de Edemiro y Domingo, quien explicó que tuvo conocimiento de lo que estaba sucediendo el día 15 diciembre 2020, cuando su hijo Edemiro le mandó un mensaje por DIRECCION002, del que dio lectura en la vista oral, y en el que entre otras cuestiones alude "a que todo comenzó cuando tenía 4, 5 o 6; que siente horror y tristeza; que ha sufrido daño físico y mental; que él se aprovechaba sexualmente; que se sintió muy solo y que sólo tenía 15 año". Añadiendo que a la vista de la situación planteada se vieron en la necesidad de cambiarse de domicilio y que ella no siguió tratamiento médico. C) Declaración testifical de Inés, amiga de Edemiro, quien refiere relató las circunstancias en las que se desarrolló la reunión de amigos de los días 12-13 diciembre de 2020, en la que consumieron éxtasis y alcohol, en el curso de la cual comenzaron a narrar situaciones en las que lo habían pasado muy mal, y en concreto Edemiro contó los abusos que había sufrido desde pequeño por parte de su vecino, enseñándole unas heridas que tenía en la espalda. D) Informe pericial acta de análisis de terminal móvil Xiaomi con número NUM007 utilizado por Edemiro (folios 296 y siguientes) en el que se efectuó un estudio de los datos contenidos tras el volcado de la información contenida en el mismo. Ratificado en el plenario por la funcionaria del cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM009, que compareció como testigo - perito, ratificando además el atestado en el que intervino como instructora. Recoge como en dicho informe sobre el análisis de las conversaciones de mensajería instantánea de la aplicación DIRECCION002" (un total de 25.354 mensajes), cruzada entre Eugenio " DIRECCION007", teléfono NUM010, y Edemiro, entre el 21 de junio de 2019, con 17 años de edad y el 18 de diciembre de 2020 se describe que: " Existía una relación diaria entre autor y víctima donde queda acreditado que Eugenio demandaba sexualmente a Edemiro, utilizando diferentes estrategias para conseguir su objetivo (insistencia, chantaje emocional, etc.), así como contraprestaciones económicas a cambio de sexo, proporcionándole cigarros, hachís, dinero, tarjetas de videojuegos, etc. Eugenio y Edemiro mantienen encuentros sexuales en la casa del investigado, han perfeccionado las horas y formas de acceder al mismo (le deja las llaves ocultas en una maceta del descansillo, etc.) para evitar que Bernarda (mujer de Eugenio) les pueda sorprender, a pesar de que ella ya ha manifestado sus sospechas y enfado por la relación que ambos mantienen (según las propias palabras de Eugenio, "ya no puedo hablar contigo por DIRECCION002 Bernarda no quiere", "no quiero tener problemas con Bernarda me ha prohibido que hable contigo" y "no sé si me lo dará porque está muy mosqueada conmigo porque me dice que estoy contigo y corro mucho peligro" (mensajes extraídos de las conversaciones mantenidas entre Eugenio y Edemiro entre el 12-12-2016 y el 08-02-2017, aportadas por la víctima y que figuran en el atestado policial inicial)". Igualmente que "se puede observar que Eugenio es un hombre muy insistente, manipulador y su único fin es satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando la confianza establecida con Edemiro a lo largo de más de diez años, en los que Eugenio habla de sentimientos como amor, se refiere a él con diminutivos cariñosos como " Zurdo, " Millonario", " Culebras", " Triqui'; y Edemiro, sin embargo, ha interiorizado una situación de abuso infantil mantenida en el tiempo, adaptando su conducta a obtener cualquier beneficio personal (a veces económico y otras responden a las inquietudes propias de un adolescente, como que le lleve en coche a otro pueblo donde ha quedado, etc), mostrando un comportamiento que va desde la aceptación (sumisión aprendida) sin más hasta el momento en el que se rebela y exterioriza verbalmente todo aquello que interiormente le desestabiliza, cree que ahora es él quien maneja la situación pero en los momentos anímicos más bajos aflora la cruda realidad "Y como si os tengo que sacar dinero denunciando pero ya no aguanto más me ha jodido muchísimo soy inestable emocionalmente y lo siento pero no han sido meses sino más de 10 años ni puedo acordarme" (15/12/2020 08:29:51, Edemiro a Eugenio). Y que " Eugenio de forma explícita y en numerosas ocasiones, siendo todavía Edemiro menor de edad, le ha solicitado que se rasure la zona anal para su posterior encuentro; instándole también a la remisión de vídeos y fotografías de carácter sexual protagonizadas por el menor para su posterior visionado y satisfacción sexual, ofreciéndole a cambio cualquier objeto de interés para el menor, no duda en referirse a él en ocasiones como "mi putita o chapero"...". Indica como la referida agente en el plenario puso de manifiesto que el volcado, unido a la causa, corroboró la declaración de Edemiro, que le resultó demoledora, en relación con los abusos sexuales sufridos por parte del procesado. Resaltado la existencia de frases, fotos y videos de carácter sexual explícito, señalando algunos de ellas en su informe. Refiriendo además haber revisado las conversaciones de mensajería instantánea anteriores al volcado, que el propio Edemiro les facilitó de su propio teléfono, (folio 41,) mantenidas con el procesado desde el 12 de diciembre de 2016 al 8 de febrero de 2017, cuya transcripción obra a los folios 107 y siguientes de la causa, en las que se desprende el reconocimiento expreso de las relaciones sexuales existentes. E ) Declaración del funcionario de Policía Nacional con número profesional NUM011, quien realizo junto con la anterior el acta de análisis del terminal móvil Xiaomi de Edemiro, (folios 296 y siguientes de la causa,) ratificándose también en su contenido en el plenario en donde compareció en