Sentencia Penal 137/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 61/2023 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 26 de septiembre de 2022, por la que se condena a Celestino y a Candelaria como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249, del Código Penal, a la pena, para el primero de UN año y NUEVE meses de prisión y para la segunda de SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena en ambos casos.

Asimismo, se les condena al pago conjunto y solidario de la cantidad de 7.787,16 euros, por el concepto de responsabilidad civil, a favor de D. Claudio.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO, en nombre y representación de Candelaria, solicitando la libre absolución del delito por el que viene acusada.

El recurso plantea un único motivo de impugnación en el que viene a alegarse ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Se recoge en el motivo, en primer lugar, la queja de que "el tribunal a quo, a la hora de dictar la sentencia no ha tenido en cuenta para nada todo lo que mi representada declaró en Sala." Declaración contundente, clara y sin contradicciones ni ambigüedades, explicando con detalle cómo y de qué conocía al denunciante Sr. Claudio. Por el contrario, se indica en el motivo, la declaración de éste, al principio coincidente en muchos aspectos con los de la recurrente, fue derivando a incoherencias, desdiciéndose de afirmaciones anteriores y siendo, al final nada clara.

En otro orden de cosas, critica la aportación de los WhatsApp, relativos a conversaciones que supuestamente habían mantenido la recurrente y el denunciante. Mensajes que fueron impugnados por esta parte y que no han sido objeto de prueba pericial para acreditar su falta de manipulación.

Se señala en el motivo que la cuenta bancaria en la que supuestamente se hicieron los ingresos, no es titularidad de la recurrente, sino de su marido y que la desconocía.

Finalmente se hace referencia a que en autos obra el nombre de otra persona, que supuestamente es la que intervino como mediadora, sin que se le haya tomado declaración, ni en instrucción ni en el juicio oral.

Vistas las alegaciones del recurso y las de las demás partes y el resultado de la prueba practicada, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Con carácter previo procede señalar cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) Discrepa la defensa de la sentencia de instancia, como poníamos de relieve al comienzo, por cuanto dicha resolución contiene "mucha teoría procesal práctica y mucha jurisprudencia, ...pero casi no se habla de cómo fueron las declaraciones reales que se practicaron en Sala de todos los implicados en el proceso, denunciante y denunciados."

Es cierto que, en ocasiones, las resoluciones judiciales se explayan, reproduciendo doctrina o jurisprudencia, que después no tiene una aplicación directa y efectiva sobre lo que ha sido enjuiciado, produciéndose un salto entre los fundamentos teóricos y la conclusión que establece el tribunal. Salto que adolece del necesario y concreto examen del caso particular y de la aplicación al mismo de dicha fundamentación.

No es, sin embargo, el caso presente.

La sentencia de instancia, efectivamente, contiene en sus justos términos, la doctrina procesal, emanada del Tribunal Supremo, que es atinente para la valoración y respuesta de las distintas cuestiones que planteó la defensa al tribunal a quo, y, siendo esto lo relevante, es aplicada correctamente, a juicio de esta Sala, a tal fin, cumpliendo de esta manera con la obligación derivada del art. 24 y 120.3 CE, de dar una respuesta motivada a las pretensiones oportunamente planteadas por las partes.

No oculta dicha primera crítica lo que, en el fondo, constituye el leitmotiv del recurso formulado, que no es otro que el tribunal a quo "no ha tenido en cuenta todo lo que mi representada declaró en Sala" que califica de "muy contundente, clara y sobre todo sin contradicciones ni ambigüedades, explicando con todo lujo de detalle cómo y de qué conocía al denunciante el Sr. Claudio", tachando, por el contrario, la declaración de éste como "contradictoria y poco o muy poco convincente, debido a todas las incongruencias e inseguridades que hubo en sus manifestaciones, que ponen en duda esa credibilidad de la que habla la Sala."

