Sentencia Penal 310/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 361/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de D. Héctor, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida en el extremo por el que condena a su representado como autor responsable de: a) Un delito de abuso sexual con acceso carnal sobre persona de cuyo trastorno mental se ha abusado, b) un delito de corrupción de personas con discapacidad necesitadas de especial protección, y c) un delito de exhibicionismo, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - Error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo que de la prueba practicada no puede inferirse que su representado haya cometido los delitos contra Doña Felisa por los que ha sido condenado.

Expone el recurrente que don Héctor ha negado en todo momento haber sido conocedor de las circunstancias de incapacidad que tenía Doña Felisa cuando mantuvo relaciones con ella, siendo sus declaraciones verosímiles y persistentes, afirmando en todo momento que conoció a Felisa a través de una aplicación llamada " DIRECCION011" y también " DIRECCION012", que son aplicaciones de contactos, normalmente, con fines sexuales. Que notó que tenía un tono de voz algo raro, pero Felisa le dijo que no se riese de ella porque le habían operado hace poco del frenillo y por eso sonaba así su voz rara, entendiendo él que le molestaba ese tipo de comentario, por lo cual, no insistió.

También que la relación verbal que mantuvieron no fue muy extensa, puesto que era su contacto a través de una red social para contactos generalmente de índole sexual, donde el sustento de la relación fue el intercambio de videos y fotografías, que él admitió haberle pedido y que ambos se intercambiaron, pensando en todo momento que el interés de ambos era claro y unívoco, siendo de hecho que cuando ella le solicitó quedar personalmente la primera vez, le puso la excusa de que no podía quedar con ella porque estaba enfermo, aunque finalmente, en el transcurso de unos días, se citaron, accediendo aquella a ir a un hotel para mantener relaciones sexuales, sin que en ningún momento el acusado le forzara a hacer algo que ella no aceptase.

Señala que su representado nunca supo de las deficiencias que padecía Felisa quien le pareció una chica normal, algo tímida y que a veces hablaba con un tono de voz un poco raro, pero ella le dio una explicación que a él le pareció desde todo punto de vista verosímil.

Destaca que el contacto que mantenían era a través de una red de contactos, normalmente con fines de establecer relaciones de carácter sexual, cuestión que fue corroborada en el tiempo con el intercambio de videos y fotos con tal contenido, que ambos hicieron de forma consensuada.

Insiste en que su representado jamás tuvo conocimiento de las dificultades cognitivas que tenía Felisa en el momento de los hechos, por lo que nunca tuvo, por ende, conocimiento y voluntad de involucrar a Felisa en un contexto sexual en contra de la voluntad de ella. No existido dolo en la conducta del acusado, quien incide nunca tuvo conocimiento de la antijuricidad de su conducta, entendiendo que mantenía unas relaciones plenamente acordadas y consentidas por ambos, tratándose Felisa de una persona mayor de edad, desconociendo sus especiales circunstancias hasta que se las comunicaron cuando fue detenido.

B).- Vulneración del principio in dubio pro-reo, incidiendo en las argumentaciones anteriores.

Solicita finalmente que con estimación del recurso de apelación se absuelva a su representado de los delitos referidos con todos los pronunciamientos favorables.

Así mismo la representación de Dña. Felisa interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la valoración de la prueba de conformidad con el art 790. 2 in fine en relación con el delito de abuso sexual con acceso carnal, e infracción del art 181.1. 181.2. 181.4 CP, esgrimiendo que en contra de las argumentaciones de la sentencia impugnada ha quedado acreditado que el acusado penetró también analmente a la víctima.

Expone el recurrente que teniendo presente en todo momento las graves dificultades para expresarse que tiene la víctima, considera acreditado dicho extremo de la pericial de las oficiales psicólogas de la Guardia Civil que entrevistaron a la víctima, a quienes esta relató lo sucedido, incluyendo dicha penetración, junto al resto de declaraciones contenidas en la instrucción. Lo que indica habría de motivar, cuanto menos, una elevación de la condena impuesta por el delito de abuso sexual.

