Sentencia Penal 248/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 116/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO. -Por la representación del acusado D. Augusto, se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art 24 de la CE.

Expone el recurrente que si bien su mandante no ha comparecido al plenario, y por tanto no ha podido ofrecer una versión exculpatoria, ello no significa que necesariamente tenga algún tipo de relación con lo sucedido por el mero hecho de encontrarse en una calle cercana al establecimiento en el que se ubican los hechos.

Indica que el testigo D. Rodrigo tras describir los hechos que presenció, reconoció haber perdido de vista a la persona que vio propinando una patada a la puerta del Bar, siendo con motivo de un episodio distinto completamente dirigido por los agentes policiales cuando reconoció al acusado, toda vez que estos le trasladaron hasta el lugar donde tenían retenido a su mandante para que este lo reconociera in situ.

Incide en que dicho reconocimiento se efectuó sin ningún tipo de garantías, siendo normal que el testigo reconociera a la única persona que le estaban mostrando, dando lugar a un reconocimiento viciado y contaminado, sin que además con posterioridad se haya realizado un reconocimiento fotográfico o en rueda.

En todo caso argumenta que el referido testigo en su declaración policial se refirió a un bar "Hermanos Arranz", distinto al objeto del procedimiento, aludiendo además en todas sus declaraciones que el autor al salir del establecimiento portaba una botella de alcohol y una bolsa o neceser de color negra. Objetos que no fueron intervenidos al acusado cuando es parado por los agentes policiales el día de los hechos en una calle cercana.

También que presentando su representado al tiempo de su detención lesiones visibles, como pudieron detectar los agentes actuantes (herida incisa en el tobillo izquierdo, así como heridas superficiales en ambas manos), el testigo no percibió ningún tipo de lesión en el supuesto autor.

Finalmente refiere que los agentes policiales son meros testigos de referencia que acudieron al aviso, sin presenciar los hechos, limitándose a detener al acusado tras el reconocimiento efectuado por el testigo en una calle cercana al lugar de los hechos, sin que tampoco los presenciara el propietario del local, quien únicamente pudo observar posteriormente a través de cámaras de grabación de su negocio como una persona entra en su local y se lleva varias cajetillas de tabaco. Grabaciones en las que no se distingue a nadie, ni se recoge la fecha y la hora, pudiendo por tanto ser de cualquier otro momento anterior o posterior.

En definitiva, considera que no se ha practicado una prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de inocencia del acusado.

B) Subsidiariamente indebida inaplicación de la eximente completa del art 20.1 del CP.

Señala el recurrente que en el informe médico forense, ratificado en el plenario se describe como el acusado (nacido el NUM000- 1991) quien tiene declarada una Incapacidad civil en fecha 23-X-2018 estando tutelado por la Administración, habiendo precisado de Ingresos psiquiátricos con autorización judicial, esta diagnosticado de: Trastorno esquizóide de personalidad. Trastorno insociable de personalidad.Trastorno esquizoafectiva Tipo I- fase maniaca. Abuso de cocaína y otros tóxicos.

Destaca que dicho informe recoge que el acusado debido a los procesos patológicos descritos, desarrolla conductas desadaptadas respecto a la realidad del entorno, generando en muchos casos malestar y conflictos, siendo el cuadro crónico, persistiendo continuamente los síntomas conductuales debidos a sus rasgos caracterológicos, con exarbaciones episódicas.

También que el médico forense en el plenario en lo que respecta al Trastorno esquizoafectiva Tipo I- fase maniaca que padece su mandante indico como estas personas sufren brotes que anulan completamente sus capacidades tanto de comprensión como de actuar conforme a dicha comprensión. Reflejando además que tanto el consumo de sustancias estupefacientes como una inadecuada o inexistente pauta de medicación también afecta negativamente en su conducta.

Indica que si bien el médico forense señala en sus conclusiones, y así lo expuso el perito en el plenario, que "no es posible establecer con total seguridad el estado mental de Augusto en el momento de los hechos, pero su historia clínica parece indicar que pudo obrar sin adecuado control de la realidad y sin control de su impulsividad", no es menos cierto que estamos ante diversos trastornos muy graves y presentes de forma continuada en la figura del acusado que entiende evidencian una conducta, absolutamente impulsiva e irracional. Trastornos que además se ven seriamente afectados por el consumo de sustancias estupefacientes, fundamentalmente cocaína.