En definitiva, lo que subyace con esta primera impugnación es el intento de la defensa de sustituir el criterio de la Sala de instancia, más objetivo, basado, además, en una valoración conjunta de la prueba -ex art.741 LECrim.--, por el más interesado y parcial, lógicamente, de aquélla, a fin de obtener una resolución favorable a su interés.

c) El examen de las actuaciones y del resultado de la prueba, nos lleva a rechazar dicho intento, al no acreditarse el denunciado error en la valoración de la prueba por parte del tribunal a quo.

El tribunal a quo valora y alcanza la convicción de que "el denunciante ha prestado un testimonio persistente. En efecto, a lo largo del procedimiento -denuncia, declaración en instrucción y en el plenario- ha ofrecido un testimonio coherente y coincidente, sin fisuras ni contradicciones. Se trata, además, de un testimonio rico y preciso en detalles, ajeno a formulaciones genéricas o abstractas, que ofrece plena credibilidad.", "No se aprecian, por otro lado, móviles espurios derivados de relaciones previas o de otro tipo con los acusados."

"Su declaración, por lo demás, aparece rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo."

Examina, a tal efecto, la documental consistente en los WhatsApp, no sin valorar la impugnación planteada por la defensa y por lo tanto con exquisito cuidado, no dejando de advertir que la impugnación que se formula es genérica, a los efectos de que si bien, cabría exigir "para acreditar su autenticidad la correspondiente prueba pericial cuando son impugnadas de contrario ( STS 300/2015 de 19 de mayo), también es cierto que se ha admitido la validez de dicha prueba aun faltando dicha prueba pericial cuando la impugnación es meramente retorica o se hace en términos generales y cuando la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consulta y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia ( STS 375/2018 de 19 de julio), pues: "...la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así..."

La acusada niega, y así se recoge en la sentencia recurrida haber remitido los WhatsApp, pero insiste el tribunal a quo que "Las defensas se han limitado a realizar sobre el particular una impugnación genérica. En el caso del acusado, su defensa apeló a la necesidad de la oportuna pericial, pero semejante alegación se efectuó en el trámite de informe."

Cabría añadir por parte de esta Sala, que bien pudo proponerse prueba pericial al respecto por la defensa en fase de instrucción y no lo hizo, muestra de la inactividad probatoria, que ha caracterizado la actuación de las defensas y en particular de la ahora recurrente, en lo que más adelante insistiremos.

Examinado con dicha cautela los mensajes, no deja de poner de relieve la sentencia: "el contenido de las conversaciones, que revela que entre las partes existía una relación previa al conocer el denunciante extremos significativos sobre la vida personal de los acusados. El contenido de los whatsapp es especialmente revelador sobre este punto, como de los diferentes trámites seguidos entre las partes para consumar el supuesto contrato. En efecto, los mensajes intercambiados entre la acusada y el denunciante (folios 27 y siguientes) describen procelosamente todo el desarrollo de las negociaciones, desde la oferta inicial, a las desavenencias finales. Y en el desarrollo de dichas negociaciones se mezclan cuestiones ajenas, relativas a la vida personal de los interlocutores, que demuestran que existía una relación fluida entre ambos."

Hay para el tribunal a quo otros elementos de prueba, que avalan la credibilidad de la declaración de la víctima.

Así:

- La copia del DNI de la acusada incorporada por la acusación como documental en el trámite de cuestiones previas.

- la titularidad de la cuenta corriente a la que se efectuaron las transferencias.

- La realidad de las trasferencias realizadas.

- Finalmente, la titularidad dominical sobre la finca que se pretendía vender.

Sobre estas circunstancias la sentencia razona: "Sobre la copia del DNI, resultaría inexplicable que el denunciante tuviera en su poder el documento referido si no hubieran tenido lugar las conversaciones y tratos preliminares entre las partes encaminadas a la venta y/o arrendamiento con opción de compra de la vivienda. Sobre el particular, los acusados no han ofrecido explicación alternativa plausible. El examen de los whatsapp es especialmente clarificador. En efecto, tal como consta al folio 55, en el mensaje vía whatsapp de 12 de diciembre de 2019, efectuado a las 10:23:28, el denunciante requiere a la acusada para que le remita una copia de su DNI. El hecho de que el denunciante tuviera a su disposición el documento de identidad parece responder a ese requerimiento.

