Sentencia Penal 448/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 513/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, considera vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que despliega, a su vez, en una triple alegación. A) Recuerda que en el acto de la vista oral, a modo de cuestión previa solicitó del Tribunal la alteración del orden de la práctica de la prueba, al amparo de lo establecido en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de tal modo que el acusado declarase en último lugar a fin de garantizar un mejor derecho de defensa. La petición fue desestimada por la Sala de instancia, frente a lo cual se formuló la oportuna protesta. Entiende el recurrente que solo en la forma que postula, con pleno conocimiento de las pruebas practicadas de cargo podrá ejercerse por el acusado en plenitud el derecho al silencio o administrar cuanto hubiera sido más conveniente para su defensa. B) Asimismo alega la defensa que en el acto de la vista oral planteó como segunda cuestión previa la necesidad de reubicar al acusado en estrados, de forma que pudiera sentarse al lado del abogado defensor para poder de este modo establecer una comunicación fluida y permanente y potenciar así el derecho de defensa. La presidencia del Tribunal denegó la petición en contra de "la más autorizada doctrina constitucional". C) En tercer lugar se refiere en este motivo primero a la prueba denegada indebidamente con vulneración del derecho a la prueba y generando indefensión. Concretamente abarca esta queja a las dos periciales propuestas -tanto en el escrito de defensa como al comienzo de la vista oral- consistentes en que por médico forense o psicólogos o psiquiatras adscritos a la Audiencia Provincial o al Tribunal Superior se dictaminase si el procesado "tiene los caracteres propios de una persona que realice actos contra la libertad sexual", y que se emita "informe de fiabilidad del informe de evaluación y diagnóstico de la Fundación Márgenes y Vínculos " obrante en las actuaciones y reproducido en juicio respecto de la credibilidad del testimonio de Lorenza. Ambas pericias fueron denegadas, formulándose la oportuna protesta a efectos de recurso.

2.- Como segundo motivo el recurso combina la denuncia de error en la valoración de la prueba con el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , al pronunciarse la condena basándose únicamente en las declaraciones incriminatorias de las perjudicadas sin que puedan tenerse por tales las corroboraciones periféricas que contiene la sentencia. Tras cita jurisprudencial en torno a la declaración de la víctima como prueba, se refiere el recurso a los elementos de la verosimilitud y la persistencia incriminatoria. * En cuanto al primero sostiene que únicamente el testimonio de Lorenza viene "corroborado" por un sedicente informe de valoración del testimonio, pero no el de Bernarda ni el de Fermina, dado que por las acusaciones no se propusieron otras pruebas (testificales de quien podía haber conocido los hechos). Por toda corroboración periférica, la Sentencia apunta a una conversación de whatsapp entre el acusado y Bernarda, sin mayor esfuerzo argumentativo al respecto. El informe de la Fundación Márgenes y Vínculos presenta tales carencias, omisiones y errores que no puede aceptarse: no acredita las bases metodológicas y científicas, ni la cualificación de los peritos que lo emiten, ni documenta la información obtenida (entrevistas, cuestionarios...) por lo que carece de la necesaria rigurosidad científica. * En lo referente a la persistencia incriminatoria se nos dice que ninguna de las declaraciones de las perjudicadas se ha realizado sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, y se pone de manifiesto que ni siquiera las denunciantes aciertan a concretar el día o días, mes o año en que ocurrieron los hechos.

3) Como motivo tercero se esgrime también error en la valoración de la prueba pero referido más concretamente a la presunta agresión sexual que se declara cometida sobre Bernarda, y correlativa infracción de ley por indebida subsunción de los hechos en el delito del art. 183 CP. Razona el recuso que por elementales garantías jurídico-penales, la comisión del delito tiene que resultar absolutamente probada. La sentencia no aporta dato alguno que pueda precisar dónde o cuando se habría producido esta agresión. Tampoco dedica ni una línea a motivar por qué alcanza la Sala el convencimiento de que se ha producido una agresión sexual. Ningún elemento periférico de corroboración guarda relación con estos concretos hechos, y la aludida conversación de whatsapp nada tiene que ver con esta concreta imputación. No hay, en definitiva, prueba alguna de la agresión sexual, al no poder tenerse por probado el elemento de la violencia.

4.- Como motivo siguiente se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este lugar el recurso se remite a las denuncias de insuficiencia y error de valoración probatoria anteriormente expuestas, para concluir que la prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de condena.

