Sentencia Penal 138/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 105/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia, por la que se condena: a Ezequiel, como autor responsable criminalmente de Un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138.1 del C. Penal, en relación con el art. 16.1 y 62 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CINCO años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Narciso, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio durante SEIS años.

Se condena, asimismo, a indemnizar a Narciso en las cantidades de 6.100 euros por las lesiones y de 8.000 euros en concepto de secuelas, ambas incrementadas con el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le condena, igualmente, al pago las costas procesales.

TERCERO. - RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR la procuradora Dª. YOLANDA PULGAR JIMENO, en nombre y representación de Ezequiel.

El recurso formulado, plantea varios motivos de impugnación de la sentencia recurrida.

A. -Como primer motivo se alega NULIDAD DE PLENO DERECHO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, DE DEFENSA, A LA OBTENCIÓN DE UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.

El propio motivo, en su desarrollo, concreta que su objeto es la denuncia del error en la valoración de la prueba, que, a su vez da lugar a la vulneración de los citados derechos fundamentales e infracción del art. 730 LECrim., al valorar como prueba de cargo la declaración prestada por la presunta víctima en el sumario, introducida por medio de su lectura, conllevando la nulidad de pleno derecho del juicio celebrado y de la sentencia recurrida.

a) Vuelve el recurso a plantear en la alzada, la objeción que ya hizo en la instancia en relación al examen de la declaración de la víctima, en la medida en que "no se llevó a cabo conforme a las formalidades requeridas para ser considerada prueba preconstituida, encontrándose ausente el Ministerio Fiscal y el investigado y no habiéndose advertido con anterioridad a su práctica que tendría el carácter de prueba preconstituida, no habiéndose grabado." Añade, por otra parte, que no se han agotado todos los medios de prueba existentes para su localización.

El planteamiento de la indicada cuestión y la objeción que plantea, tendría posibilidades de prosperar si, efectivamente, la declaración de la víctima se hubiera articulado como prueba preconstituida (ex art. 449 bis LECrim.), pero es que el recurso obvia, que la incorporación de la declaración de Narciso al plenario, no lo fue por dicha vía, sino por la del art. 730 LECrim.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto no son de aplicación los requisitos de validez de la prueba preconstituida en sentido estricto.

Por otro lado, tal como se constata en las actuaciones, la lectura de la declaración de la víctima en el juicio oral, al amparo del citado art. 730, por parte del tribunal a quo, es ajustada a derecho y así lo justifica motivadamente la Sala de instancia en su sentencia, al abordar esta cuestión formulada por la defensa.

El examen de los fols. 162 y ss. de la instrucción, pone de relieve, que a la declaración que presta Narciso, como perjudicado, asistieron, además del Juez instructor, el letrado de la defensa. Declaración en la que pudo hacer las preguntas que estimó oportunas.

La ausencia del Ministerio Fiscal no invalida la declaración, ya que no es imprescindible, a diferencia de la oportunidad de participación del indicado letrado del investigado. Tampoco es necesaria la presencia del investigado, ni la grabación, al margen de que la declaración está documentada bajo la fe del LAJ.

En otro orden de cosas, es la ausencia del testigo/víctima al acto del juicio, lo que permite acudir al art. 730 LECrim., en la medida en que, siendo una prueba solicitada oportunamente y admitida, dicha ausencia no es imputable a las partes y tampoco pudo subsanarse articulando medios razonables de localización, dada que la víctima, nigeriano de origen, se encontraba en ignorado paradero y rebelde -recordemos que contra él se dirigía, de forma cruzada, una acusación por un delito de lesiones leves-, dictándose al respecto Auto decretando dicha rebeldía, de fecha 14 de noviembre de 2022.

Así lo acreditan las diligencias practicadas, con reflejo en los fols.145 y ss. del rollo de la Audiencia, en las que se indica que no ha podido ser encontrado en el domicilio que tenía comunicado, informando la Policía que el sujeto se encuentra en paradero desconocido. Decretada la busca, captura e ingreso en prisión para asistir al juicio, hasta la fecha en que se celebra la vista, no fue efectiva.

Atendido lo anterior, las gestiones realizadas han sido las razonables, con el resultado negativo que consta, al menos para su localización en España, sin poder excluir que, por su condición de nigeriano, haya salido del país, pues no en vano también iba a ser juzgado.