C) Infracción del artículo 66. 1. 6 del CP en la individualización de la pena y vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE

Señala en cuanto al delito de abuso sexual con acceso carnal que, si bien es cierto que no constan circunstancias atenuantes ni agravantes, a pesar de los antecedentes no computables que obran acreditas por delitos de la misma naturaleza, aunque la sentencia argumenta que no procede imponer la pena mínima, aduciendo una serie de razones absolutamente sólidas y fundadas, considera que la fijación de la pena en 5 años (un año superior a la mínima) resulta insuficiente en atención a la actuación del acusado.

Incide en que teniendo en cuenta que la víctima consta acreditado que tiene una edad mental de 6 a 8 años, que carecía de cualquier experiencia sexual, de asertividad, que era manipulable, que tenía 18 años biológicos, que había mostrado en numerosas ocasiones a través de grabaciones de audio la evidencia de sus limitaciones y que sufrió una penetración vaginal con lesiones y fue obligada a practicar al condenado una felación, entiende que en modo alguno está justificado que esta conducta sea condenada únicamente con 5 años de prisión, porque refiere ello equivaldría a contravenir el tipo penal y dejar sin contenido ni efecto el marco penológico contemplado por el legislador.

Solicita por tanto que con estimación del presente motivo se proceda a la elevación de la pena de prisión impuesta para el delito de abuso sexual con acceso carnal, entendiendo proporcional en consonancia con la acusación formulada por dicha parte y el Ministerio Fiscal la fijación de la pena de prisión en 7 años, elevándose también por los mismos razonamientos y en proporción con aquellas la extensión de las penas accesorias y medida de libertad vigilada, fijándose en la extensión instada por las acusaciones.

Igualmente entiende que la extensión de la pena impuesta por el delito de corrupción a menores o personas discapacitadas del art 189. 1 del CP es insuficiente a la vista de los hechos probados y los razonamientos efectuados, resultando ilógica y contraria a la razón, no motivándose además las razones por las que se impone la pena mínima al condenado, apartándose de las penas solicitadas por acusación particular y Ministerio Fiscal, conculcando su derecho a la tutela judicial efectiva, generándole indefensión.

Incide en que hubo múltiples archivos enviados de contenido explicito, interesando se impongan las penas y medidas que solicitó dicha acusación en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el acusado, aludiéndose a una supuesta errónea valoración de la prueba, ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba en el extremo que refiere , discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas. Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO.- En el presente supuesto el recurrente no cuestiona la realidad de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada relativos a las relaciones que el procesado mantuvo con Felisa , en las que se intercambiaron fotografías y vídeos con explícito contenido sexual por medio de DIRECCION001, comenzando el procesado a requerir a Felisa para que se hiciera fotografías y vídeos en los que debía mostrarse desnuda parcial o totalmente, remitiéndole Felisa fotos de sus senos, de su pubis, de sus genitales internos y también desnuda de cuerpo entero, enviándole a su vez el acusado alguna fotografía con desnudo integral y otra exclusiva de su pene en erección.

Tampoco el que en la madrugada del 8 de julio de 2017 Felisa envió al acusado dos vídeos a las 03:40 y 03:42 horas, en los que se masturbaba, llegándose a introducir los dedos en su vagina. Ni que en la madrugada de ese mismo día el procesado tras enviar un audio a Felisa acudió a recogerla a las inmediaciones de su domicilio, llevándola hasta un hostal en donde mantuvieron relaciones sexuales, penetrando el procesado vaginalmente a Felisa eyaculando sin preservativo, practicándole Felisa una felación.

En dicho contexto tampoco cuestiona la minusvalía de Felisa, quien tiene reconocido un grado de discapacidad del 65 % por DIRECCION003, en la forma y relevancia que recoge la sentencia impugnada.