5.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva. Sustenta el recurrente este motivo en la consideración de que la Sala sentenciadora ha dejado sin respuesta tres cuestiones: * la impugnación de la prueba pericial efectuada con relación al informe de la Fundación Márgenes y Vínculos realizada por la defensa al entender que dicho informe no cumple los mínimos de calidad, al ser incompleto, insuficiente y falto de respaldo documental sobre las fuentes. * la falta de concreción de los medios periféricos que apoyen la condena por delito de agresión sexual respecto de Bernarda. *la absoluta indeterminación de los hechos objeto de acusación, que por ejemplo se traducen en la remisión a "fechas no concretadas".

6.- Como siguiente motivo denuncia el recurso la indebida aplicación de la figura del delito continuado, pues a lo sumo, el acusado debió ser condenado por un solo delito de abusos sexuales continuado y no por tres delitos.

7.- A continuación, por cauce de infracción de ley se denuncia la indebida aplicación del artículo 123 del Código Penal, dado que nunca debió la sentencia incluir en la imposición de costas las devengadas por la acusación particular, dado que su intervención fue superflua e irrelevante. No se cumplen por lo tanto los requisitos establecidos por la Jurisprudencia para que proceda esta condena en costas.

Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra de contenido absolutorio, o, subsidiariamente, se modifique la condena "en los términos expuestos en los precedentes motivos".

SEGUNDO.- Resumido en tales términos el recurso de apelación, hemos de comenzar descartando la virtualidad inherente a la denuncia de vulneración del derecho a la prueba (apartado C del motivo reseñado en primer lugar) por denegación de las periciales forenses pretendidas por la defensa.

No podemos más que remitirnos a fin de evitar innecesarias reiteraciones a lo ya expuesto en el Auto de 29 de noviembre, por el que esta Sala ha denegado la celebración de vista y la práctica en segunda instancia de las mencionadas pruebas. La decisión de la Audiencia Provincial al denegarlas merece nuestro firme respaldo y no puede deducirse en modo alguno que ello represente la más remota indefensión material para el ejercicio en plenitud del derecho de defensa.

La búsqueda de un "perfil" de delincuente resulta impensable en el ejercicio del derecho a la prueba, y no otra cosa es cuanto cabe deducir que pretendía la defensa del acusado al solicitar la realización de pericia forense para determinar si éste " tiene los caracteres propios de una persona que realice actos contra la libertad sexual".

Por otra parte, hemos de insistir en que a quien corresponde la valoración de la fiabilidad o bondad en general, de una prueba (en este caso la pericial elaborada por la Fundación Márgenes y Vínculos en cuanto al examen de una de las víctimas y su testimonio) es al Tribunal que preside el juicio, y no al médico o psicólogo forense, pues ello equivaldría a subvertir su papel. Es constante la Jurisprudencia a la hora de afirmar que, por oficial que resulte un informe, y pese a la imparcialidad que caracteriza a los médicos forenses, su opinión científica constituye una prueba a valorar por el órgano sentenciador, que no se sobrepone a la virtualidad acreditativa de las demás pruebas ni goza de preferencia dado que nuestro sistema procesal no participa de la naturaleza de la prueba tasada. Como hemos afirmado en anteriores ocasiones, no puede convertirse la pericia en un género de suplantación de la verdad que solamente corresponde establecer al Tribunal a la vista del conjunto de la prueba. Esta conclusión ha sido particularmente proclamada por el Tribunal Supremo al abordar los informes sobre credibilidad psicológica de testigos (en especial menores de edad). Véase, por ejemplo, la STS de 30 de enero de 2019 (ROJ: STS 226/2019). Pero sin duda abarca el conjunto de las pruebas periciales que puedan verse introducidas en cualquier proceso.

Con incuestionable precisión lo recuerda la STS de 17 de enero de 2019 (ROJ: STS 111/2019) FJ 5º, al decir (con cita de otras anteriores de idéntico criterio) que: "conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).

Ya por último, hemos de descartar la alegación del supuesto principio invocado por la defensa en el acto de la vista oral (minuto 8:45 de la grabación) que según el Letrado ha sentado la Jurisprudencia y que sostiene que en materia de prueba "más vale el exceso que por defecto".

TERCERO.- Tampoco apreciamos que se haya producido indefensión al acusado al ser desestimadas las pretensiones planteadas por su defensa de alteración del orden en la práctica de los medios de prueba o de "reubicación" en la Sala del lugar que ocupa aquél para situarlo en estrados sentado de forma inmediata a su Letrado.