Se ha cumplido por parte del tribunal a quo con el criterio y requisitos jurisprudenciales -que cita--, ya consolidados, acerca de la aplicación del art. 730 LECrim.

En este sentido cabe citar la STS. de 31 de octubre de 2019

"... el artículo 730 de la LECrim permite introducir las diligencias practicadas en el sumario mediante su lectura en el juicio cuando por causas independientes a las partes.

...

En todo caso, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 134/2019, de 12 de diciembre, relacionó en los siguientes términos: a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenida acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , F. 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c)."

En este sentido la más reciente STS 234/2022, de 15 de marzo, hace una extensa plasmación de la cuestión y el criterio, al respecto del Alto Tribunal:

1.3. Las SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre o 1425/2005, de 5 de diciembre, acogiendo una doctrina jurisprudencial y constitucional estable, recogen las reglas básicas sobre la práctica de la prueba testifical. En concreto señalan: A. Que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción. B. Que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a " interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y C. Que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/1981, un " prejuzgamiento" sobre una prueba no practicad. Por tanto, la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

1.4. Como indicamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, las excepciones en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible y que por tanto es correcta la decisión del Tribunal de no suspender, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el artículo 730 de la LECRIM. Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero y han resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización. Por ello la doctrina de que se practiquen los actos de prueba en el acto del juicio oral, se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, habiéndose extraído como consecuencia ( SSTS. 1699/2000 y STC. 41/1991) que: "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado". Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECRIM, que permite al Tribunal, ex artículo 726 de la LECRIM, tomar en consideración dichas declaraciones documentadas. En todo caso, es condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

1.5. La posibilidad se recoge en la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 49/1998 FJ 2.º) que expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana STC 31/1981. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde - como hemos advertido en las SSTS. 137/1988, 101/1992, 30319/93, 64/1994 y 153/1997- la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SSTC 62/1985, 137/1988, 182/1989, 10/1992, 79/1994, 32/1995, 200/1996 y 40/1997)".

1.6. Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003). De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero: "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia" , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011\425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery , op. cit., párrafos 119-47)". En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

1.7. En todo caso, el principio de que todos los medios de prueba deben ser presentados en audiencia pública para su debate contradictorio ante el acusado, y la admisión de excepciones siempre que se conceda al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, no supone que, necesariamente y en todo supuesto, haya de facilitársele la posibilidad de un contrainterrogatorio en el momento de la declaración. El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( SSTC 155/2002, de 22 de julio o 1/2006), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. Pero ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la Constitución Española, interpretado conforme al artículo 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43 o de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). De este modo, "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando del demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 80/2003, de 28 de abril). Como recuerda el propio Tribunal Constitucional en su STC 187/2003, de 27 de octubre, esa coyuntura se produjo en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero, pues el Letrado del entonces demandante de amparo y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad. También acaeció en el caso considerado por la STC 57/2002, de 11 de marzo, pues la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido, lo que se contempló legítimo en este supuesto así como en la propia STC 187/2003 que analizamos. Y tampoco se consideró censurable la actuación judicial en la STC 115/1998, de 1 de junio, para un caso en el que el demandante se encontraba en rebeldía, o en la STC 174/2001, de 26 de julio, respecto a declaraciones prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta."

En el caso presente, como ya apuntábamos, se constata que la declaración que presta Narciso, como perjudicado, se realizó ante el Juez instructor y con la presencia del letrado de la defensa pudiendo ésta hacer las preguntas que estimó oportunas.

b) Por otra parte y en relación al alegado error de valoración de la prueba, procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, nos lleva a compartir la valoración que realiza el tribunal a quo y que plasma en su resolución.

La alegación de error en la valoración de la prueba, por otra parte, se circunscribe en el motivo que examinamos a cuestionar la posibilidad de que pudiera valorar el tribunal a quo la declaración del testigo, haciendo uso del art. 730 LECrim., dado que, por un lado, faltaría el requisito de la inmediación, en relación al juicio de credibilidad, y por otro, al no comparecer a la vista, no se ha podido traer a colación las contradicciones en que incurrió la víctima en su declaración ante la Policía y ante el Magistrado instructor.

En relación al primer aspecto, y aun cuando, no cabe duda que el testigo no compareció en el juicio, por las razones que constan, y por lo tanto no ha tenido la oportunidad de examinar el tribunal de instancia su declaración con inmediación, sí ha podido valorar su declaración como prueba, conforme al art. 730 LECrim. Forma válida de introducir su declaración en el plenario, conforme ya hemos razonado.