Concluye en la pertinencia de aplicar la eximente de alteración psíquica del art 20. 1 del CP imponiéndose una medida de seguridad consistente en libertad vigiada durante 6 meses.

C) Falta de motivación de la pena impuesta, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de su mandante y del art 72 del CP.

Expone el recurrente que pudiendo conllevar la eximente incompleta apreciada conforme al art 66. 2 del CP una rebaja de uno o dos grados para el delito de que se trate, la sentencia impugnada no solo no motiva por qué rebaja la pena únicamente en un grado, sino tampoco la extensión finalmente impuesta, próxima a la máxima, desconociéndose el criterio seguido al respecto.

Por todo ello, refiere que habida cuenta de que no se ha motivado siquiera mínimamente la extensión de la pena, y siendo está muy próxima a la máxima permitida, debería estimarse este motivo de forma subsidiaria a los dos anteriores, condenándose a su mandante como autor de un delito de robo con fuerza concurriendo la eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de 6 meses de prisión y todo ello tras la rebaja de la pena en dos grados.

SEGUNDO.-Centrada así le cuestión, entrando a analizar el supuesto error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ?nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral, que se celebró en ausencia del acusado, quien, citado personalmente en debida forma, optó por no comparecer, cumpliéndose los requisitos previstos en el art 786 de la LECR

Así recoge la declaración testifical de D. Juanpablo, propietario del bar" DIRECCION000" sito en la DIRECCION001 en el que se ubican los hechos, quien señala manifestó "que vive encima del bar, cuando cerró dejó la puerta y todo perfectamente cerrado, le llamaron de la central del sistema de alarma. Bajó y vio; el cristal de la puerta de acceso roto. Tiene una cámara así que pudo ver como entró, deambuló y se llevó unas cajetillas de tabaco (la máquina de tabaco estaba abierta). Recupero lo que había sido sustraído y fue indemnizado por la compañía de seguros".

También del testigo presencial D. Rodrigo, quien tras afirmar que no conocía al acusado, relató como el día de los hechos le vio "como dio una patada al cristal y entró. Cuando salió en la mano llevaba una botella vacía y un bolso negro. Ofreció su descripción a la policía, sin ningún género de dudas le identifico después, pues acompañó a los agentes. No tenía lesiones y se encontraba a unos tres metros del bar".

Y finalmente de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales n° NUM001 y n° NUM002, quienes manifestaron no conocer al acusado con anterioridad a los hechos, relatando el primero que "formaba parte del indicativo Z 20 fueron comisionados por la Sala; cuando llegaron ya se había personado el propietario. Había un empleado de limpieza, D. Rodrigo, que vio todo. Los describió al autor, hicieron una batida en su compañía y él le identificó coincidiendo este sujeto con el descrito inicialmente. El acusado portaba unas cajetillas de tabaco" Afirmando el segundo que "formaba parte del indicativo Z 23. Salió la llamada del Z 20 e hicieron una batida para localizar e identificar al autor de los hechos. Localizaron a un varón en una calle próxima que se correspondía con las características. Espontáneamente el acusado manifestó "he sido yo", no colaboraba. Tenía una lesión en tobillos y manos".

Con dicho acervo probatorio concluye en la perpetración de los hechos objeto de acusación por parte del acusado, habiendo llegado a un juicio de certeza al respecto incidiendo en que el Sr. Rodrigo testigo de estos hechos "fue bien elocuente y preciso en detallar todo lo sucedido, el aviso inmediato a la policía, que se persona en el lugar, con la intervención de efectos en los términos expresados, culminando con la identificación in situ del hoy acusado".