1.- No se desconocen los pronunciamientos jurisprudenciales -ni la práctica seguida en algunas ocasiones- a la hora de aplicar la flexibilidad que permite el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A tenor de lo dispuesto en tal precepto, las pruebas en el acto de la vista oral se practicarán por el orden que hayan sido propuestas, comenzando por la testifical, si bien el Presidente del Tribunal puede alterar este orden a instancia de parte o bien de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

Ciertamente, un notable sector doctrinal ha defendido la conveniencia de que el acusado intervenga en la vista oral en último lugar, disponiendo de este modo de un conocimiento integral de las pruebas que se hayan practicado (a su favor o en contra), lo que a la vez le permitirá dimensionar el valor de sus silencios o el sentido de las respuestas que, en su caso, se muestre dispuesto a ofrecer. La STS 729/2016, de 4 de octubre (ROJ: STS 4335/2016), se hace eco de esta posición que se cita en el recurso, y señala que "entra dentro de la lógica que, si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intentara una vez practicadas las pruebas, de forma que pudiera reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas". Pero no dispone la Sala II en modo alguno que el transcurso del juicio y la sucesión de los medios de prueba de acuerdo con el orden establecido en el artículo 701 implique indefensión. En realidad, en la Sentencia citada, de lo que se ocupa el Tribunal Supremo es de resaltar la improcedencia de exigir al acusado que diga la verdad, y cuida de salvar la necesidad de siempre los acusados sean advertidos de su derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que implica el de no contestar a alguna o algunas preguntas que se le formulen por cualquiera de las partes e incluso por su propia defensa.

En todo caso, no resulta en absoluto de recibo el extraer de estas consideraciones generales base suficiente para denunciar la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías en el caso concreto en que no se accedió por el Tribunal a la alteración del orden de la prueba solicitado por la defensa.

La alegación, en consecuencia, ha de resultar desestimada.

2.- Igual suerte ha de correr la que se incluye en el mismo motivo al denunciar que no se permitió al acusado sentarse en estrados junto al letrado que ejercía su defensa. Se sostiene en el recurso que esa proximidad hubiera permitido establecer entre el abogado defensor y el acusado una comunicación fluida y permanente, y potenciar el derecho de defensa.

De igual modo que sucede en el extremo anteriormente analizado, el recurso trata de convertir en regla general apriorística una de las consideraciones (no nucleares) contenida en la STS de 30 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1783/2019), en torno a la proximidad física (en estrados) del acusado y su defensa. En cualquier caso, cuanto observamos es que el punto concreto del motivo analizado no hace más que basarse en reflexiones de índole notablemente abstracto, sin descender a comentario concreto alguno que relacione un menoscabo tangible del derecho de defensa con lo ocurrido en juicio.

Pero es más: lo que se omite en el recurso es la continuación de la cita extractada, y precisamente en la misma Sentencia, lo que exige la Sala Segunda para poder entrar en una consideración profunda de la queja es que se demuestre en qué medida la denegación de esa proximidad física solicitada ha derivado en una verdadera y material indefensión. Así, señala la resolución reseñada que: "No se efectúa un dato concreto que sucedió, o pudo suceder, en el desarrollo del juicio que pudo ser precisa esa proximidad y cercanía, más allá de una genérica queja del rechazo de la petición de proximidad del acusado. Por ello, con independencia de que en determinados casos que podrá valorar el Tribunal, fuera positiva esa proximidad, como señala el art. 42.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en este tipo de procesos, si esto se alega en casación debe incidirse en cuál fue la indefensión, en qué momento, ante qué medio probatorio que se estaba practicando y en qué medida la acción de la defensa hubiera permitido alterar el proceso valorativo ante una prueba concreta, por lo que se desestima este punto". (FJ 6º).

Tan sesgado planteamiento del motivo ha de conducir inexorablemente a su desestimación.

CUARTO.- El núcleo de la impugnación descansa en la denuncia de error en la valoración de la prueba, en inmediata relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de cargo.

1.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos combinados que sustentan esta vía de impugnación, dejaremos constancia, como hemos hecho reiteradamente, de algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sala, "Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim".

Ahora bien: el elemento de la inmediación no faculta al Tribunal que celebra el juicio para imponer una interpretación de las pruebas que resulte intangible, ni puede tampoco servir a la parte que se muestra conforme con la sentencia de instancia para escudarse en la relación directa que tiene el Tribual con la prueba reclamando de tal modo una suerte de intangibilidad de la lectura de la misma realizada por la Audiencia provincial. En suma, el conjunto de factores que caracterizan a la inmediación no pueden, pese a su indiscutible valor, considerarse un impedimento para analizar la tarea interpretativa realizada ya en la fase de recurso.