Declaración de la víctima modulada con la activa intervención del letrado de la defensa en el momento en que se presta en instrucción, y que, por otra parte, se integra como una prueba más a valorar conjuntamente -ex art. 741 LECrim. - con el resto del acervo probatorio por parte del tribunal, como así hace y recoge en su resolución.

En cuanto al examen de las contradicciones, lo cierto es que el motivo sólo se refiere al instrumento de ataque utilizado, indicando que en su declaración policial manifestó el testigo que fueron unas tijeras y en instrucción un cuchillo de cocina.

Ciertamente la acreditación final de si el objeto causante de las heridas sufridas por Narciso en el cuello, fue unas tijeras o un cuchillo de cocina, que reconoce que también se hallaba en la peluquería, queda en el limbo, de manera que en el relato de hechos probados se establece: "No han quedado determinadas las características del arma blanca con la que se causó la herida a Narciso." No olvidemos que el acusado tras provocar la lesión salió huyendo del local, llevándose, según indicaron algunos testigos, el arma.

En cualquier caso, la entidad de dicha contradicción es irrelevante.

No es objeto de cuestión que la víctima sufrió una herida incisa en región cervical derecha de 3-4 cm con sangrado activo.

En la vista se practicó prueba pericial médico forense, sujeta a contradicción y aclaraciones, manifestando, en cuanto a la cuestión que analizamos, que las lesiones de Narciso eran compatibles con la utilización de un objeto punzante o cortante (cualquiera de los dos). Por lo tanto pudieron producirse utilizando unas tijeras o un cuchillo de cocina, siendo lo relevante la realidad de las lesiones y su etiología compatible.

El tribunal a quo ha considerado el testimonio de la víctima "claro, coherente, contundente, no contradictorio, persistente y viene corroborado por la declaración de los testigos Dª. Alicia y D. Francisco -testigos presenciales de los hechos- ", además el resultado de la pericial forense y documental médica, confirman la etiología de las lesiones, la entidad de su gravedad y del riesgo vital padecido.

Por el contrario, para el tribunal a quo, el relato del acusado no resulta creíble, sin perjuicio de reconocer que hubo una discusión entre ambos. Relato que "coincide esencialmente con lo relatado por su amigo Gervasio, que añade que vio a Narciso con un objeto que parecía un destornillador en la mano e intentó quitárselo, no consiguiéndolo, en un intento de hacer parecer como si fuera aquél quien en el curso de la refriega se hubiera autolesionado con tal objeto, punto del todo inverosímil por la zona donde se asienta la herida."

El examen de las declaraciones de acusado y víctima, a juicio de esta Sala, debe decantarse por la mayor solidez de la segunda, dada su mayor coherencia y mejor y más lógico encaje en la dinámica de lo ocurrido.

Partiendo de que la discusión se produce por el tema de que no atendiera Narciso a Ezequiel, al estar con otro cliente, no tiene lógica que fuera la víctima quien iniciara la discusión, máxime cuando ninguna previa enemistad se ha acreditado; por el contrario, era un cliente de la peluquería, y sin perjuicio de que Narciso también golpeara a Ezequiel. El desenlace mediante el acuchillamiento, sea con unas tijeras o con un cuchillo de cocina, protagonizado por el acusado, fue visto por dos testigos, de los que, al menos Francisco reviste visos de total objetividad. Era otro cliente. La versión de apoyo que da el testigo Gervasio, aparte de reconocer que era amigo del acusado, presenta una mayor ambigüedad en cuanto al desenlace final, pues introduce algo que nadie más señala, que Narciso portaba en la mano una especie de destornillador que el testigo intentó quitárselo, no consiguiéndolo "y sin que nada pasara". Según esta versión ¿Cómo se produce la herida en el cuello de la víctima, lo que sí está objetivado sin duda? No parece creíble, como apunta la sentencia impugnada, que fuera una autolesión de Narciso. No aprecia esta Sala, en definitiva, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte valora individualizadamente, incluida la declaración del acusado, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo de apelación se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: DECLARACIÓN DE TESTIGOS. VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El error en la valoración de la prueba, en el motivo, se concreta en la valoración realizada por el tribunal de instancia de la declaración de la víctima, de los testigos y de los agentes de policía, vulnerando así los citados derechos fundamentales.