Extremos ampliamente probados en virtud de la prueba practicada, descrita minuciosamente en la sentencia impugnada que analiza con precisión el contenido de las declaración de la víctima, acusado (quien admitió el intercambio de fotografías y videos de contenido sexual así como las relaciones sexuales con penetración mantenidas) testificales, periciales ratificadas en el plenario y documental no impugnada, con la entrada y registro practicada en el domicilio del procesado en el que se incautaron dispositivos informáticos y de telefonía y la realización de los correlativos informes tecnológicos.

Lo que viene a cuestionar es que el procesado conociera la discapacidad intelectual de Felisa aprovechándose de ella para la comisión de los hechos que se declaran probados, indicando que nunca tuvo conocimiento de las dificultades cognitivas que tenía Felisa, apuntando a la inexistencia de dolo alguno en la conducta del acusado, quien incide no tenía conocimiento de la antijuricidad de su conducta, entendiendo que mantenía unas relaciones plenamente acordadas y consentidas por ambos, tratándose Felisa de una persona mayor de edad, desconociendo sus especiales circunstancias hasta que se las comunicaron cuando fue detenido.

Pues bien, planteando el recurrente un supuesto error de tipo en la actuación del procesado, la STS 204 /2021 de 4 de marzo señala como decía la STS 722/2020, de 30 de diciembre, refiriéndose precisamente a un caso de error que, todo lo atinente a los elementos internos o psicológicos, o intelectivos, o intencionales y volitivos (conocimiento, ignorancia, error, su superabilidad o no...) es materia perteneciente a la quaestio facti......Estamos ante datos fácticos, aunque se trate de elementos psicológicos o internos no perceptibles sensorialmente. Justamente por ello habitualmente se acreditan a través de indicios, es decir deduciéndolos de datos externos demostrados a través de testigos o documentos. Cuando operan contra reo serán revisables esos elementos invocando la presunción de inocencia: insuficiencia o inaptitud de la prueba practicada para afirmar de forma concluyente la presencia de ese elemento interno,,,,,, Que se trate de un motivo de exculpación (error) no modifica ese planteamiento. La presunción de inocencia extiende su manto protector también al tipo subjetivo. El conocimiento por parte del autor (tipo subjetivo) de los elementos objetivos del tipo ha de quedar acreditado".

A su vez la STS 602/2015 de fecha 13/10 /2015, tras indicar que, la ausencia de dolo - nos situaría en los terrenos valorativos del error de tipo recuerda como, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta.

En el mismo sentido la STS 64/2021, 11/2/2021 remitiéndose a la STS nº 310/2017, de 3 de mayo, señala que "el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica".

CUARTO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo expone con claridad y contundencia como entiende acreditado, habiendo llegado a un juicio de certeza al respecto, que el acusado se percató desde los primeros contactos de la discapacidad de Felisa y se aprovechó de la misma en la perpetración de los hechos que declara probados, apuntando que ha contado con lo que califica una abrumadora prueba de cargo al respecto.

De esta forma, en cuanto al conocimiento de la discapacidad de la presunta víctima y aprovechamiento de tal circunstancia por el acusado, frente a la versión exculpatoria ofrecida por este, quien como hemos visto si bien admitió las relaciones que mantuvo con Felisa con llamadas telefónicas y mensajes de DIRECCION001, con intercambio de fotografías y videos de contenido sexual explicito, durante casi dos semanas, viéndose finalmente personalmente el día 8 de julio de 2017, en el que mantuvieron relaciones sexuales en un hostal en donde indico "estuvieron dos o tres horas", negó que se percatara de la discapacidad intelectual de aquella, la sentencia impugnada apunta como el resultado de la prueba ha desvirtuado dicha afirmación ,a la que no otorga credibilidad alguna.