Cuanto nos corresponde, en correcta delimitación de esta posibilidad, y atendiendo al marco en el que contempla el artículo 790.2 de la Ley procesal penal el recurso de apelación, es llevar a cabo una verificación inicial -desde la óptica de la presunción de inocencia- acerca de la suficiencia de la prueba de naturaleza incriminatoria, y de su exteriorización motivada; en segundo lugar, un análisis acerca de la racionalidad, del ajuste a los cánones de la lógica interpretativa, de la tarea realizada por el órgano sentenciador sobre el elenco de pruebas -incriminatorias y de descargo- practicadas en la vista oral. Al lado de todos estos aspectos, centrados particularmente sobre el ámbito de la prueba, habrán de situarse las cuestiones que afecten a la posible infracción de garantías constitucionales o al despliegue de los elementos que rodean la construcción de los tipos penales cuando el motivo se encauce a través de la infracción de ley.

2.- Del mismo modo, recordaremos que en torno al derecho fundamental a la presunción de inocencia, se cuenta ya con un más que amplio elenco de pronunciamientos, dimanantes tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, de los que extractaremos una breve síntesis como parámetro de enjuiciamiento.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: "Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): " este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , "[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]".

QUINTO.- Se cuestiona en el presente recurso la decisión de condena de la Audiencia provincial al entender la defensa que se ha basado únicamente en las declaraciones incriminatorias de las víctimas, con una clara insuficiencia de los requisitos exigibles para que dicha prueba se convierta en sustento suficiente. Al citar la Sentencia de esta Sala de lo civil y penal 301/2022, de 6 de septiembre, el recurso viene a reprochar al órgano sentenciador una cierta aceptación acrítica de la declaración de la víctima, en contra de lo que debe ser la aplicación ponderada del Derecho huyendo de cualquier planteamiento mecanicista.

El motivo pivota sobre diferentes bases. De entre ellas destacan:

- la ausencia de corroboraciones periféricas añadidas al testimonio de las víctimas, pues no considera el recurrente que puedan tenerse por tales la conversación de whatsapp que consta trascrita a los folios 35 y 36 del sumario ni tampoco el informe sobre credibilidad del testimonio (pericial psicológica) referente a la menor Lorenza.

- aunque en motivo distinto, pero también por carencia de corroboración alguna, denuncia el recurso la insuficiencia probatoria para considerar cometido el delito de agresión sexual sobre Bernarda.

SEXTO.- Con carácter general, pero con mayor intensidad cuando nos enfrentamos a hechos de naturaleza delictiva cuya acusación se apoya en relatos personales de la víctima, la sentencia debe hacer un ejercicio de precisión de la prueba y su valoración a través de la motivación que valide sin ambigüedad el vencimiento de la presunción de inocencia. No caben automatismos, pues al derecho de la víctima acompaña indefectiblemente en un sistema de respeto constitucional el del acusado a la presunción de inocencia, sin cuya firme salvaguarda se estaría negando uno de los mayores avances del Estado de Derecho y del garantismo penal.

Conviene, por la relevancia de esta ponderación, dejar sentados nuestros parámetros de enjuiciamiento.

1.- Como -entre otras- nos recuerda la STS de 1 de marzo de 2018 (ROJ: STS 620/2018), dictada precisamente en recurso de casación contra sentencia de condena por delito contra la libertad sexual: "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4)."

2.- Por otra parte, como dijimos en nuestra STSJM de 1 de febrero de 2022 (RPL 15/2022), al referirnos a lo que se conoce como la situación "límite de riesgo" para el derecho fundamental a la presunción de inocencia: "cuando la única prueba de cargo es la declaración de la víctima resulta exigible una motivación reforzada. Así se establece, por ejemplo, en la STS 29/2017, de 25 de enero, en cuanto expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena".

SÉPTIMO.- La Audiencia provincial condena al acusado por los episodios continuados de conducta sexual sobre sus tres nietas, siendo éstas menores de edad: tocamientos en las zonas genitales con ánimo libidinoso en reiteradas ocasiones.

1.- Se mencionan en la sentencia como medios de prueba considerados por la Sala las testificales de las tres víctimas, explicitando el Tribunal la credibilidad que merecen a la luz de una serie de consideraciones (FJ 1º) que sistematizamos a modo de resumen en los siguientes apartados:

A) En cuanto a la credibilidad subjetiva:

- ante la coherencia de las manifestaciones, sin contradicciones en la versión de los hechos, afirmándolos con contundencia y sin vacilaciones ni dudas, con espontaneidad y rapidez en las contestaciones a las preguntas que se le formularon por todas las partes.