CUARTO.-Pues bien, las declaraciones testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo ha contado con un demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado , sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

De esta forma, ha quedado plenamente en virtud de las declaraciones testificales referidas el que efectivamente el día de los hechos un individuo tras dar una patada en la puerta del bar " DIRECCION000" se apoderó de las cajetillas de tabaco en la forma recogida en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, habiéndose contado como hemos visto, con las declaraciones de los agentes policiales que se personaron en el lugar de los hechos, cuando saltó la alarma del establecimiento, comprobando el estado del mismo, entrevistándose con el testigo presencial D. Rodrigo Así como del propietario del establecimiento quien alertado por la central de alarmas, acudió al mismo comprobando como el cristal de la puerta estaba roto y se habían llevado las cajetillas de tabaco Y del referido testigo que presenció los hechos cuando se encontraba realizando sus funciones como trabajador de limpieza.

Sentado lo anterior frente al claro y contundente reconocimiento por parte del testigo presencial del acusado, como el autor de los hechos, a quien manifestó vio propinar una patada en la puerta del bar, rompiendo el cristal introduciéndose en su interior, facilitando sus datos físicos y de vestimenta a los agentes policiales del indicativo Z- 20, el recurrente efectúa un esfuerzo argumental cuestionando dicho reconocimiento con unas alegaciones que no pueden prosperar.

En este sentido en modo alguno puede entenderse, que como refiere el recurrente, la identificación del acusado por parte del testigo presencial se produjera con motivo de un episodio distinto, ni que fuera dirigido por la policía, apareciendo por el contrario que es el testigo, quien cuando los agentes policiales se personan en el lugar de los hechos, les indica las características fisonómicas y vestimenta que portaba el autor, efectuando con ellos acto seguido una batida, encontrando al acusado en una calle cercana, identificando el testigo al acusado sin género de dudas.

Se trata por tanto de un reconocimiento valido y espontaneo realizado en las inmediaciones del lugar de los hechos tras su perpetración, ratificado en el plenario, sobre el que las partes han podido preguntar y alegar lo que estimaran pertinente, garantizándose los principios de contradicción y defensa, sin que fuera necesario practicar reconocimientos fotográficos ni rueda de reconocimiento al encontrarse ya identificado in situ el supuesto autor.

Al respecto son ilustrativas las manifestaciones del agente NUM002 (del indicativo Z 23), cuando afirma en el plenario como alertados por los compañeros del indicativo Z 20 de las características del supuesto autor, localizaron a una persona (que resultó ser el acusado) coincidente con las facilitadas, en una calle próxima al bar en el que se desarrollaron los hechos, a quien se le intervino en el cacheo las cajetillas de tabaco supuestamente sustraídas. Reflejando el atestado ratificado en el plenario la actitud huidiza del acusado al detectar la presencia policial y la identificación espontanea del testigo al acusado al pasar con el indicativo Z- 20 por donde se hallaba aquel con el indicativo Z-23.

Por otra parte, no existe ninguna divergencia en las declaraciones del testigo en relación con los hechos que presenció, considerando en primer lugar la falta de trascendencia de que en su declaración policial se equivocara en el nombre del bar, puesto que la identificación del lugar de los hechos no ofrece lugar a dudas. Y en segundo lugar, que habiendo manifestado el testigo que vio al autor de los hechos salir del establecimiento portando una bolsa negra y una botella, efectivamente se le intervino la bolsa y los agentes policiales manifestaron que vieron una botella en un contenedor cerca del bar (agente NUM001) interviniéndose las cajetillas de tabaco en los bolsillos del acusado, como consta en el atestado ratificado en el plenario. Extremos todos, coherentes con el relato del testigo presencial, sin que tenga tampoco trascendencia el que el testigo no se percatara de las lesiones que presentaba el acusado, dada la localización de estas, ni la mayor o menor claridad de las imágenes unidas sobre la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento, no tenidas en cuenta en la identificación del acusado.

Los antecedentes referidos evidencian que en modo alguno podemos entender que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como se ha contado con una prueba suficiente, que enervando la presunción de inocencia del acusado permite sostener los hechos declarados probados.

QUINTO. -Entrando a valorar la supuesta indebida inaplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica del art 20. 1 del CP, este precepto recoge como tal "el que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Señala la STS 804/2017 de fecha 11/12/2017 que la jurisprudencia de este Tribunal tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS 29/2012, de 18 de enero).

La doctrina de esta Sala, de la que es exponente la STS 741/2013, de 17 de octubre, ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.20.1 del Código será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP) .