su condición de testigo-perito, añadiendo que del volcado se desprendía un situación de acoso constante del ahora acusado a Edemiro, ofrecimientos de diversa naturaleza a cambio de relaciones sexuales. Así como que la relación con Edemiro era anterior en el tiempo, en concreto de la que reza: "Bastante me has jodido y vacilado a lo largo de los años como para ahora decirme tonterías", 21/11/2020 20:23:38. F) Declaraciones de los agentes de Policía Nacional con número profesional NUM012 y NUM013 que realizaron un extracto de las conversaciones transcritas en los folios 107 y ss., quienes indicaron como Edemiro remitió por correo electrónico al correo oficial de la policía, mientras que su hermano Domingo las exportó directamente al correo oficial, refiriendo que había multitud de mensajes y que extrajeron lo más significativo que reflejaron de manera literal. G) Declaración del funcionario policial con carné profesional n° NUM014 quien ratificó el oficio de fecha 15 de junio de 2021( folios 294 y 295 ) en el que se recoge que fue analizada la información digital contenida en el terminal telefónico marca Xiaomi modelo M18 Lite IMEI 1 NUM006 IMEI 2: NUM015, teléfono número NUM007, cuyo usuario es Edemiro, adjuntando un CD (dos archivos, uno "attachments" y otro "informe pcir) en el que se ha grabado el extracto de todas las conversaciones de la aplicación DIRECCION002 (un total de 6569 hojas de conversaciones entre el número de Edemiro ( NUM007) y el NUM010, grabado en agenda como " DIRECCION007", en el periodo de tiempo de 21/06/2019 - 18/12/2020, en el que Edemiro tenía 17 años, a punto de cumplir la mayoría de edad ....; así como íntegramente las imágenes y audios que han sido intercambiados entre ambos teléfonos a través de la misma aplicación en el citado intervalo de tiempo. Reseñando que el teléfono NUM010 " DIRECCION007" es el aportado por el detenido en su Acta de Declaración como detenido, realizando un resumen de lo anterior, reflejado en acta adjuntada También en cuanto al estudio de la información contenida en los efectos intervenidos a Eugenio, que en la agenda de contactos del teléfono SAMSUNG de aquel, asociado al número de teléfono NUM007 (utilizado por la víctima Edemiro) figura el nombre de " Ildefonso", existiendo entre ambos teléfonos un tráfico de 293 llamadas (entrantes y salientes, incluyendo perdidas) entre el 27-05-2020 y el 17-11-2020. H) Pericial de los agentes de Policía Nacional con números profesionales NUM016 NUM017, quienes ratificaron la materialización del volcado, Informe de Tratamiento de Evidencias Digitales (folios 303 y siguientes), habiendo seguido el protocolo habitual. I) Informe de evolución emitido por el servicio de psiquiatría del HOSPITAL000 de Madrid, relativo a Edemiro, de fecha 1 de marzo de 2021, en el que se reflejan las manifestaciones que el explorado refirió a la responsable del servicio Coro, relativas a los abusos sexuales que sufrió desde los cuatro años de edad por parte de un vecino y amigo de la familia, coincidente con lo narrado en la vista oral, siendo diagnosticado de DIRECCION003. Apunta como dicho informe fue ratificado por la referida doctora en el plenario, en donde esta añadió los graves daños sufridos por Edemiro, al tratarse de un DIRECCION008, no teniendo todavía el alta. Indicando el sentimiento de enfado que el paciente tiene en relación con sus padres porque no se dieron cuenta de lo que venía ocurriendo, circunstancias que motivaron también la difícil adolescencia que sufrió. J) Informe médico forense (folio 272 y siguientes), en el que recoge la narración del abuso sexual sufrido a partir de los cuatro años efectuada por Edemiro a los médicos forenses, coincidente con lo narrado en el plenario, concluyendo: 1- Que Edemiro, de 19 años de edad ha sido diagnosticado de DIRECCION003. 2- En cuanto a secuelas psíquicas que padece el entrevistado, éstas se constituyen en un DIRECCION004. 3. El estado emocional la sintomatología que presenta el entrevistado, se consideran con una alta probabilidad, compatibles con las consecuencias psicológicas derivadas de una situación de abuso sexual continuado desde la infancia, que aconsejan un seguimiento médico, así como tratamiento psiquiátrico y psicológico. 4. En cuanto a las secuelas físicas, no es posible establecer el nexo de causalidad entre dichas lesiones y el hecho traumático puesto que no se cumplen los criterios de causalidad. K) Informe pericial socio familiar (folios 368 y siguientes,) emitido por la trabajadora social, Lidia, perteneciente al equipo psicosocial número dos, adscrito al partido judicial de Alcalá de Henares, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se señala entre otras cuestiones, el estatus de confianza existente con el ahora procesado, como factor determinante que facilitó el acceso a los menores de edad al existir una mayor exposición y vulnerabilidad Apuntando además que el grupo familiar ha tenido repercusiones en su vida ya que los hechos denunciados han propiciado cambios significativos, en distintos niveles, siendo uno de los más patentes, el cambio residencial, concluyendo que dichos hechos tienen y han tenido efectos en el desarrollo, bienestar y evolución social, tanto a nivel individual de cada uno de los miembros de la familia como a nivel grupal y que en una apreciación atinente en exclusiva a Edemiro, que este no parece presentar un desempeño escolar normal, ni una trayectoria socio-laboral, ni social regular y estable, mostrando un repertorio de conductas desadaptativas de evitación y lesivas para su propio bienestar, lo que se muestra, por ejemplo en el consumo de sustancias tóxicas. L) Informe pericial de la psicóloga Reyes integrante del citado equipo psicosocial, ratificado en el plenario que