- No justificándose en el acto del juicio oral que las versiones de los hechos mantenidas por las testigos en el juicio oral se contradijeran en alguna circunstancia relevante con lo que hubieran declarado en la fase procesal de instrucción de la presente causa.

- la inexistencia de ninguna relación entre ellas y el acusado de la que pudiera derivar un interés en las mismas de imputar al acusado hechos que no hubieran ocurrido.

B) En cuanto a la corroboración:

- Siendo también un hecho corroborador de los testimonios de (las tres) la transcripción de una conversación por WhatsApp de evidente significado sexual entre el acusado y Visitacion, trascrita en el atestado a los folios de 35 y 36, cuya realidad y contenido no fue negada por el acusado en el juicio oral, donde el acusado se limitó a reconocer que el número del teléfono utilizado en dicha conversación le pertenecía, pero que no recordaba dicha conversación.

- finalmente, también corrobora la versión de las testigos el informe escrito obrante a los folios 217 y siguientes del sumario, emitido por las Psicólogas AO-06225 y AO-05640, del Programa de Evaluación, Diagnóstico y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual, de la Junta de Andalucía, que vino a ser mantenido por sus autoras en el acto del juicio oral, del que resulta que Lorenza presentaba sintomatología relacionada con la violencia sexual, consistente en sintomatología depresiva, problemas del sueño y déficit de autoestima .

C) Sobre la persistencia en la incriminación, dice la Sentencia:

- No justificándose en el acto del juicio oral que las versiones de los hechos mantenidas por las testigos en el juicio oral se contradijeran en alguna circunstancia relevante con lo que hubieran declarado en la fase procesal de instrucción de la presente causa.

2.- A la luz de estos razonamientos, cuanto puede apreciarse es una firme convicción de verdad por parte de la Sala, basada en la apreciación de la sinceridad del testimonio, y avalado por dos corroboraciones periféricas:

- una conversación de whatsapp en lo que afecta a Bernarda, que consta trascrita a los folios 35 y 36 del sumario, y que -como señala la sentencia- tiene un inequívoco contenido sexual, verdaderamente innegable, donde el acusado evidencia su descarada e insistente intención de mantener relaciones sexuales con su nieta.

- el informe psicológico realizado a Lorenza, que consta por escrito incorporado a los folios 216 y siguientes del sumario, y que fue ratificado en el acto de la vista oral, y sometido a la oportuna contradicción.

Los elementos corroboradores de un testimonio constituyen un añadido que tiende a soportar -desde un punto de vista evaluable objetivamente- el juicio de veracidad al que ha de someterse el relato personal y subjetivo. La importancia de estos elementos a la hora de otorgar credibilidad al testimonio de la víctima reside en su engarce lógico con éste; solamente un racional y lógico encaje complementario y unidireccional podrá ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de reforzar la convicción que por sí misma proyecte la declaración del denunciante. En torno a este elemento de los que resultan necesarios para proclamar la suficiencia probatoria, puede recordarse cuanto señala -entre otras- la STS de 30 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5251/2016), a cuyo tenor es preciso que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997).

Añade la misma Sentencia citada que esta exigencia, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Ninguna razón encuentra esta Sala para negar en el caso concreto que ahora examinamos ese valor de corroboración objetiva exigido por la Jurisprudencia a estos dos elementos probatorios, cuya convergencia con el sentido del testimonio personal de las dos víctimas mencionadas resulta indiscutible. Dentro del examen de racionalidad que nos corresponde llevar a cabo sobre el contenido de la sentencia apelada, ninguna contradicción advertimos en la lógica discursiva de la Sala de instancia, ni déficit en la correcta interpretación de las exigencias jurisprudenciales antes expuestas a la hora de anudar a las declaraciones de estas dos víctimas cuanto resulta de los elementos de respaldo mencionados.

- El contenido de la conversación de whatsapp es inequívoco: el abuelo le indica a su nieta una y otra vez que tiene que "follar" con él, obteniendo como respuesta una clara negativa de la niña y la advertencia de que contará esto a la abuela, sin que al acusado le influya en absoluto el comentario, lo que evidencia una intención decidida y persistente que encaja perfectamente con la conducta narrada por la víctima en su declaración ante la policía (folio 57) que reitera en su declaración en la fase de instrucción (folio 246) y que también comenta -junto al resto del relato de hechos- en la declaración prestada en el acto de la vista oral (minuto 1:33:47 en adelante) aportando detalles que apuntalan sin margen alguno ni posible a la duda el contenido incriminatorio de la prueba.