En este sentido tras describir la declaración de Felisa en la que aprecia ostentosamente la deficiencia psíquica que acredita las pruebas que a continuación describe, apunta a la testifical de Secundino, padre de Felisa, quien refirió que su hija, que contaba con 18 años al tiempo de los hechos "tiene una discapacidad, nunca ha salido de casa sola, necesita apoyos, con el dinero no se maneja , ni tampoco con el tiempo...tenía un 65 por ciento de discapacidad ....en aquella época cuando sucedieron los hechos..... para cualquier persona era evidente la situación de incapacidad, pero con mirarla no, si cuando se habla con ella ...cuando esta con otros niños hasta los niños se dan cuenta y en clase se ríen de ella y se ríen porque decía cosas incoherentes y se expresa de otra manera ...".

También a los siguientes informes:

A) Informe médico forense elaborado por las doctoras Evangelina y Felicisima ratificado en el plenario, en donde aquellas hicieron hincapié en que "fue muy difícil obtener información porque a Felisa le cuesta mucho expresarse, es complicado para ella recordar y a todas luces se aprecia en ella una discapacidad, en la forma de hablar, en el comportamiento...No supo cómo resolver el problema y no tenía conocimientos de sexualidad. Sus padres le contaron que el perfil en las redes se lo abrieron en el colegio.... " Felisa es muy vulnerable."

Informe, en el que se describe que la víctima: "presenta un vocabulario escaso, con frases cortas y estructura pobre" (rasgo que señala perfectamente pudo apreciar la Sala), ciertas dificultades de articulación en su expresión oral, su lenguaje gramatical no es correcto, curso y contenido del pensamiento lento, carece de asertividad, inmadura y muy sugestionable, influenciable y fácilmente manipulable, carece de capacidad de iniciativa y planificación, sus conocimientos en la esfera sexual parecen escasos y muestra mucha vergüenza al tocar este tema". Concluyendo que Felisa padece una discapacidad intelectual (DSM5) con DIRECCION003.

B) Informe elaborados por la Médica forense Inmaculada quien señala también puso el acento en que, "se notaba cuando hablaba que tenía discapacidad intelectual".

C) Informe elaborado por las psicólogas y comandantes de la Guardia civil, agentes NUM008 y NUM009, ratificado en el plenario, en el que afirmaron "que el relato de la víctima fue creíble, en cuanto a que participó en un acto sexual inconsentido", destacando que "desde que la ven se aprecia su discapacidad, siendo manifiesta". Su edad se asemeja a una edad mental de seis o siete años...aceptó salir de casa, pero no sabía para qué y no tenía capacidad para decidir si quería o no participar...Se metió en un laberinto del que no supo salir y explicitó que no quería realizar el acto sexual".

Recoge como en el referido informe se indica que "durante la entrevista realizada a Felisa, de 18 años de edad, se obtuvo un testimonio que se considera verosímil respecto a que tuvo contacto con un señor del que desconoce su nombre, pero ofrece una descripción física detallada, al que tuvo que enviar varias fotografías de partes de su cuerpo tanto con ropa como sin ella y del que recibió también fotografías de la zona genital. Igualmente relató con detalles la existencia de un episodio ocurrido en un hotel consistente en penetración tanto anal como vaginal, felaciones y penetración digital de él hacia ella en la zona genital a la que denomina vulva... Felisa reiteró en todo momento que se sintió obligada y ella no quería".

D) Informe de las Psicólogas forenses NUM010 y NUM011 del equipo psicosocial de los juzgados de DIRECCION013 y DIRECCION014, ratificado en el plenario, quienes señala declararon que: "La discapacidad de Felisa es evidente, siendo muy vulnerable en el terreno social, poco autónoma y no tenía experiencia sexual ni capacidad para autodeterminarse a nivel sexual ni capacidad asertiva para decir que no. Tenía una madurez psicológica muy baja que puede corresponderse con una edad mental de ocho años".