Respecto de la cuenta corriente a la que se destinaron las transferencias, la titularidad del acusado no ha sido discutida, no obstante no haberse oficiado a la entidad bancaria para verificar este dato. El acusado, lejos de negar este extremo, ha manifestado que era una cuenta corriente donde ingresaba la nómina y que, por circunstancias no suficientemente claras, dejó de utilizarla sin llegar a cancelarla. Lo que sí ha manifestado también el acusado es que dicha cuenta corriente no era facilitada a terceros, de modo que difícilmente pudo ser accesible a terceras personas distintas de los implicados en las presentes actuaciones.

Por lo demás, la operativa bancaria permite concluir que era prácticamente imposible que una persona distinta del acusado cobrara el importe de las trasferencias.

La realidad de las trasferencias, que tampoco ha sido objeto de controversia, resulta de la documental aportada con la denuncia.

La documental aportada -notas simples del Registro de la Propiedad-, acredita que la titularidad dominical de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000, de la URBANIZACION000, de DIRECCION000, no pertenecía a los acusados. Los propios acusados reconocieron este extremo en el plenario, no obstante manifestar que no trataron de vender dicho inmueble."

el contenido de las conversaciones, que revela que entre las partes existía una relación previa al conocer el denunciante extremos significativos sobre la vida personal de los acusados. El contenido de los whatsapp es especialmente revelador sobre este punto, como de los diferentes trámites seguidos entre las partes para consumar el supuesto contrato. En efecto, los mensajes intercambiados entre la acusada y el denunciante (folios 27 y siguientes) describen procelosamente todo el desarrollo de las negociaciones, desde la oferta inicial, a las desavenencias finales. Y en el desarrollo de dichas negociaciones se mezclan cuestiones ajenas, relativas a la vida personal de los interlocutores, que demuestran que existía una relación fluida entre ambos."

Para el tribunal a quo "La prueba practicada permite concluir, en fin, que los acusados simularon ostentar la titularidad dominical de la vivienda, para así ofrecérsela al denunciante, quien confiado en las buenas intenciones de los acusados, realizó diversas transferencias a una cuenta de titularidad del acusado en calidad de reserva de la compraventa o arrendamiento con opción de compra que pretendía efectuar, cantidades que en ningún momento los acusados reintegraron al denunciante."

d) Frente a lo anterior, para el tribunal de instancia, "la versión exculpatoria, en cambio, sustentada en meras conjeturas o hipótesis, en modo alguno ha quedado acreditada."

Califica las declaraciones de los acusados como confusas, extravagantes y no creíbles.

El examen de la prueba practicada lleva a esta Sala a compartir dicha valoración y conclusión.

No otra cosa cabe obtener de la declaración de la recurrente, que recordemos, se acogió a su derecho a no hacerlo en el Juzgado, de manera que su única versión de los hechos es la ofrecida en la vista oral. El tono de sus respuestas es claramente exculpatorio, negando, en general los hechos con significado inculpatorio y explayándose en detalles, o bien superficiales o bien no controvertidos y con escasa relevancia probatoria. Sí hace especial hincapié sobre la teoría conspiratoria de que una tercera persona, de la que a lo sumo se conocería, supuestamente, su nombre, hubiera sido quien suplantó la personalidad de los acusados en la comisión del delito, consiguiendo que las distintas transferencias realizadas por la víctima, fueran ingresadas en una cuenta titularidad del acusado, que ya no usaba y sin su consentimiento y de la que obtuvo su contenido mediante disposiciones en ventanilla, cosa que descubrieron los acusados posteriormente.

Lo anterior, al igual que la negación de la autoría de los WhatsApp, sin embargo, está huérfano de prueba, confiándolo todo a que no han tenido ocasión de probarlo.

Siendo un principio fundamental de nuestro sistema penal, que corresponde a las acusaciones aportar prueba de cargo, regularmente incorporada al procedimiento, también tiene declarado la doctrina del Tribunal Supremo, por todos ATS 795/2020, de 12 de noviembre: "... que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10 , con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001)."