- Por otra parte, no puede desautorizarse el informe pericial emitido en relación a Lorenza en los términos que realiza el recurso. No merece la sospecha que en términos tan críticos se hace en cuanto a falta de rigor formal, metodológico y científico. No es admisible que se descalifique dicha prueba tildándola como "sedicente informe de desconocidos autores"; ni tampoco que se niegue gratuitamente la cualificación y solvencia de sus autoras; ni mucho menos su base de referencias. Se trata de un informe respaldado por el programa de evaluación, diagnóstico y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual de las Consejerías de Educación y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, frente al cual se despliega en el recurso una crítica exagerada que no puede ser compartida por esta Sala de apelación.

El informe contiene todos los elementos propios de una prueba de estas características, y fue ratificado y expuesto en juicio con todo detalle (minuto 1:44:03 en adelante). Podemos comprobar como al comienzo de la práctica de la prueba, el Presidente de la Sala pregunta a las dos autoras del informe si son psicólogas forenses, obteniendo respuesta afirmativa. A preguntas del Ministerio Fiscal dan cuenta las peritos del método científico empleado y su proyección sobre la veracidad del relato. La defensa hizo uso de la palabra a partir del momento 1:53:14 y dirige a las psicólogas cuantas preguntas entendió procedentes (no muchas), sin que resulte por ello fácil la comprensión de las razones por las cuales al formular la presente apelación se explaya en tan descarnada crítica. Cuanto expresó entonces fueron discrepancias formales o estructurales desde su particular punto de vista en cuanto a cómo debe construirse un informe técnico de estas características, pero sin que pueda convertirse esta visión tan subjetiva en instrumento de desautorización. En modo alguno. Máxime a la vista de las minuciosas, ilustradas y completas respuestas de las peritos intervinientes y las aclaraciones que tuvo que realizar el Presidente de la Sala ante la improcedencia de alguna pregunta del Letrado defensor.

3.- En otro orden de cosas, y por dar respuesta a la sobrevaloración que se atribuye en la defensa a la ubicación cronológica de los hechos, hemos de advertir que no es determinante (en contra de lo que postula el recurso) el hecho de que las víctimas no hayan sido capaces de recordar con absoluta precisión las fechas, los días concretos, en los que ocurrieron los hechos. No se puede exigir, pasado el tiempo, tal grado de rigor para afirmar la realidad de lo sucedido cuando su temporalidad -correctamente reflejada en la sentencia apelada- se prolonga a lo largo de etapas ya transcurridas con bastante distancia.

No es infrecuente en este tipo de delitos la referencia temporal análoga a la que se produce en el supuesto enjuiciado, ni devalúa la veracidad del testimonio esa falta de precisión tan exigente que se denuncia en el recurso como elemento destinado a invalidar, o cuando menos a minorar, la fortaleza de la prueba.

4.- En conclusión, si a lo expuesto se une el contenido del resto de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, no comparte en absoluto esta Sala que el Tribunal Sentenciador haya incurrido en una valoración errónea de la prueba, ni que el contenido de ésta haya sido insuficiente -en términos de naturaleza incriminatoria- para declarar la realidad judicial de los hechos y derivar de ella la culpabilidad y autoría del acusado.

El motivo, en consecuencia, ha de resultar desestimado, al no haberse vulnerado en modo alguno la proyección del derecho a la presunción de inocencia, ni haber incurrido la Audiencia Provincial en interpretación de las pruebas que pueda tacharse de errónea, absurda o alejada del engarce lógico.

OCTAVO.- Ahora bien: si todo cuanto hemos examinado resulta suficiente para analizar -desde nuestra posición de contraste argumental- el contenido de la sentencia en lo referente a la condena que se impone por los delitos cometidos sobre las entonces menores Lorenza y Bernarda, tropezamos con un problema argumental de la prueba en lo que se refiere al delito continuado que se declara cometido sobre la también menor Apolonia.

La resolución apelada hace referencia a su testimonio en la página 6 al mencionar conjuntamente el de las tres víctimas, y extiende a las tres el efecto corroborador del informe pericial y el de la conversación de whatsapp. Ya hemos visto que, junto con el relato de cada una de ellas, los dos elementos probatorios que acabamos de identificar y analizar en el fundamento anterior afectan individualizadamente -y sin duda alguna- a las dos denunciantes reseñadas. Pero lo que no apreciamos -y en la Sentencia tampoco hallamos desarrollado a través de la motivación- es en qué medida el informe pericial psicológico y la conversación de texto pueden venir a reforzar de una manera más o menos concreta el relato de hechos que soporta lo sucedido respecto a Apolonia. Tampoco en la Sentencia se hace mención específica al conjunto de vectores que pueden sumarse a este relato en concreto, echándose en falta una cierta individualización de la prueba en lo que concierne a esta perjudicada.