A su vez se remite a los informes no impugnados introducidos por vía documental, entre ellos, el del INT y el emitido por las psicólogas Sras. Palmira y Purificacion, ambas de la " DIRECCION015 y dictamen técnico facultativo de la CAM sobre su grado de discapacidad (de un 65 por ciento ) así como al hecho documentado en las actuaciones de que el padre de la víctima ha sido nombrado su curador representativo en virtud de auto n° 607/2022 dictado el 22/12/2022 por el Juzgado de la Instancia n° 6 de Arganda.

Y al informe de las psicólogas Sras. Valle y María Luisa, facilitadoras de la Unidad de acceso a la justicia de personas con discapacidad intelectual (UAVDI) de la DIRECCION016", quienes acompañaron a la víctima durante su declaración en el plenario, en el que se incide "en su ritmo de pensamiento lento, su discurso lento y pausado, rasgos que ya tenía y así se aprecia, en el momento de la comisión delictiva, al igual que en junio y julio de 2017 ya mostraba deseabilidad social, presentando dificultad para contradecir a su interlocutor persistiendo el riesgo de sugestionabilidad, especialmente cuando no se encuentra en un espacio de confianza, aplicable ello también al momento de la comisión del delito".

Así mismo se remite al contenido de los audios aportados, y a la percepción directa del Tribunal del testimonio de la víctima indicando de forma ilustrativa que "hemos escuchado los audios ...y hemos visto y oído a Felisa en el plenario, acompañada por las psicólogas facilitadoras de la Unidad de acceso a la justicia de personas con discapacidad intelectual (UAVDI) de la DIRECCION016". Es totalmente inverosímil que el acusado pensara que esa forma de hablar solo se debía a una mera timidez, siendo, por otro lado, notorio que, quienes tienen el frenillo al que se refiere el acusado, pueden tener problemas de pronunciación con algunos sonidos o fonemas pero, desde luego, nada que ver con un discurso excesivamente lento y un lenguaje en ocasiones incomprensible e incoherente que supera con creces lo que sería compatible con la forma de hablar de una chica tímida operada de frenillo".

Incide en el contenido de los audios que describe, que señala demuestran lo perceptible de la discapacidad de la víctima, no solo por la forma de hablar y de expresarse sino por la incoherente construcción de frases, los parones etc., que entiende nadie podría interpretar como expresiones creadas por quien tiene plena capacidad.

En esta línea recoge a su vez el audio remitido por el acusado a Felisa el día en que mantuvieron las relaciones sexuales, en la madrugada del 8 de julio de 2017, a las 05:23 horas, indicando como el tono de aquel es "complaciente, condescendiente, paternalista... absolutamente incompatible con un comentario o pregunta dirigido a una mujer adulta y con su capacidad intacta". Así, le dice: ¿Cariño, tu mamá se ha ido ya de casa, ha salido de casa? Respondeee por favooor, ¿tu mamá se ha ido de casa ya? Señala como es ostentoso que el acusado "vocaliza y deletrea de una forma definitivamente compatible con quien se dirige más bien a una niña con escasa comprensión, sin que sea creíble que a una mujer de 18 años sin ningún tipo de discapacidad se le hable así y se utilice ese tono y esa forma de preguntar "por su mamá".

También considera relevante el tono del audio mandado por ella misma al acusado a las 06:26 ("cariño, ven ya por favor") y el audio de la conversación mantenida por Felisa con su madre a las 12:40 horas, tras haberle dejado el acusado en la casa: "Que ya no lo voy a hacer mamá, no lo voy a hacer, claramente con un tono y un tipo de voz en el que se aprecia alguna anomalía, pues repite, articula mal etc". Así como el mensaje enviado por el acusado por DIRECCION001 a Felisa después de haber tenido la relación sexual en el que le pregunta ¿Q pasa se an enterado tus padres verdad?, que expresa mal se compagina con el que se remitiría a una chica de 18 años madura.