Entiende el motivo que no se ha probado suficientemente, que el acusado agrediese con un instrumento punzante a Narciso, ni se ha esclarecido el tipo de instrumento empleado, ni que amenazara a éste.

El motivo debe ser desestimado, dando al respecto por reproducido el examen de la prueba practicada que hace esta Sala y que le lleva a considerar correcta la plasmada por el tribunal a quo en su sentencia.

Ha existido prueba de cargo coherente, clara y no contradictoria, que permite sustentar el relato de hechos probados, y en él la realidad de unas lesiones que podían generar un riesgo vital de muerte, por la zona en donde se asienta la herida, la zona del cuello, dentro va todo el paquete vasculo-nervioso, la vena yugular y la arteria carótida, y si eso se comprime aunque no tenga herida, al final se queda en anoxia, en isquemia. Aclarando la perita forense que si no se hubiera producido asistencia médica urgente se habría producido un riesgo vital, por donde estaba localizada la herida y sus características.

La autoría de la agresión resulta, sin dudas, de las manifestaciones de la víctima y de dos testigos, tal como se analiza en la sentencia impugnada, frente a lo que la versión dada por el acusado y el testigo que lo apoya, tiene menor valor de convicción a juicio del tribunal a quo y esta Sala lo comparte.

Finalmente, las contradicciones que se apuntan en el motivo, parte de ellas ya las hemos analizado en el anterior apartado de este fundamento jurídico y en cuanto a si los hechos pudieron ocurrir tal como los dibuja y establece el tribunal a quo, la versión que se da en el motivo no deja de ser una mera alternativa, que no necesariamente excluye la dinámica que se refleja en el relato de hechos probados. Ya hemos señalado que resulta intrascendente si la herida en el cuello se produjo con unas tijeras o con un cuchillo de cocina, que al parecer estaba encima de una nevera, que también se encontraba en la peluquería y no queda acreditado que dicho electrodoméstico se ubicara en una estancia aparte y cerrada, sino dentro del perímetro abierto del local. Y, tampoco, que estuviera a una distancia tal que, en un momento dado de la agresión, que remarquemos, era totalmente dinámica, no pudiera acercarse el acusado y coger el cuchillo.

En consecuencia, con lo expuesto, procede desestimar el motivo de apelación analizado, no apreciándose error en la valoración probatoria, ni vulneración del principio de presunción de inocencia, que ha sido eficazmente desvirtuado con prueba de cargo, apta y con contenido para tal fin y practicada en el plenario conforme a los presupuestos de legalidad vigentes, así como sujeta a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

C.- Como tercer motivo de recurso se alega APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 138 CP . AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

a) Como primera cuestión se impugna la apreciación, por parte del tribunal de instancia, del elemento subjetivo del tipo por el que viene condenado el acusado.

La vía de impugnación empleada, que, aunque no se exprese es la de la infracción de precepto legal, implica que su examen debe partir del presupuesto del respeto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.

El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

El relato de hechos probados, que ha quedado incólume, establece: "... el acusado Ezequiel aprovechó para coger un objeto punzante que se encontraba en la peluquería y clavarlo en el cuello de Narciso con la intención de causarle la muerte, abandonando a continuación el local. Durante el altercado, Ezequiel amenazó a Narciso diciéndole que le iba a matar.

...

Dicha lesión ocasionó un riesgo vital potencial para la víctima, por la gravedad y localización de la misma, necesitando que primero las personas que estaban en el local y posteriormente funcionarios policiales taponaran la herida, encontrándose la víctima semiinconsciente y perdiendo mucha sangre, así como la presencia de un Samur que lo trasladó de urgencia al Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles con pronóstico grave, precisando de intervención quirúrgica urgente.

...

Como consecuencia de lo anterior, Narciso sufrió lesiones consistentes en herida incisa en región cervical derecha de 3-4 cm con sangrado activo, sangrado que procede del vientre muscular del ECM (músculo del cuello), piel y tejido subcutáneo que se extiende a tejidos profundos del cuello; enfisema del tejido celular subcutáneo, ..."

El factum que hemos transcrito recoge el elemento subjetivo del delito de homicidio, que, en la presente ocasión, afortunadamente, ha quedado en el estadio de la tentativa.

b) Tanto el delito de homicidio y el de asesinato, en grado de tentativa, como el delito de lesiones consumadas, tienen en común la causación de un resultado lesivo. La circunstancia de estar ante uno u otro tipo de delitos, vendrá dada por la concurrencia del elemento subjetivo, ánimo de matar en los delitos contra la vida, o el ánimo de lesionar, en el delito de lesiones.