Decía la STS 179/2000 de 4 de febrero que la eximente referida requiere conforme al artículo 20.1 del Código Penal, dos requisitos para su apreciación: 1º) una anomalía o alteración psíquica, que constituye el presupuesto bio-psiquiátrico, y 2º) que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, que integraría el presupuesto psicológico.

Es preciso, pues, que la anomalía que padezca el sujeto activo, dice la Sentencia mencionada, se interponga entre aquél y la norma que establezca la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla, o que pudiendo percibir el mandato o la prohibición que dicha norma contiene, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa.

En todo caso, en atención al distinto grado alcanzado por el efecto psicológico, habrá que apreciar la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión sea total. Cuando no es total y se manifiesta en una disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendencia de sus actos, será causa de atenuación privilegiada, o exención incompleta; y cuando no concurran los presupuestos necesarios para apreciar las dos causas anteriores como completa o incompleta, pero se aprecia una eximente de menor intensidad de la imputabilidad, siendo de poca incidencia en la imputabilidad del agente, se aplicará la atenuante analógica.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada tras indicar como el Ministerio Fiscal solicito la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art 21. 1 del CP en relación con el artículo 20.1 de dicho texto legal, instando la defensa en el trámite de conclusiones definitivas la eximente completa, viene a acoger la primera remitiéndose al informe médico forense de D. Alonso, ratificado en el plenario.

En este sentido señala como el referido perito en el plenario subrayó su diagnóstico en el acusado de trastorno esquizoafectivo con un componente maniaco, indicando como su sintomatología aflora mediante crisis agudas, tratándose de una sintomatología muy abrupta. Así como que el acusado carece de conciencia de enfermedad y su compromiso con la medicación es muy relativo. A lo que ha de anudarse que el abuso de cocaína y otros tóxicos influye muy negativamente, estando dicha circunstancia probablemente detrás de la exacerbación de los síntomas.

No obstante lo anterior, descarta la eximente completa concluyendo que no es posible "alcanzar una conclusión de anulación o grave afectación de las capacidades del acusado", apuntando a la conclusión médico legal de dicho informe pericial: "No es posible establecer con total seguridad el estado mental de Augusto en el momento de los hechos, pero su historia clínica parece indicar que pudo obrar, sin adecuado control de la realidad y sin control de su impulsividad".

Finalmente, en los hechos declarados probados describe "que el acusado con sus facultades intelectivas y volitivas mermadas, como consecuencia del trastorno esquizoafectivo y de la personalidad que padece ...".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que dicha pericial no puede sustentar la eximente que se pretende, al no inferirse efectivamente de la misma, junto con el resto de la prueba practicada, que el acusado tuviera al tiempo de los hechos enjuiciados, anuladas sus facultades intelectivas y/o volitivas, impidiéndole conocer la trascendencia de sus actos y actuar conforme a dicha comprensión.

De este modo en el referido informe de fecha 6/5/2022 apoyado en documentación medica relativa al acusado, se recoge como este que se encuentra tutelado por la administración ha precisado de ingresos psiquiátricos con autorización judicial siendo diagnosticado de: Trastorno Esquizoide de Personalidad. Trastorno Insociable de Personalidad Trastorno Esquizoafectivo Tipo 1 - Fase Maniaca Abuso de cocaína y otros tóxicos.

Por su parte, en la valoración médico legal se apunta que se trata de una persona que debido a los procesos patológicos descritos desarrolla conductas desadaptadas respecto a la realidad del entorno, siendo el cuadro crónico persistiendo continuamente los síntomas conductuales debidos a los rasgos caracterológicos, con exacerbaciones episódicas y compatibles los hechos con una conducta arraigada en su sintomatología psicopatológica.

Informe ratificado en el plenario en el que el perito efectuó una distinción entre el trastorno esquizoide de la personalidad con rasgos permanentes y el trastorno psicoafectivo con componente maniaco que ha evolucionado con crisis de descompensación que produjeron los internamientos, apuntando como la fase maniaca aparece con una sintomatología aparatosa y muy florida.