En definitiva concluye en que la prueba practicada descrita anteriormente, con los informes periciales emitidos, que califica como unánimes y concluyentes son incompatible con la versión del procesado, entendiendo acreditado, habiendo llegado a un grado de certeza al respecto, no solo los hechos admitidos por el procesado, sino la plena consciencia por parte de este de la discapacidad de Felisa y el aprovechamiento de la misma en la forma que recoge en los hechos declarados probados para desplegar contra ella la conducta sexual que describe, obteniendo un consentimiento viciado y por tanto invalido.

QUINTO. - Los antecedentes referidos evidencian como la inferencia del Tribunal a quo, también sobre el elemento subjetivo cuestionado, resulta lógica y concluyente conforme a las máximas de experiencia, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un exhaustivo análisis de la prueba practicada, viene a reflejar la incompatibilidad de las manifestaciones exculpatorias del acusado sobre el desconocimiento de la discapacidad de la víctima, con el resto de la prueba practicada.

De esta forma, efectivamente a la objetivación a través de la documental e informes periciales de la discapacidad psíquica de Felisa (con un grado de discapacidad del 65 % conforme al dictamen técnico facultativo de la CAM) presentando necesidades educativas especiales asociadas a tal discapacidad, con las repercusiones intelectuales, sociales y personales reflejadas en los hechos declarados probados, concordante con los informes periciales, no rebatidos por el recurrente, en modo alguno puede sostenerse que el acusado no se percatara de dicho déficit y no aprovechara dicha circunstancia para la perpetración de los hechos, siendo demoledora la prueba incriminatoria al respecto.

En este sentido con independencia de que basta oír a la presunta víctima, como así ha reflejado el Tribunal a quo desde su inmediación, para detectar su deficiencia mental y la falta de capacidad para otorgar un consentimiento consciente y libre a la conducta sexual desplegada, dada su forma de expresarse, pensamiento lento y pobreza de su lenguaje, a la declaración del padre de la víctima reflejando sus limitaciones evidentes "nunca ha salido de casa sola ...necesitaba apoyos....para cualquier persona era evidente la situación de incapacidad ....cuando se habla con ella ...hasta los otros niños se dan cuenta", se unen los contundentes y coincidentes informes periciales "a Felisa le cuesta mucho expresarse ....a todas luces se aprecia una discapacidad, en la forma de hablar ...en el comportamiento.....no tenía conocimiento de sexualidad.....( manifestaron las médicos forenses Evangelina y Felicisima ). "Se notaba cuando hablaba que tenía discapacidad intelectual" (médico forense Inmaculada). "Desde que la ven aprecian su discapacidad, siendo manifiesta ...su edad se asemeja a una edad mental de 6 0 7 años" (psicólogas, oficiales de la Guardia Civil NUM008 y NUM009). "La discapacidad de Felisa es evidente...siendo muy vulnerable en el terreno social...no tenía experiencia sexual ni capacidad para autodeterminarse a nivel sexual, ni capacidad asertiva para decir que no ...tenía una madurez psicológica muy baja que puede corresponder con una edad mental de ocho años ..." (psicólogas forenses NUM010 y NUM011).

También el contenido de los audios y mensajes trascritos en le sentencia impugnada que reflejan la vulnerabilidad de la víctima y la plena consciencia del acusado de su discapacidad, con la clara asimetría de la relación, adoptando una actitud paternalista y manipuladora , dirigiéndose a ella como si de una niña se tratara, sin que pueda obviarse además la diferencia de edad existente entre la víctima (de 18 años de edad al tiempo de los hechos y el procesado de 40 años por cuanto nacido el NUM000/1976).