concluye en la existencia en Edemiro de una serie de disfunciones emocionales consistentes básicamente en: problemas de tipo ansioso y depresivo, y DIRECCION003 grave al presentar sintomatología en todas las áreas evaluadas. Finalmente aprecia, desde el momento en el que Edemiro se decidió a denunciar los abusos sexuales sufridos, persistencia en la incriminación en las diferentes instancias, centro policial, Juzgado de Instrucción, equipo psicosocial, médico forense, psiquiatra y en el acto del juicio en donde ha contado lo mismo que en las ocasiones anteriores, diferenciando los diferentes episodios sufridos con referencia a las distintas edades en que sucedieron. Con dicho acervo probatorio el Tribunal a quo tras incidir en la plena credibilidad que le otorga al relato incriminatorio de Edemiro, insistiendo en su persistencia y uniformidad en las diferentes instancias, en la existencia de elementos corroboradores así como en la ausencia de eventuales móviles ajenos a la verdad con intención de perjudicar al acusado, o cualquier otro motivo espurio, señala como ha llegado a un grado de certeza "de que la narración dolorosa de la víctima, que hubo de interrumpir en varias ocasiones al rememorar lo sucedido por impedírselo el llanto, dota también a criterio de la Sala de la necesaria credibilidad subjetiva del testimonio... se ajusta a la verdad de lo ocurrido y las manifestaciones no son producto de invención alguna". Por otra parte también entiende el Tribunal a quo que están presentes en el relato incriminatorio de Domingo con relación a los hechos enjuiciados, ocurridos en un extenso lapso de tiempo, los parámetros que la jurisprudencia considera en aras a enervar la presunción de inocencia del acusado, remitiéndose a la declaración de aquel, quien señala ha venido reiterando en todas las instancias que sufrió tocamientos por parte de su vecino Eugenio, al que igualmente estimaba como un abuelo, que se iniciaron cuando tenía entre 6 y 7 años, describiendo que en varias ocasiones encontrándose sentado ante el ordenador en su cuarto, entraba el procesado y colocándose detrás, le metía la mano por entre la ropa, realizándole tocamientos en el ano. Recordando expresamente el suceso ocurrido cuando tenía 10 años en el que con la excusa de que necesitaba ayuda con la Tablet, el procesado logró que fuera a su casa, y cuando se encontraban a solas, comenzó a realizarle tocamientos en el culo, sin llegar a introducirle el dedo. Tocamientos que se habían producido de forma constante en el domicilio de la familia Domingo Leovigildo Edemiro y en el domicilio de Eugenio, hasta que Domingo cumplió los 15 años de edad. Añadiendo ser una persona más cerrada que su hermano, no queriendo contar lo que le había estado ocurriendo durante tanto tiempo y que si lo hizo fue por su hermano Edemiro Destaca como aprecia en dicho relato incriminatorio ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieron concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la actitud necesaria para generar certidumbre. Verosimilitud contando con elementos corroboradores, remitiéndose a los siguientes: A) Declaraciones testificales de Leovigildo y Rosalia, padres de Domingo a quienes este relató lo sucedido a raíz de la confesión de Edemiro, aun cuando aquellos centraron su intervención en el plenario básicamente en lo ocurrido a este último, al no ser tan visibles los efectos que la conducta del procesado produjo en Domingo. B ) Informe de evolución emitido por el servicio de psiquiatría del HOSPITAL000 de Madrid, relativo a Domingo, de fecha 26 febrero de 2021 ( folio 264 ) en el que consta que el explorado refirió a la responsable del servicio Dolores, los tocamientos en espalda y parte baja de espalda por parte de su vecino desde los 7 hasta los 14 años, explicando sentir confusión al principio tomando conciencia con el paso del tiempo que los comportamientos no eran adecuados, manifestando no haber tenido problemas con los estudios ni en las relaciones interpersonales, expresando ciertos sentimientos de culpa respecto a la posibilidad de haberlo podido contar antes y haber evitado que su hermano se viera expuesto a esta situación, siendo diagnosticado de manera principal de DIRECCION005 a situación de estrés. Indica como la doctora referida ratificó en la vista oral su informe, haciendo lo propio la psicóloga Estrella, que manifestó que Domingo acudió a cuatro sesiones siendo la última cita el día 11 de mayo de 2021 con otro terapeuta. C) Informe médico forense (folios 279 y ss.) ratificado en el plenario en el que consta la narración por el menor del abuso sexual sufrido, concluyendo que: 1- Que Domingo, de 17 años de edad ha sido diagnosticado de DIRECCION005 a Situación de Estrés 2- En cuanto a secuelas psíquicas que padece el entrevistado, éstas se constituyen en un DIRECCION006 con Predominio Ansioso. 3- El estado emocional la sintomatología que presenta el entrevistado, se consideran con una alta probabilidad, compatibles con las consecuencias psicológicas derivadas de una situación de abuso sexual continuado desde la infancia, que aconsejan un seguimiento médico, así como tratamiento psiquiátrico y psicológico. 