Sentencia Penal 61/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 535/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia por la que se condena a Severino, como autor responsable de:

1) Un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP, a la pena de un año de prisión con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica ( art. 21.7 CP), a la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 CP en relación a la circunstancia eximente de anomalía psíquica prevista en el art. 20.1 CP, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años ( arts. 57 y 48 CP ), con prohibición de aproximación a Apolonia en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (debiendo ser todos ellos concretados en fase de ejecución de sentencia, con comunicación de sus posibles cambios), así como de comunicarse con la misma, prohibiciones todas ellas que se imponen por un tiempo de 1 año y 9 meses.

3) Un delito de agresión sexual previsto en el art. 179 CP en relación con el art. 178 CP, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica ( art. 21.7 CP), a la eximente incompleta prevista en el art. 21.1 CP en relación a la eximente de anomalía psíquica prevista en el art. 20.1 CP, y concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art. 23 CP, a valorar como agravante, a la pena de 9 años de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Apolonia en un radio de 500 metros, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado (debiendo todos ellos ser concretados en fase de ejecución de sentencia, con comunicación de sus posibles cambios), así como de comunicarse con la misma, prohibiciones estas que se imponen por tiempo de 10 años.

Se impone, asimismo, la medida de libertad vigilada por tiempo de 6 años.

En concepto de responsabilidad civil Severino indemnizará a Apolonia en 200 € por los días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones y en 9.000 € por daño moral, devengando la cantidad resultante el interés legal previsto en los arts. 576 LEC y concordantes.

Se le impone, por último, la condena en las costas devengadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

TERCERO.- El recurso formulado por la defensa, solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se acuerde la libre absolución del acusado de todos los delitos por los que viene condenado.

A.- Como primer motivo del recurso se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24 CE ).

Considera la parte apelante que, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, no ha quedado acreditada la participación del acusado en ilícito penal alguno.

El tribunal sentenciador para dictar sentencia se ha basado en la declaración de la denunciante, así como en una interpretación sesgada de aquélla, sin que haya quedado, en modo alguno desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

La declaración de la denunciante presenta una total incoherencia entre lo declarado en la fase de instrucción y en el plenario.

Los testigos que ha depuesto ( Gumersindo y Virtudes), no presenciaron los hechos, al igual que los agentes de policía. Tampoco de la declaración de los peritos forenses resulta una prueba incriminatoria, dado que no aseguraron en ningún momento, que las lesiones de la víctima tuvieran lugar los días que ésta describió., ni que tuvieran origen en una relación sexual no consentida o forzada. No hay lesiones genitales. El acusado y la víctima habían mantenido en otras ocasiones relaciones sexuales consentidas, por lo que existe compatibilidad con el hecho de que la prueba de ADN revelara la existencia de restos del Sr. Severino, sin que esto signifique que los restos encontrados se correspondan con el día 16 de octubre. En definitiva, no hay prueba periférica que avale la declaración de la víctima.

Vistas las alegaciones de las partes y examinada la prueba, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde, por tanto, a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

Debe añadirse, en referencia a la alegada insuficiencia de la prueba de cargo practicada en el plenario, que es en dicha fase procesal cuando la prueba alcanza su pleno valor, al ser el momento en que sujeta a los principios ya expuestos, puede ser valorada por el tribunal de enjuiciamiento con inmediación.

b) La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, consiste en la declaración de la víctima Apolonia, testifical, periciales forenses y de ADN y la documental aportada a los autos (conversaciones de WhatsApp y médica).

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, lo que no se niega por la parte recurrente, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento, en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa, y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de la víctima y con diversa intensidad el resto, sin perjuicio de la alegación de error en la valoración de la misma por parte del tribunal a quo.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que el acusado, niega los hechos, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

c) A los efectos de la valoración de la prueba practicada, igualmente con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia. que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

d) El tribunal a quo ha formado su convicción, aunque no únicamente, con la declaración de la víctima y su testimonio, como se indica en el escrito de recurso, si bien se erige para dicho órgano como principal prueba de cargo, lo que es lógico, dada la habitual clandestinidad en que se producen este tipo de delitos a juicio del tribunal de instancia.

Tal como expone en su resolución el tribunal de instancia, la declaración de Apolonia, responde a los criterios de valoración establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que expresamente cita y que damos por reproducida, "siendo en consecuencia su testimonio atendible para ser tenido como válidamente inculpatorio, sin perjuicio claro está de su confrontación con otros datos de distinta procedencia."

Examina el tribunal a quo de manera minuciosa y exhaustiva la prueba practicada, plasmando su valoración en la sentencia y señalando que la declaración de la víctima, en relación a los hechos más graves (16-5-2021), "se ha mantenido uniforme, firme y persistente a lo largo de todas las actuaciones, ello en modo preciso, detallado y minuciosa, con calidad expositiva también en el acto del juicio oral, con un narrar directo que impresiona veracidad, plagado de detalles, sin incurrir en contradicción esencial alguna, narrando su sentimiento, su pensamiento y su temor, en coherente lenguaje gestual, ello corroborado -ya hemos significado- en modo objetivo, permitiendo considerar acreditados los hechos declarados como tales."

El examen de la declaración de la víctima, por parte de esta Sala, nos lleva a acoger la valoración que alcanza el tribunal a quo.

d') En relación al primero de los delitos por el que viene condenado el recurrente, por quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de aproximarse a Apolonia, la sentencia impugnada pone de relieve la vigencia de la medida al tiempo de acaecer los hechos juzgados, así como la debida notificación y requerimiento al acusado (fols. 68, 67 y 71).