En definitiva, se ha contado también en relación con el extremo cuestionado con una contundente prueba de cargo que acredita como el acusado no incurrió en error alguno, siendo plenamente consciente de la discapacidad psíquica de la víctima, de la que se aprovechó para obtener un consentimiento viciado. Discapacidad que como hemos visto es notoriamente apreciable desde que se tiene contacto con ella y más considerando el tiempo durante el que el procesado se relacionó con la víctima, reconociendo aquel al menos que se prolongó durante unas dos semanas, en las que se comunicaron no solo mediante redes sociales sino también por llamadas telefónicas y mensajes de DIRECCION001 (constan en las actuaciones al menos 10 llamadas telefónicas, seis mensajes de DIRECCION001 y dos llamadas de DIRECCION001), quedando finalmente personalmente el día 8 de julio de 2017 en el que el procesado tras recoger a Felisa en las inmediaciones de su domicilio la llevo hasta un Hostal sito a 16 KM , en el que mantuvieran las relaciones sexuales referidas, permaneciendo en el mismo según la declaración del procesado "dos o tres horas".

Se ha contado pues con una prueba de cargo, correctamente valorada, que evidencia la realidad de los hechos declarados probados, sin que sea tampoco de aplicación el principio in dubio pro-reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos".

SEXTO. - Entando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, en primer lugar, en relación con la supuesta errónea valoración de la prueba respecto al delito de abuso sexual, esgrimiéndose que ha quedado acreditado además que el procesado penetró también analmente a la víctima en el hostal al que acudieron el día 8 de julio de 2017, solicitando que esta Sala declare probado tal extremo, el recurrente pese a invocar el artículo 790. 2 de la LECR efectúa una errónea interpretación del mismo, obviando que esta Sala no podría efectuar una valoración de fondo agravando la situación del acusado, en base a la prueba personal que apunta, al carecer de la inmediación necesaria en juicio con todas las garantías, sin que con independencia de dicha prueba personal existan elementos objetivos en que fundarla.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En la misma línea como señalaba la STC de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

En todo caso no puede entenderse que la sentencia incurra en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, considerando como hemos visto que analiza la totalidad de la prueba practicada, resultando lógica la inferencia sobre la falta de acreditación de la penetración anal, no admitida por el procesado, teniendo en cuenta que la víctima en el plenario si bien se refirió a la penetración vaginal y a la felación, negó expresamente que se produjera la penetración anal "le obligaba a chuparle el pene...fue el pene con la vulva...no por algún otro sitio", sin que exista otros elementos objetivos que sostengan dicha penetración anal , considerando que el informe médico forense que aprecio en Felisa "equimosis en carúnculas himeneales a las 3 horas y 9 horas y leve desgarro en horquilla vulvar a las 6 horas, sin sangrado", no aparece detectara lesión en la zona anal.

Con dichos precedentes, resultaría a todas luces insuficiente los testimonios de referencia a que se refiere la recurrente de las facultativas que entrevistaron a la víctima, a quienes esta relató lo sucedido, incluyendo dicha penetración, al carecer de elementos objetivos que los sustentes Ni la declaración en la fase de instrucción de la víctima que aparece se prestó sin asistencia de las partes personadas, no habiéndose introducido en el plenario.

En este sentido en cuanto a los testimonios de referencia la STS 129/2009 de fecha 10/2/2009 remitiéndose a la STS de 27 de enero de 2009 de forma ilustrativa alertaba de la limitación probatoria de los mismos, expresando que "no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECrim tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal...".

SEPTIMO. - Respecto a la supuesta infracción del artículo 66. 1. 6 del CP en la individualización de la pena y vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, señala la STS 323/2015, 20 de Mayo de 201 el deber de motivación, ciertamente, no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Así, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

No obstante, también reproduce esta Sala la jurisprudencia constitucional que en interpretación de los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, aunque entienda que no se cumplimenta dicha exigencia, en los términos expresados en el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal en su concreción individualizadora de la pena, tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta.

Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr), si bien su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente.