4- En cuanto a las secuelas físicas, en la exploración médico forense realizada el día 30/01/21, no se han objetivado ningún tipo de lesión ni secuela física D) Informe pericial (folios 368 y siguientes,) emitido por la trabajadora social, Lidia, perteneciente al equipo psicosocial número dos (folios 368 y siguientes), adscrito al partido judicial de Alcalá de Henares, Tribunal Superior de Justicia de Madrid ratificado en el plenario referido anteriormente .Así como informe de la psicóloga integrante del citado equipo, Reyes ratificado en el plenario que en relación con Domingo, como resultado de la valoración forense realizada aprecia sintomatología de tipo ansioso-depresiva. Añadiendo en cuanto a las patologías que presentan los dos hermanos que "son compatibles y concurrentes con los abusos sexuales denunciados. Esta situación mantenida a lo largo del tiempo ha afectado su desarrollo evolutivo y en las diferentes áreas de su vida, siendo en mayor grado las consecuencias negativas sufridas por Edemiro". Finalmente aprecia persistencia en la incriminación, refiriendo que Domingo, desde el momento en que se decidió a contar también lo que había vivido, reiteró los tocamientos de naturaleza sexual que había sufrido por parte del procesado en las diferentes instancias donde prestó declaración estableciendo el espacio temporal de los sucesos vividos desde los 7 a los 14 años de edad. Versión que incide se encuentra corroborada por las periciales indicadas, que además han puesto de manifiesto los efectos que, sobre la personalidad de Edemiro, ha tenido la experiencia vivida. Concluye en que la referida prueba la ha llevado también en esta ocasión a la convicción de que la narración de Domingo se ajusta a la verdad de lo ocurrido, "respecto de los tocamientos de índole sexual sufridos durante un extenso lapso temporal y sus manifestaciones no son producto de invención algún resultando creíble...". Conclusiones respecto a ambas víctimas que no considera desvirtuadas por las manifestaciones del procesado Eugenio quien negó haber realizado los hechos, admitiendo la buena relación de vecindad que mantenía con la familia Domingo Leovigildo Edemiro, "disponiendo incluso de las llaves de su casa, en base a la cual en ocasiones recogía a los niños en el colegio cuanto éstos tenían 8, 9 o 10 años, pero siempre los dejaba su casa y él se iba a la suya, manifestando no haber estado a solas con ellos mi haberles propuesto hacer nunca nada. Por otro lado, admitió llevarse mejor con Edemiro, al que se le crio como a un nieto, ya que con Domingo apenas tuvo relación". Indica como el referido procesado en relación a las fotografías donde aparecen billetes, manifestó que las realizaba Edemiro ya que éste en ocasiones le cogía el móvil, señalando también "que mantuvo relaciones con Edemiro cuando éste tenía dieciséis años y siempre consentidas, negando haberle ofrecido dinero por sexo nunca. Que intentó romper con Edemiro, pero le hacía chantaje diciéndole que se lo contaría a su mujer...que es cierto que en ocasiones Edemiro pasaba a su casa a ver el fútbol". Tampoco por las de Bernarda, esposa del acusado quien recoge reiteró sus manifestaciones en el sentido de no recordar haber dicho a su marido que su relación con Edemiro resultaba peligrosa, añadiendo que el trato con la familia Domingo Leovigildo Edemiro era normal y "que no advirtió ningún comportamiento extraño ni vio ningún suceso inapropiado por parte de su marido en relación con los chicos".
CUARTO. - Pues bien, las declaraciones del acusado, testificales y pericial referida, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida. Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral, ha permitido a esta Sala apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos que se declaran probados, sin que existan elementos objetivos que permitan poder efectuar una valoración de la prueba ,distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR, reuniendo la declaración de las presuntas víctimas los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del procesado. En este sentido aun cuando como hemos visto el procesado Eugenio quien en el plenario acogiéndose a su legítimo derecho, únicamente contestó a las preguntas de su letrado, en la forma que recoge la sentencia impugnada, si bien admite el marco y situación en la que las presuntas víctimas narran los hechos, con la buena relación de vecindad cercanía y confianza que tenía con la familia Domingo Leovigildo Edemiro, disponiendo incluso de las llaves del domicilio de estos, recogiendo a Edemiro y a Domingo del colegio, negó los hechos objeto de acusación , indicando que mantuvo relaciones sexuales consentidas con Edemiro cuando este tenía 16 años, las versiones incriminatorias de Edemiro y Domingo en cada caso sobre la forma y ocasión en la que el procesado desarrolla con ellos las conductas sexuales recogidas en los hechos declarados probados, se ha venido a mantener firme y persistente a lo largo de las actuaciones, ante la policía, en sus declaraciones judiciales en la fase de instrucción, ante las facultativas del servicio de psiquiatría del HOSPITAL000, ante la trabajadora y psicóloga del equipo psicosocial, a los médicos forenses, ofreciendo en el plenario cada uno de ellos un relato contundente claro y sin fisuras, con la afectación propia de los hechos que describen, reflejando particularmente Edemiro su dolor y sufrimiento, no pudiendo contener el llanto. Y se encuentra avalada en el supuesto de Edemiro por la declaración de sus padres quienes relataron como su hijo les contó lo sucedido, poniendo de manifiesto las repercusiones que los hechos habían tenido en la trayectoria vital del menor, así como en la vida familiar, una vez enterados de lo acaecido, con sus sentimientos de culpa y desesperación. De Inés, amiga de Edemiro, quien se refirió de forma ilustrativa el momento de la eclosión del conflicto, cuando aquel narra los abusos que había sufrido por parte de su vecino (el procesado) desde pequeño. Así como informes periciales ratificados en el plenario, del servicio de psiquiatría del HOSPITAL000, informe psicosocial de la trabajadora social ,informe psicológico que aprecio en Edemiro las disfunciones emocionales que describe, con problemas de tipo ansioso y depresivo, DIRECCION003 grave compatible con los abusos sexuales denunciados