No nos hallamos tal vez ante un problema de suficiencia probatoria, sino más bien de precisión en la motivación que -como ya hemos dicho- cuando se trata de delitos cuya acusación se sostiene especialmente (en este caso exclusivamente) en la declaración de la víctima, exigen una fundamentación específica.

La sentencia -irreprochable en cuanto a su estructura analítica- precisa con claridad los elementos probatorios que afectan a los dos hechos primeros del relato de Hechos Probados: los referentes a Lorenza y a Bernarda; y a esta Sala no le ofrece duda alguna el acierto de la motivación. El recurso no ofrece ningún argumento sólido para desautorizar las conclusiones alcanzadas por el órgano de enjuiciamiento tras la valoración de la prueba en cuanto a la inequívoca naturaleza sexual de los hechos, su naturaleza de atentado a la libertad sexual, la negativa de consentimiento (incluso con independencia de la edad), y la más que reprobable conducta del acusado al cometer estos hechos nada menos que sobre sus nietas. En cualquier caso insistimos, en que respecto de lo juzgado con relación a la menor Apolonia. no encontramos otra motivación que la inserta conjuntamente con la credibilidad del testimonio en general para las otras dos víctimas. Ello lleva a plantearnos si la motivación que debiera encontrar en el desarrollo de la sentencia cada una de las acciones delictivas enjuiciadas supera -para el caso de esta última víctima- los cánones exigibles en orden a la triple proyección del derecho a la presunción de inocencia que en fundamentos anteriores hechos reseñado.

Nuestra conclusión es que no alcanza estos límites, y por ello nos vemos obligados a revocar la Sentencia en este concreto punto, procediendo por ello la absolución del acusado en cuanto se refiere al delito de abusos sexuales continuados sobre esta menor.

NOVENO.- Dando por respondidas -por remisión a nuestro análisis de la denuncia de error en la valoración de la prueba- las cuestiones que el recurso considera incardinables en el vicio de incongruencia omisiva, hemos de abordar la denuncia de infracción de ley a la que dedica el recurso dos motivos: A) por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal vigente en el momento de los hechos en cuanto al delito de agresión sexual cometido sobre Bernarda; B) por cuanto entiende que debiera de haberse apreciado un único delito continuado (sobre todas las víctimas en conjunto) y no un delito continuado para cada una de las víctimas.

1.- Se denuncia infracción de ley (alegación cuarta) en cuanto a la condena que pronuncia la Sala de instancia por delito de agresión sexual del antiguo artículo 183, números 1, 2 y 4 d), en cuanto se declara autor al acusado de un delito de agresión sexual sobre Bernarda dado que en alguno de los hechos recurrió a la violencia o intimidación.

En realidad, lo que viene a plantear el recurso en este punto -invocando déficit de motivación- es una puesta en cuestión de la valoración de la prueba, por lo que el motivo adolece de un defecto de enfoque nuclear. Vuelve a combatir la fortaleza de los elementos periféricos de corroboración del relato y el informe pericial que ya hemos analizado con anterioridad.

El último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero ante todo, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley "comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama".

Despejada esta base de partida, cuanto verificamos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida es que con respecto a Bernarda, el hoy apelante en una ocasión la llevó a una habitación donde comenzó a realizar tocamientos... " y ante la resistencia de Bernarda, la sujetó por la fuerza para que no se moviera, continuando con los tocamientos hasta que el acusado eyaculó ".

La acción descrita (cuya prueba ya hemos dicho que no puede considerarse errónea) encuentra perfecto encaje en el tipo penal: actos de inequívoco carácter sexual, sobre menor, empleando violencia (vis física indudablemente identificada con la acción de sujetar por la fuerza a la víctima para vencer su resistencia) y prevaliéndose de la relación de superioridad y parentesco.

Carece de consistencia la alegación del recurso.

2.- La segunda cuestión encuentra sencilla respuesta. El recurso confunde la figura del delito continuado en abstracto con la de la singularidad delictiva cuando se trata de acciones que atentan a bienes jurídicos eminentemente personales.

Damos por reproducidas no solo las citas generales contenidas en la página 26 del escrito de recurso acerca de los requisitos básicos exigibles por la Jurisprudencia para la apreciación de la figura del delito continuado. Muchas otras podrían ilustrar esta exposición que no vendrían más que a prolongarla innecesariamente.