Por su parte el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

Recuerdan las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero como el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

A su vez en cuanto al delito sexual con acceso carnal del artículo 181. 1 2 y 4 del CP aplicado, vigente al tiempo de los hechos al entenderlo más beneficioso que la actual regulación tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (extremo no impugnado), preveía una horquilla penológica de cuatro a diez años.

Por su parte el artículo 189. 1 a del CP relativo al delito de corrupción de menores preveía una pena de prisión de 1 a 5 años (y prevé en la regulación actual). Determinando el artículo 66. 1 y 6 del CP 6.ª que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes los jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En el supuesto analizado la sentencia impugnada en el fundamento jurídico sexto al determinar las penas a imponer , en cuanto al delito de abuso sexual del art 181, 1, 2 y 4 del CP tras apuntar que el acusado carece de antecedentes penales computables y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, dentro de la mitad inferior de la pena, considera que la actuación del procesado no es merecedora del umbral mínimo absoluto de 4 años y un día, dada las características de la víctima quien tenía muy disminuida su capacidad resolutiva, carecía de iniciativa y tenía una edad mental de una niña entre seis y ocho años. Y de los hechos, en los que el procesado planifica todo milimétricamente y teledirige a Felisa "para que salga de su casa, cuando siempre iba acompañada, casi de madrugada y cuando ya su madre se había ido a trabajar, situación que facilita sus planes y sobre la que se asegura perfectamente...", llevándola hasta un hostal en coche a 16 km de distancia en una encerrona sin posibilidad alguna de escapatoria.

Concluye en la pertinencia de fijar la pena en 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación y comunicación por un periodo de siete años - artículos 48 y 57.1.2° CP-, medida de libertad vigilada - art. 192. 1 y 3 inciso último del CP- por tiempo de seis años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de ocho años ( art. 192. 1 y 3 inciso último del CP.

Por su parte en cuanto al delito de corrupción de menores dentro de una horquilla de 1 a 5 años de prisión, fija la pena en su extensión mínima, esto es 1 año y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación y comunicación por un periodo de tres años ( artículos 48 y 57.1.2° CP), medida de libertad vigilada por tiempo de tres años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de cuatro años - art. 192. 1 y 3 inciso último del CP-.

Los antecedentes referidos reflejan como la sentencia impugnada en cuanto al delito de abuso sexual con acceso carnal refleja con coherencia las razones por los que fija la extensión de la pena, dentro de su mitad inferior en un año por encima del mínimo legal, sin que el recurrente objetive los motivos por los que considera que la pena finalmente impuesta no es proporcional a los hechos, efectuando una serie de alegaciones sobre la gravedad de los mismos ya tenidos en cuenta por el legislador en la fijación de la pena o de las concretas circunstancias de la víctima y de los hechos ya considerados en la sentencia impugnada para apartarse del mínimo legal en un año.

A su vez en cuanto al delito de corrupción de menores, la imposición de la pena en su extensión mínima no necesitaba de mayor motivación específica, no existiendo tampoco en este supuesto elementos objetivos que permitan una graduación de la pena en una extensión mayor, volviendo a incidir el recurrente en extremos como la existencia de varios videos de contenido sexual explicito, que vienen a formar parte del tipo legal aplicado, sin otros elementos objetivos ante la ausencia de antecedentes penales computables del acusado así como de agravantes, que permitan a esta Tribunal elevar la pena impuesta por el Tribunal a quo dentro de los parámetros legales previstos.

Al respecto la STS 629/2022 de fecha 23 de junio de 2022 incide en que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. Esta doctrina se reitera en la STS nº 28/2020, de 4 de febrero, que cita la STS nº 199/2017, de 27 de marzo.

Señala la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Por lo demás las penas accesorias impuestas resultan coherentes y proporcionales a las penas de prisión y a la naturaleza de los hechos conforme a los artículos 48, 57, 1 y 2 y 192 1 y 3 inciso último del C.P.

OCTAVO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,