e informe médico forense que aprecio también en Edemiro DIRECCION004 que entiende con una alta probabilidad compatibles con las consecuencias psicológicas derivadas de una situación de abuso sexual continuado desde la infancia , que aconsejan un seguimiento médico así como tratamiento psiquiátrico y psicológico Y finalmente por la abundante documental obrante en la causa, recogida en los informes periciales efectuados por los agentes policiales sobre el análisis del terminal móvil de Edemiro con las conversaciones cruzadas entre este y el procesado entre el 21 de junio de 2019 con 17 años y el 18 de diciembre de 2020, en el que se aprecian las demandas sexuales del procesado a Edemiro , su insistencia, chantaje , contraprestaciones a cambio de sexo , reflejando la existencia de un abuso infantil previo mantenido a lo largo de los años "...ya no aguanto más me ha jodido muchísimo soy inestable emocionalmente y lo siento pero no han sido meses sino más de 10 años ni puedo acordarme (mensaje de Edemiro a Eugenio de fecha 15 / 12 / 2020, 08:29 :51), o bastante me has jodido y vacilado a lo largo de los años como para ahora decirme tonterías(mensaje de Edemiro a Eugenio de fecha 21/11/2020, 20 :23 :38). También los videos y fotografías de carácter sexual. Así como la documental no impugnada relativa a las conversaciones de mensajería instantánea anteriores al volcado, que el propio Edemiro facilitó de su propio teléfono, (folio 41,) mantenidas con el procesado desde el 12 de diciembre de 2016 al 8 de febrero de 2017, cuando Edemiro (nacido el NUM004/2001) tenía 15 años, cuya transcripción obra a los folios 107 y siguientes de la causa, en las que efectivamente se desprende el reconocimiento expreso y evidente de las relaciones sexuales existentes. A su vez el relato incriminatorio de Domingo (nacido el NUM005/2004) se encuentra también plenamente avalado no solo por las declaraciones de sus padres sobre la eclosión del conflicto, cuando Edemiro relata los abusos de los que había sido objeto por parte del procesado a lo largo de los años, sino en la forma descrita en la sentencia impugnada por los informes del servicio de psiquiatría del HOSPITAL000 en donde narro los abusos padecidos ,siendo diagnosticado de DIRECCION005 a situación de estrés, así como psicológicos, en los que se le aprecio una sintomatología ansiosa depresiva compatible con los abusos sexuales denunciados, informe psico - familiar, e informe médico forense que concluye en como aquel ha sido diagnosticado de DIRECCION005 a situación de estrés, padece una DIRECCION006 con predominio ansioso, que considera con una alta probabilidad compatible con las consecuencias de una situación de abuso sexual continuado desde la infancia, que aconsejan un seguimiento médico así como tratamiento psiquiátrico y psicológico. No apreciándose finalmente en ninguna de las victimas móvil espurio alguno, únicamente el sufrimiento que les produce el recuerdo de los hechos, reflejando la psicóloga del equipo psicosocial como hemos visto que la situación de abuso mantenida a lo largo del tiempo ha afectado al desarrollo evolutivo de Edemiro y de Domingo, especialmente del primero. Los antecedentes referidos evidencian como en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, al haber llegado a un grado de certeza al respecto.
CUARTO.- Entrando a valorar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al que se adhiere la representación de Edemiro y Domingo ha de señalarse que el motivo alegado exigiría el más escrupuloso respeto a los hechos declarados. En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce". En el presente supuesto la sentencia impugnada en el hecho probado SEGUNDO recoge - "Cuando Edemiro tenía la edad aproximada de 4 o 5 años, acudía con habitualidad al domicilio de Eugenio, que le llamaba para ver partidos de fútbol, deporte al que era muy aficionado, sintiendo en varias ocasiones que el procesado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le tocaba en el culo por debajo del pantalón.Cuando Edemiro contaba entre 6 y 8 años, el procesado comenzó a solicitarle con frecuencia favores sexuales tales como masturbaciones y felaciones, tras lo cual eyaculaba en su propia mano o sobre el cuerpo del menor, hechos que sucedían cuando ambos estaban solos en cualquiera de las dos viviendasA los 9 o 10 años de edad el procesado comenzó a penetrar a Edemiro, lo que con frecuencia se producía en una de las habitaciones del domicilio del acusado, eyaculando en su ano.En más de una ocasión el procesado ante la negativa de Edemiro a satisfacer sus requerimientos sexuales le tiró fuertemente de los brazos, conduciéndole a la fuerza hacia su dormitorio. Cuando Edemiro le decía que se quería ir a casa, se ponía delante de la puerta y no le dejaba marchar, le tiraba de los brazos y conseguía abusar sexualmente de él.Siendo Edemiro todavía menor de edad el procesado comenzó a ofrecerle dinero, tabaco, hachís videojuegos, favores de llevarle a sitios, con el objetivo de mantener relaciones sexuales con él, Eugenio le enviaba fotos de billetes de 5, 10 o 20 euros, cigarrillos, tarjetas de videojuegos a través de DIRECCION002 para obtener relaciones sexuales, situación que se mantuvo hasta que cumplió la edad de 19 años.Desde que Edemiro dispuso de teléfono móvil, siendo menor de edad, el procesado ha enviado de forma insistente mensajes de DIRECCION002 reclamándole el envío primero de fotos y después de videos de contenido sexual, fundamentalmente de su ano, pidiéndole que realizara movimientos raros con el culo, o que se lo rasurara para que se viera mejor, para su posterior visionado y satisfacción sexual, ofreciéndole a cambio cualquier objeto de interés para el menor...". Y en el hecho QUINTO "Por Auto de 