En definitiva aun cuando está acreditado el primer elemento que integra la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal, a tenor de las consideraciones expuestas, esto es, padecer una "anomalía o alteración psíquica", siendo preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, nos encontramos con que en las conclusiones del informe médico forense en el que incide el recurrente, si bien se señala que a la vista del historial clínico del acusado es posible que este actuara sin adecuado control de la realidad y sin control de la impulsividad, también apunta a la falta de seguridad sobre el estado mental del mismo al tiempo de los hechos.

Estado respecto a los que no puede obviarse las testificales practicadas, que no aludieron a ninguna sintomatología especial, ni particularmente el Informe del SAMUR, que atendió al acusado tras su detención en el que se recoge como estaba "consciente y orientado", sin que por lo demás en el juzgado tras ser ilustrado de sus derechos, solicitase ser asistido por el médico forense (folio 47). Todo lo que no permite entender acreditado la anulación de las facultades del acusado, no desprendiéndose que se hallara en un brote o fase maniaca derivada de su trastorno esquizoafectiva Tipo I.

Incide la STS 1193/2017 de fecha 24/3/2017 en que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia. Habiendo reiterado el Tribunal Supremo entre otras STS 139/2012, de 2 de o STS 2144/2002 de 19 de diciembre entre otras, que las bases fácticas (los hechos probados) de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo.

SEXTO.- Finalmente en cuanto a la supuesta vulneración del artículo 120.3 de la CE por falta de motivación de la pena impuesta, la STS 323/2015, 20 de Mayo de 2015 explica que el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

En lo relativo a la graduación de la pena, como dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr) , si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por su parte, el Tribunal Supremo también en las sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

Y en STS 126 / 2020 de fecha 6 de abril de 2020 nos dice como "Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva".

Finalmente nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su STS 434/2017 de 15 de junio de 2017 que "ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios: a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 («en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal»). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado, en este caso con especial atención al art. 57 CP. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena."

En el supuesto analizado la sentencia impugnada en el fundamento jurídico sexto en cuanto a la individualización de la pena recoge textualmente que "considera que debe imponerse al acusado la pena de un año y diez meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de la libertad vigilada consistente en la obligación de seguir tratamiento psiquiátrico conforme a los artículos 104, 105.1° y 106 del CP por un plazo de dos años".

Se desprende de dicha argumentación, a tenor de la pena prevista para el tipo penal aplicado 237, 238.1 y 241.1 inciso segundo y cuarto del CP en relación con el artículo 235.1. 7 del CP (fundamento jurídico tercero) que nos lleva a una horquilla penológica entre 2 y 6 años de prisión, que el Tribunal a quo ha bajado la pena en un grado la pena (de 1 a 2 años) conforme al artículo 68. 1 del CP. Precepto que dispone como en los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que faltan o concurren, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código.

No motiva por tanto expresamente el Tribunal a quo el por qué baja en un grado y no en dos la pena como le permite este último precepto, ni porque dentro de la extensión resultante (de 1 a 2 años de prisión) la fija en 1 año y 10 meses (esto es 10 meses por encima de la mínima).

Y llegados a este punto si bien se desprende con claridad de la propia resolución impugnada la ausencia de elementos que determinen una mayor incidencia en la pena de la ya apreciada, no reflejando una especial intensidad en la afectación de las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado al tiempo de los hechos derivada de las enfermedades psiquiátricas que padece en la forma reseñada, encontrándonos lejos de la concurrencia de la eximente pretendida ("con sus facultades intelectivas y volitivas mermadas, como consecuencia del trastorno esquizoafectivo y de la personalidad que padece") , no podemos decir lo mismo de los motivos por los que siendo pena mínima de 1 año , la fija por encima de su mitad superior al no extraerse la causa de dicha exasperación de los hechos declarados probados , ni de los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Falta de motivación que ha de llevar a la estimación parcial del motivo, estableciendo la pena de prisión en 1 año, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la libertad vigilada consistente en la obligación de seguir tratamiento psiquiátrico en los términos y duración determinada en la sentencia impugnada.

Añadir que se detecta en la parte dispositiva de la sentencia impugnada un error material de trascripción al no recoger la eximente incompleta de alteración psíquica que viene a apreciar. Error subsanable en cualquier momento conforme al art 267. 2 de la LOPJ

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,