La acusada, desde la fase de instrucción, asistida de letrada, bien pudo proponer diversas pruebas sobre la integridad y realidad de los mensajes de WhatsApp, aportados por la víctima, lo que no hizo, escudándose en la increíble manifestación de que desconocía, más allá de que se le investigaba por una estafa, de la que ignoraba los detalles y que sólo con ocasión de la vista y solicitando se le leyera los escritos de acusación, ha alcanzado a conocer su alcance, razón por la que no ha presentado pruebas.

Es también increíble la versión de la conspiración que da, imputando la autoría a una desconocida tercera persona.

No parece plausible y de hecho no es sustentado por la defensa, que la acusación formulada sea un montaje de la propia víctima, que para empezar ningún beneficio obtendría, salvo que estuviera en connivencia con la tercera persona, para conseguir una condena a la indemnización solicitada.

Pero es que ningún rastro hay de dicha existencia y la sentencia de instancia lo trata correctamente en los siguientes términos: "... la versión exculpatoria acerca de la intervención de un tercero que habría usurpado la identidad de los acusados, no deja de ser confusa y, a la vez, extravagante. Pues en buena lógica no resulta creíble que ese tercero hubiera asumido la personalidad de los acusados en innumerables whatsapp y numerosos correos, revelando datos que solo los acusados podían conocer al referirse a extremos que en algunos casos se referían a su intimidad. Como tampoco es creíble, tal como se ha expuesto, que ese tercero, además, hubiera acudido a la entidad bancaria y sin ninguna dificultad hubiera cobrado el importe de las transferencias. Y por si fuera poco, que los acusados, conociendo estos extremos, nada hubieran hecho para tratar de desvanecer o esclarecer estos extremos, estando a su disposición, al menos en lo que al banco se refiere, la acreditación de los mismos."

Argumentación que no podemos sino compartir.

No sólo no se ha acreditado las anteriores circunstancias, es que ni se ha intentado.

Si no tiene visos de realidad la teoría conspiratoria o que haya sido el propio estafado quien articule estos hechos con una finalidad espuria, lo que resulta conforme a la lógica y experiencia es la versión que dan las acusaciones, para lo que se aporta, no sólo la declaración de la víctima, sino prueba periférica, que ya hemos analizado, que avala la credibilidad de su declaración.

Declaración, que pese a la descalificación que se hace en el escrito de recurso, fue clara, precisa, sin contradicciones ni retractaciones.

Tanto a preguntas de las acusaciones como de las defensas mantuvo la misma versión, que resumidamente se concretaría en que, a partir de la relación que empieza a surgir como consecuencia de la coincidencia de que los hijos respectivos iban a la misma clase, dicha relación, más frecuente de la acusada con la pareja de Claudio, llevó a éste a que, por indicación de su pareja, le hiciera algún favor a aquélla, singularmente llevarla una vez al Centro penitenciario de DIRECCION000, donde se encontraba el coacusado, así como a que en una ocasión le enseñara la casa, pues le habían manifestado a la acusada, la intención de comprar una vivienda de similares características. Sin que, por último, llegara a tener lugar una cena, que, sí fue propuesta por la acusada, para ir tratando detalles de la compraventa.

A poco más se refería la relación, en cuanto a intensidad, que tenían acusados y víctima, lo que no quita para que fruto del siempre problemático chat de padres/madres del colegio, ofreciera algún otro tipo de conocimiento personal, relacionado con el nexo común de los hijos y que saliera marginalmente en los mensajes intercambiados.

Datos sustanciales, como indica la sentencia impugnada, relativos a que estaba en posesión de la víctima una copia del DNI, o el nº de cuenta bancaria del acusado, encaja con mayor lógica en los artificios del engaño, empleados para el plan de vender la vivienda y con el contenido de los mensajes de WhatsApps, que claramente tiene como referencia dicho negocio.

No aprecia, en definitiva, esta Sala de apelación, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte examina individualmente, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado y con ello el recurso formulado.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.