18/2/2020 el Juzgado de Instrucción n° 3 de Alcalá de Henares autorizó la entrada y registro en el domicilio del procesado, sito en la C/ DIRECCION000, n° NUM002 ( DIRECCION001), incautándose diversos efectos informáticos y de telefonía. Por resolución de 25 de enero de 2020, el citado Juzgado autorizó la extracción y estudio de la información digital contenida en los dispositivos intervenidos. Se ha procedido por la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la CGPJ al acceso, clonado y volcado de la información contenida en los indicados dispositivos intervenidos en la referida diligencia, así como del teléfono móvil XIAOMI MI8 Lite con número de IMEI NUM006, número NUM007, de Edemiro. Del análisis de la información digital contenida en la terminal telefónica propiedad de Edemiro se han obtenido entre el día 21 de junio de 2019 y el 18 de diciembre de 2020, cuando tenía 17 años de edad, los siguientes resultados:· 2 archivos de imagen denominados IMG20200324WA009JPG y IMG20200608WA00440JPG conteniendo dos fotografías del procesado exhibiendo, desnudo de cintura para abajo, sus órganos genitales.· 1511 archivos en formato JPG conteniendo fotografías de billetes, paquetes de tabaco, de 'papel de fumar, de zapatillas y juegos Google Play, como, por ejemplo:· ThumbIMG-20200429-WA00034-.JPJ, en la que se puede ver de forma explícita el ano en una fotografía en blanco y negro.· Thumb IMG-20200502-WA0001-.JPJ, en la que se puede ver de forma explícita el ano en una fotografía a color.· ThumbIMG-20190622-WA0001-.JPJ, en la que se puede ver un billete de 20 euros,· ThumbIMG-20190709-WA0011-.JPJ, en la que se puede ver un billete de 20 euros y unas llaves.Thumb IMG-2019071-WA0046-.JPJ, en la que se puede ver un billete de 20 euros y unas llaves.· Thumb IMG-20190718-WA0000-.JPJ, en la que se puede ver un billete de 50 euros.· Thumb IMG-20190718-WA0000-.JPJ, en la que se puede ver un billete de 50 euros.· Thumb IMG-20190728-WA0002-.JPJ, en la que se puede ver dos billetes de 10 euros.· Thumb- IMG-20191109-WA0003-.JPJ, en la que se puede ver un paquete de tabaco marca "Camel".Archivos en formato MP4 de videos protagonizados' por Edemiro y remitidos a Eugenio de carácter sexual- explícito en el que muestra el ano, también en distintos días, lugares y posiciones, como, por ejemplo:· VID-202000120-WA0016.mp4, en el que el menor muestra el ano y también se puede ver su rostro.· VID-202000120-WA00027 (2).mp4, en el que el menor, encontrándose en su habitación, se baja el pantalón y muestra el ano.· VID-202000120-WA00012.mp4, en el que primero muestra el torso, luego se da la vuelta y muestra el ano.· VID-202000120-WA00014.mp4 en el que primero muestra el torso, luego se da la vuelta y muestra el ano.· VID-202000120-WA00041.mp4, en el que se abre y cierra las nalgas repetidamente, mostrando el ano de forma explícita.· VID-202000531-WA00053.mp4, en el que muestra de forma explícita y muy de cerca el ano, y también se le puede ver su rostro, situándose en el cuarto de bañoVID-202000531-WA00005.mp4, en el que el menor lleva puesto un jersey negro y exhibe el ano.· VID-202000531-WA00001.mp4, en el que el menor lleva unos calzoncillos grises y cierra y abre el ano.VID-202000531-WA00001.mp4, en el que el menor se toca la espalda, una y otra nalga, se las abre mostrando el ano.· 951 archivos de audio, en la extensión OPUS, intercambiados a través de la aplicación de DIRECCION002 entre el procesado y Edemiro en los que le decía:"Ya veo que tus amigos son más importantes que yo, ya después pídeme que yo consiga dinero, eh""Si cuando venga, ya sé lo que tengo que hacer, te llamo y no me coges el teléfono y no vienes (ininteligible) y no hay nada, no hacemos nada, olvídate de mí, ¿de acuerdo?Ya sé cuál es tu maniobra, como siempre, siempre: 'no, no, no te preocupes, yo cumplo; no, ni cumples ... ni cumples en la cama, ni nada""Si tú no me mandas ningún vídeo, ninguna foto, o algo así para que no se me hagan las cosas más cortas, me lo dices claro" " Zurdo, si a las doce no vienes, ya no vengas más, eh, te lo estoy diciendo: hoyes viernes y Bernarda sale antes de la universidad, ¿entendido?, o te espabilas o te quedas sin nada" "Tú me prometiste que me ibas a mandar unos vídeos, no me has mandado nada. Yo te digo una cosa de dinero: yo te daré cuando a mí me apetezca, te daré dinero, el que a mí me apetezca."Me es igual la vida que tú llevas, si no tienes tiempo para mí, mejor lo dejamos. Y esto que he dicho, te lo dije y te lo vuelvo a repetir, que esto es una cosa de dos, que no tienes ganas (ininteligible) pues lo dejamos " Culebras, ya puedes venir, ya estoy solo". "Dame la confirmación de que vas a cumplir y me vas a hacer un trabajo especial""No te preocupes, puto chapero" "Ya acabo de comprar el Zurdo, pero ya sabes lo que hay, te preparo todo, pero primero cumple" "Última oferta que te hago y trato, si desde hoy hasta el día que me vaya, por la mañana, si vienes, te doy 20 euros""Te vaya a dar 20 euros como mínimo y según te portes te daré algo más" " Culebras, vente conmigo, que está la cama calentita" "Hace ya tiempo que tú no disfrutas conmigo allí en la cama, todo lo tengo que hacer yo, tengo que estar yo detrás de ti como un perro en celo". "El único que la chupa bien eres tú, que tú lo sabes, como me la chupas"El procesado en una ocasión llegó a llevar a Edemiro a ver a una novia que el menor tenía en Soria, haciéndolo a cambio de sexo, cuando el muchacho tenía 15 años...". Por su parte en los fundamentos jurídicos la sentencia impugnada tras calificar en el fundamento jurídico cuarto los hechos declarados probados en relación a Edemiro como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía anal y bucal, con prevalimiento, empleando violencia e intimidación de los artículos 181. 