En el delito de homicidio, en su grado inacabado de ejecución, que constituye la tentativa, la principal dificultad, para diferenciarlo del delito de lesiones consumadas, radica en la constatación del ánimo de matar, que se comprende tanto en el dolo directo, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, como en el eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido . Salvo que por la propia revelación del sujeto activo o por prueba que manifiestamente indique dicho propósito, dicho ánimo de matar debe obtenerse, en su caso, mediante la prueba indiciaria, de la que quepa inferirlo.

La Sala de instancia analiza los criterios, que han sido sentados reiteradamente por la Jurisprudencia, y que cita, para deducir cuándo estamos en un caso o en otro, lo que expone correctamente en la fundamentación de su sentencia.

En este sentido podemos añadir la cita de la STS. de 21 de junio de 2017: "El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos." En este sentido, igualmente las SSTS. de 18 de julio de 2019, 4 de junio de 2019, 2 de abril de 2019, y sentencias que citan."

En esta línea cabe citar, también, nuestra STSJM 177/2019, de 17 de septiembre.

En el caso presente la inferencia del ánimo de matar se obtiene por el tipo de arma utilizado, que refleja la sentencia de instancia en los siguientes términos: "Las características del arma utilizada, un arma blanca, con potencialidad para causar la muerte si se clava en zonas vitales del cuerpo humano por su capacidad de penetración en la anatomía del agredido, la forma de la agresión (inopinada), la zona del cuerpo donde se asestó la cuchillada (en el cuello, en una zona donde va todo el paquete vasculo-nervioso, la vena yugular y la arteria carótida), el conflicto previo entre las partes, que comenzó con la actitud agresiva de Sil vano ante la negativa de Narciso de cortarle inmediatamente el pelo y que derivó en una pelea entre ellos; o las amenazas de muerte proferidas por el acusado inmediatamente antes del acto violento, permiten inferir que en la mente del acusado concurría la intención de matar, o al menos se aceptaba la eventualidad de que como consecuencia de esa agresión resultase la muerte de la persona agredida (dolo eventual). En definitiva, Ezequiel generó dolosamente un peligro concreto contra la vida de Narciso y aceptó el resultado letal probable que su conducta causaba.

Asimismo, consta en el informe médico forense que de no haber mediado asistencia médica urgente se hubiera puesto en peligro la vida del lesionado dado que aunque no se afectó a ningún órgano vital, la zona lesionada estaba sufriendo por la compresión del sangrado activo. Esta apreciación médico forense fue completada mediante las explicaciones efectuadas en el acto del juicio oral. Así, partiendo de que las lesiones de Narciso no afectaron a ningún órgano vital, atendida la localización de la herida y sus características sí que existió peligro para su vida."

La inferencia obtenida por la Sala de instancia es razonable, ajustada al resultado de la prueba practicada y no se revela ni ilógica ni contraria a criterios de experiencia, siendo irrelevante si fueron unas tijeras o un cuchillo el arma blanca utilizada, ya que ambos instrumentos son igualmente aptos para causar la lesión sufrida por la víctima.

En consecuencia, está acreditado y concurre el elemento subjetivo del delito de homicidio, en el que la Sala de instancia encaja los hechos probados, lo que de suyo conlleva la desestimación de la petición subsidiaria que se formula, de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 C. Penal.

c) En cuanto a la cuestión relativa a la vulneración del principio acusatorio, debe ser desestimada, desde el momento en que ni se formuló por las acusaciones una imputación por un delito de amenazas, ni la sentencia condena por dicho delito.

La Sala de instancia incorpora en su relato de hechos probados, que el acusado "amenazó a Narciso diciéndole que le iba a matar.", porque así resulta de la prueba practicada y que como ya hemos expuesto anteriormente, constituye un hecho que no ha sido desvirtuado.

D.- Como cuarto motivo de apelación se alega INAPLICACIÓN INDEBIDA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS ( ART. 21.6 CP )

Con carácter subsidiario se solicita su apreciación como atenuante simple.

La cuestión, como no deja de reconocer la parte apelante, es una cuestión nueva, no planteada en la instancia al tribunal de enjuiciamiento.