Lo que resulta inasumible es la trascripción interesada y exclusiva del apartado primero del artículo 74 en el recurso, ignorando cuanto dice el apartado 3:

Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

La Sala sentenciadora aprecia -por completa concurrencia de los requisitos de la acción- un delito continuado para cada víctima; para cada sujeto pasivo. Resulta incomprensible que el recurso niegue la singularidad subjetiva (pasiva) sobre pronunciamientos genéricos sobre la figura del delito continuado, y se aferre únicamente (última línea de la página 26 en adelante) en que los hechos juzgados en esta causa nos sitúan ante el mismo sujeto activo, el mismo modus operandi, el ánimo libidinoso, el mismo marco temporal y la infracción del mismo precepto penal.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.- Se cuestiona también en el recurso la aplicación realizada del artículo 123 del Código Penal, por imposición al penado de las costas correspondientes a la acusación particular, en cuanto sostiene el apelante que su intervención resultó superflua e irrelevante. Invoca a tal fin alguna Sentencia del Tribunal Supremo en la que se llama a la motivación de la imposición de las costas eludiendo automatismos rutinarios; concretamente, la STS de 10 de diciembre de 1997, cuya referencia en el registro oficial de Jurisprudencia es ROJ: STS 7546/1997).

En el presente supuesto, la Sala de instancia no consideró que la actuación de las acusaciones particulares hubiese sido notoriamente inútil ni superflua, y así se expresa en el FJ Séptimo, si bien de modo genérico, con cita y trascripción parcial de la STS de 17-1-2017.

Frente a ello señala el recurso que una de las acusaciones se personó en la causa como tal en el mismo momento de la vista, sin haber actuado por lo tanto antes ni hacer ahora otra cosa que adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal, pues no propuso prueba alguna en sede plenaria. Puede comprobarse la realidad de la alegación al visionar la grabación del juicio; en el segundo 23 se presenta el letrado de Bernarda y es advertido por el Presidente de la Sala que no podrá ya presentar escrito de acusación. Concede audiencia a las partes y la defensa se opone, alegando que el momento de personación ya no es hábil (lo que resulta corregido por el Sr. Presidente en los términos que pueden verificarse en el DVD).

1.- La doctrina que viene siguiendo el Tribunal Supremo en materia de imposición de costas a la acusación particular, seguía una línea bien definida a partir del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3-5-1994. La imposición era la regla ordinaria en los delitos públicos, salvo que se apreciase que la intervención de dicha parte hubiera sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o sus peticiones absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. Así lo expresó-por ejemplo- la STS. 430/99 de 23 de marzo, con arreglo a la cual: "el art. 124 CP que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables."

Otros pronunciamientos posteriores han introducido alguna matización que no incide en la conclusión que alcanza esta Sala.

Así, podemos leer en la STS de 9 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1021/2021), a cuyo tenor: "la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

2.- En el presente supuesto, consideramos que asiste la razón al recurrente al advertir lo injusto que resultaría el abono de las costas causadas por quien lleva a cabo tan tardía y adhesiva intervención. La simple (y tampoco muy extensa) actuación en el acto del juicio oral en defensa de los intereses de una de las víctimas no justifica ahora la percepción de la minuta y arancel correspondiente. En realidad, la intervención adhesiva solamente en el acto de la vista oral del Letrado de la reseñada víctima, puede considerarse irrelevante para el resultado final del proceso. No se produjo intervención anterior (a lo largo de la fase de instrucción), no de formularon conclusiones, no de propuso prueba alguna. Simplemente el letrado compareció el mismo día de la vista y, naturalmente, intervino en los interrogatorios que se produjeron en su transcurso junto al Ministerio Fiscal y a la otra acusación particular que sí estaba personada con anterioridad y había participado en el transcurso de la causa. Sin desconocer la importancia que reviste el acto del juicio oral en el esquema del proceso penal (sin duda es el acto principal) entendemos que la mera asistencia a este acto, en intervención adhesiva, y sin que se hubiese desplegado con anterioridad absolutamente ninguna actividad, no justifica la percepción de costas dado el carácter superfluo, no decisivo en términos de intervención material que se aprecia en esta causa en concreto. De ahí que deba revocarse también la sentencia apelada en lo que afecta al pronunciamiento sobre costas referidas a esta acusación particular.

3.- En cualquier caso, dada la conclusión absolutoria a la que llega esta Sala de apelación en lo que respecta a uno de los delitos por los que había sido condenado el apelante, habrán de minorarse las costas del proceso en un tercio debido a la estimación parcial del recurso.

DÉCIMO PRIMERO.- Por todo ello, el recurso ha de ser parcialmente estimado en los términos que se expresan en la siguiente parte dispositiva, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,