1.2 3 y 4, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal. Así como de un delito de corrupción de menores del art. 188. 4 del Código Penal, en el fundamento jurídico séptimo rechaza la pretensión del Ministerio Fiscal y de la acusación particular de calificarlos en concurso real también como un delito continuado de elaboración de pornografía, del artículo 189.1.a) y párrafo último a) y b) en relación con el 74 del Código Penal, y artículo 189 2.a) del referido cuerpo legal en atención a la edad de la víctima, así como del Ministerio Fiscal que entendía que además son constitutivos de un delito de exhibicionismo y provocación sexual previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal. En apoyo de dicha denegación precisa que en lo atinente al delito de captación o utilización de menores de edad con fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, que la actuación del acusado se produjo en el contexto de los continuados abusos de naturaleza sexual cometidos en la persona de Edemiro, por cuya razón entiende debe considerarse la conducta de solicitud y recepción de fotos explícitas del ano del menor de edad y de videos con movimientos de dicha parte del cuerpo, absorbida por el tipo de abusos. Apunta que la jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva se inclina por la existencia de un tipo delictivo único pese a la desidentidad de los comportamientos y con una finalidad "pro reo", cuando los hechos se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal y la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave ( Sentencias de 1 de julio, 11 de septiembre y 22 de octubre de 1991, 23 de enero y 28 de mayo de 1993, 8 de julio de 1996. Por su parte en cuanto al delito de exhibición y provocación sexual argumenta "que los actos de exhibición obscena, en todo caso se producen dentro de una serie de acciones de mayor alcance, presididas por el propósito criminal de lograr el contacto sexual con el menor de edad, Edemiro, razón por la cual la remisión de fotos ilustrativas de los órganos sexuales del acusado, no puede tener una significación penal autónoma, al quedar absorbida por el delito de abuso sexual ( STS de 2 de octubre de 2001 y 02-10-2003)". Y llegados a este punto el motivo ha de prosperar en parte. Al respecto la STS 732/2019 de fecha 5 de marzo de 2019 recuerda como una sola acción, en sentido jurídico-penal, puede ser integrada por una pluralidad de actos y varios actos pueden integrar una sola acción. A veces se discute si tales actos aisladamente considerados constituyen distintos delitos o si todos ellos pueden integrarse en un solo delito. Este problema ha sido abordado en la dogmática penal a través del estudio de uno de los elementos del delito, la acción. Para concretar qué entendemos por "acción" se pueden utilizar dos parámetros: De un lado, la voluntad del sujeto, que rige y da sentido a esa pluralidad de actos y, de otro, la definición de los tipos penales, que precisa en cada uno de ellos qué acciones son punibles. El primer parámetro remite al concepto de "unidad natural de acción", según el cual hay una sola acción cuando varios actos individuales de la misma especie, que son producto de una voluntad unitaria, se encuentran en una conexión temporal y espacial tan estrecha que, considerados desde un punto de vista natural, aparecen como unidad. El segundo parámetro, se refiere al concepto normativo de acción que se dará cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. Partiendo de la determinación de la acción se plantean distintas posibilidades: Pluralidad de acciones y de delito (concurso real); unidad de acción y pluralidad de delitos (concurso ideal) y concurso de leyes, cuando el hecho aparentemente puede subsumirse en varios tipos penales, pero sólo uno de ellos resulta aplicable, quedando desplazados los demás conforme a diversos criterios interpretativos. Uno de estos criterios es el de subsunción, previsto en el artículo 8. 3 del Código Penal. Según el citado precepto " el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél". Es un principio tradicional (lex consumens derogat les consumpta) y se aplica cuando un delito engloba otros hechos que por sí mismos constituirían otros delitos, pero que no se castigan autónomamente porque su desvalor va incluido en el delito principal. Para apreciar este principio los diversos hechos deben estar en la misma línea de progresión delictiva. Se ha considerado por esta Sala que existen consunción entre la previa exhibición de material pornográfico para posteriormente realizar abusos sexuales (artículos 183 bis y 189.1- STS 865/2015, de 10 de diciembre) por considerar que la exhibición penada en el artículo 183 bis es un delito de peligro que se consume en los posteriores abusos, que es un delito de lesión, que materializa el peligro sancionado por el precepto antes citado. También se ha apreciado consunción en la utilización de menores para la elaboración de material pornográfico y su exhibición a los propios menores ( STS 826/2017, de 14 de diciembre), dada la identidad del bien jurídico protegido y la similitud de conductas. Y se ha valorado la existencia de concurso ideal en el caso de abusos sexuales en el curso de los cuales se captaban las imágenes del menor ( STS 77/2012, de 15 de febrero), por entender que existía entre ambas acciones una relación instrumental. Por su parte la STS 662 / 2022 de fecha 30 junio de 2022 explica que para admitir la progresión delictiva esta Sala ha exigido una comunicación temporal en los hechos y no el carácter autónomo y separado de los actos de exhibicionismo sexual de los actos de abuso sexual. ...No todas las exhibiciones de dicho material a la menor tuvieron como finalidad conseguir captar la voluntad de