Ello, no obstante, ciertamente, el Tribunal Supremo, viene admitiendo la posibilidad de su apreciación de oficio, en la medida en que es favorable para el reo, por cuanto es constatable por el tribunal ad quem, mediante el examen de las actuaciones, la concurrencia o no de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El examen de las actuaciones permite establecer los siguientes hitos procesales:

- Los hechos enjuiciados ocurren el 31-12-2019, incoándose las actuaciones el 2-1-2020.

- Por Auto de 2-2-2021 se concluye el sumario.

- Con fecha 26-3-2021 se reciben las actuaciones en la Audiencia Provincial, formándose el correspondiente rollo por DO 6-4-2021

- Por DO 28-10-2021 y tras haberse instruido las partes, se pasan las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos del art. 628 LECrim.

- Por Auto de 28-10-2021 se confirma la conclusión del sumario y se abre el juicio oral.

- Los escritos de calificación provisional se presentan a partir del 24-1-2022.

- Por Auto de 8-3-2022, se declara la pertinencia de la prueba propuesta y se pasan las actuaciones al LAJ para señalamiento de vista, lo que hace por DO 8-3-2022, señalándose para el 17-11-2022, fecha en la que se celebra el juicio.

Así pues, desde que se incoan las actuaciones hasta que se concluye la instrucción del sumario ha transcurrido un año y un mes, no casi dos años como se indica en el motivo.

Desde que se recepcionan las actuaciones en la Audiencia y se forma el rollo, hasta que señala el juicio oral han pasado unos once meses.

Señalado el 8-3-2022 se celebra el 17-11-2022.

En total, aproximadamente, las presentes actuaciones se han prolongado a lo largo de dos años y once meses.

Al respecto señalábamos en nuestra STSJM 286/2022, de 19 de julio que: "La "dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Como señala la STS 3-11-2021: "En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado."

Es, igualmente criterio jurisprudencial consolidado que para que se aprecie la circunstancia atenuante ordinaria ya es preciso que la dilación sea extraordinaria. Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. Más todavía será preciso para que tal circunstancia pueda tener la virtualidad de bajar en dos grados la pena prevista por la ley penal." ( STS 877/2011 de 21 de julio)

En esta línea, tiene señalado el T. Supremo: "La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, ..." (STS318/2016, de 15 de abril).

Desde luego no sería de apreciar la atenuante como muy cualificada, vistos los criterios expuestos, pudiendo servir de ejemplo de cuándo se ha apreciado por el Tribunal Supremo en relación al lapso de tiempo transcurrido, los siguientes: "se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

No apreciamos, tampoco, a los efectos de su estimación como simple, una paralización que vaya más allá de momentos puntuales, y que aun cuando en su conjunto, no haya sido una tramitación especialmente diligente, tampoco estaríamos ante un retraso injustificado ni extraordinario en el desarrollo de la fase de investigación.

Sí se aprecia, por otra parte, que desde que se remiten las actuaciones a la Audiencia, se reparte la causa al órgano de enjuiciamiento, se resuelve sobre la prueba y se señala, con los trámites pertinentes, ha habido una lenta tramitación, con cierta dilación en el cumplimiento de los traslados, especialmente en lo relativo a dar dicho traslado para calificación y proposición de prueba, acordado por DO 2-11-2021, evacuándose el trámite, respectivamente por el Ministerio Fiscal (13-1-2022), defensa de Ezequiel (24-1-2022) y defensa de Narciso (4-3-2022) El segundo periodo relevante de paralización es el que se produce entre la DO 8-3-2022 de señalamiento de la vista y la celebración del juicio (17-11-2022), conforme a lo señalado. Sin embargo, dichos periodos no significan que haya existido una paralización del procedimiento, ni que alcancen la calificación de retraso extraordinario e injustificado, sino que está dentro de los parámetros temporales normales y de la disponibilidad de la Sala y en general de la Audiencia Provincial de Madrid, para poder señalar las vistas.

Pues bien, aun siendo cierto que la causa no presenta una gran complejidad, en la que la única "particularidad" pueda ser el que se acumulaban dos acusaciones entrecruzadas y las secuelas en el funcionamiento de los órganos judiciales, a consecuencia de la pandemia de Covid 19, lo cierto es que, no puede considerarse las paralizaciones sufridas como extraordinarias y tampoco se ha apuntado por la defensa qué perjuicio se la haya podido ocasionar.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo analizado.

CUARTO. - No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.