la menor, sino que en ocasiones solo existió una exhibición autónoma, por ello fue procedente la punición separada al estar en presencia de un real... ... También en la STS 35/2012 de 1 Feb. 2012, Rec. 962/2011 se admitió la absorción ( art. 8.3 CP) del delito de exhibicionismo por el delito de abuso sexual cuando éste se comete en unidad temporal.... "En el caso, el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor". Se rechazó la progresión delictiva en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 521/2021 de 16 jun. 2021, Rec. 3443/2019, que recoge que: "Se trata de dos conductas diferenciadas que no permiten aplicar la absorción pretendida. La unidad de acción que predica el recurrente no consta en los hechos probados, sino que el Tribunal los ha enmarcado de forma separada y aislada, y ello es lo que impide aplicar lo que postula el recurrente de una progresión delictiva, al referirse el tribunal a dos episodios separados y no unidos en ámbito temporal. .... Como recuerda la STS. 342/2013 de 17 de abril, "el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo )"." Más cercana en el tiempo es la sentencia del Tribunal Supremo 151/2022 de 22 Feb. 2022, Rec. 1301/2020, que señala que: "Tanto en relación al delito de exhibicionismo del art. 185, como en relación al delito de exhibición de material pornográfico del art. 186, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que pueden suscitar una situación de progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la conducta de exhibicionismo ( SSTS 745/2021, de 6 de octubre; 35/2012 de 1 de Febrero); o la reproducción de películas pornográficas ( SSTS 628/2020, de 20 de noviembre; 961/2011, de 20 de septiembre; 830/2013, de 7 de noviembre; 1265/2003, de 7 de octubre) se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias. Pero a su vez, se niega lógicamente tal progresión, cuando aparecen como conductas autónomas y sin vinculación medial próxima o integradas en el iter de los actos insertables en los delitos de abusos sexuales." En el presente supuesto en cuanto al delito continuado de elaboración de pornografía infantil la lectura de los hechos probados refleja que no existe "unidad temporal" o actos mediales para conseguir el abuso sexua, apareciendo la conducta del procesado de solicitud y recepción de fotos explicitas del ano del menor y videos con movimientos de dicha parte del cuerpo, desde que aquel dispuso de teléfono móvil siendo menor de edad, con la emisión también, cuando Edemiro tenía ya 17 años de edad, de los videos que se reseñan en los hechos declarados probados en los que el menor muestra su ano, como hechos autónomos e independientes de los abusos sexuales recogidos en la sentencia impugnada iniciados cuando Edemiro contaba con 4 o 5 años. Falta de nexo temporal y de relación medial que ha de llevar al concurso real, y no a la absorción, teniendo en cuenta que la imposición de una sola de las penas impuestas, en este caso por los abusos sexuales no colmaría toda la antijuridicidad de las actuaciones llevadas a cabo por el procesado. Por otra parte en cuanto al delito de exhibicionismo, si bien es cierto que la sentencia impugnada describe también con autonomía de espacial y temporal, sin relación medial con los abusos sexuales los dos archivos de imágenes que aparecen en el análisis de la información digital contenida en la terminal telefónica propiedad de Edemiro entre el día 21 de junio de 2019 y el 18 de diciembre de 2020, también lo es que del informe de análisis del terminal en conexión con la documentación aportada (folio 123) adjuntadas se desprende que dicha imagen en la que aparece el procesado exhibiendo, desnudo de cintura para abajo, sus órganos genitales fue remitida por el procesado a Edemiro (nacido el NUM004/2001) el día 8/6/2020 , esto es cuando este último contaba con 18 años siendo mayor de edad, no resultando por tanto de aplicación el artículo 185 del CP, que sabido es requiere que los actos de exhibición obscena se realicen ante menores de edad o personas con discapacidad necesarias de protección. Encontrándonos pues ante un concurso real procede condenar también al procesado Eugenio como autor responsable de un delito continuado de elaboración de pornografía, del articulo 189.1 a) y párrafo ultimo a ) y b ) en relación con el artículo 74 del CP, sin que sea de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 189.2 del CP en atención a la edad de la víctima, al no recogerse en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada (con los que muestran su conformidad las acusaciones), que Edemiro al tiempo de los hechos englobados en el delito referido contase con menos de 16 años. Y llegados a este punto dada la continuidad delictiva y siguiendo los parámetros de la sentencia impugnada que ha fijado la pena respecto a los delitos por el que emite un fallo condenatorio en su extensión mínima, procede imponer al acusado por el referido ilícito la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así como de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 57. 1. 2 del CP prohibición de aproximación a Edemiro, a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente, así como prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación verbal, visual, informático y a través de terceras personas, por un período de 4 años. Imponiéndosele de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 y 3 inciso ultimo del CP, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por un periodo de 5 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un período de 6 años Y al pago también de las costas de dicho ilícito incluidas las de la acusación particular.
SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.
Vistos los artículos de aplicación,