El propio acusado reconoció en el plenario que conocía la existencia de la orden de protección en favor de Apolonia, no cuestionando su vigencia y aun cuando niega que estuviera con ella los días 10 y 16 de mayo, sí reconoce que estuvo el día 9 de dicho mes, lo que ya es suficiente para la comisión del delito de quebrantamiento de medida cautelar imputado.

A parte de la declaración de la víctima, en el sentido de haber estado en la habitación que el acusado tenía alquilada, vigente la medida cautelar, no podemos olvidar que en la vivienda se encontraban enseres y objetos personales de Apolonia.

Por otra parte, el testigo Luciano, arrendador de la habitación, manifestó que el acusado y Apolonia compartían piso; que ella vivía allí con él en una habitación. Que Apolonia tenía enseres personales, ropa, una mesa como de computadora, el ordenador.

La testigo Virtudes, pareja del anterior, confirma dicha convivencia y que ella había estado en el domicilio.

En realidad, el recurso no aborda este delito, aunque pida finalmente la absolución de todos por los que viene condenado, por lo que realmente no hay una impugnación sustantiva, lo que nos permite asumir y dar por reproducidos los fundamentos de la sentencia impugnada al respecto.

d'') Es, igualmente, condenado el recurrente por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia doméstica ( art. 153.1 CP).

Al margen de las lesiones sufridas con ocasión de la agresión sexual, las que configuran el citado tipo penal, se sitúan y así se declara en el relato de hechos probados, el día 10 de mayo de 2021.

Dichas lesiones serían fruto del fuerte puñetazo recibido por Apolonia del acusado en la cara y que objetivó en "lesiones a nivel bucal de aspecto erosivo/ulcerativo, a nivel de región interna de mucosa de labio superior, subyacentes entre sí, en línea media superior y derecha." Dicha objetivación viene acreditada por la documental médica obrante en autos y el informe médico forense, ratificado en la vista y sujeto a contradicción.

El acusado niega haber estado con la víctima ese día y en el recurso se indica que, en su informe, las médicas forenses no aseguraron que las mismas tuvieran lugar los días que la víctima describió.

No comparte la Sala la última apreciación del recurso.

La objetivación de unas lesiones en un parte facultativo o a través de una prueba pericial, en principio, si no han dejado un rastro indubitado del agresor, no permiten la afirmación de la autoría de aquéllas, para lo que habrá que acudir al resultado del resto del acervo probatorio.

El informe pericial y las aclaraciones realizadas en el plenario, en el caso presente, por un lado, además de la indicada objetivación de las lesiones sufridas, permite establecer la etiología de las mismas. En este sentido la sentencia de instancia recoge que en el informe de 3-6-2021, las forenses concluyen: "que las lesiones a nivel bucal interno descritas eran compatibles con golpe directo o indirecto pasivo a nivel fácil-bucal, como pudiera ser un puñetazo y que dadas sus características, pudieran ser compatibles con varios días de evolución."

Lo anterior avala la declaración de la víctima sobre este hecho (lesiones en el ámbito de la violencia doméstica), tanto en cuanto a que fueron causadas por un puñetazo del acusado, como con la data, compatible, por la evolución de las mismas, con su causación el día 10 de mayo. Lesiones que, por otra parte, recordemos, fueron observadas por los testigos, agentes de la Policía Nacional, que acompañaron a Apolonia a la vivienda para poder recoger sus pertenencias, a lo que se negaba el acusado.

Frente a la versión dada por la víctima sobre este extremo, la declaración del acusado se revela más inconsistente, meramente exculpatoria y menos creíble por su falta de aval probatorio, siendo especialmente relevante que su afirmación de que desde el 9 de mayo de 2021 no había vuelto a ver a Apolonia, es desmontada, no solo por la versión contraria de la víctima, sino también por los testigos que vivían en la vivienda.

d''') Finalmente, es condenado el acusado por un delito de agresión sexual (violación), previsto y penado en los arts. 178 y 179 C Penal.

El tribunal de instancia basa su convicción en la credibilidad que le ofrece la víctima, como ya expusimos al comienzo, habiendo realizado Apolonia un relato claro, coherente y preciso de una vivencia dura, prolongada en el tiempo, en el que no se aprecian contradicciones, fisuras, retractaciones u omisiones. Mantenido a lo largo del procedimiento de forma sustancialmente igual. Suficientemente descriptivo y cohonestable con la prueba periférica practicada, especialmente la que acredita la convivencia como pareja, aunque haya podido tener en ocasiones cierta discontinuidad, más que nada en períodos de no convivencia, que no de relación, y, por otra parte la que objetiva una serie de lesiones, causadas en dos momentos distintos, pero reflejo de cómo ha declarado la víctima que le fueron causadas, frente a lo que el acusado se ha limitado a decir, que no sabía cómo se habían podido producir.

La falta de lesiones en la zona genital-vaginal, como se recoge en una ya pacífica jurisprudencia, no es obstáculo para la comisión del delito de agresión sexual, pues por una parte la víctima ha mantenido de forma reiterada que le manifestó en varias ocasiones, que no deseaba tener relaciones sexuales, lo que acompañó del intento de quitárselo de encima, lo que no logró por la superior fuerza del acusado. Por otra, en cuanto que se acredita la existencia de restos de ADN del acusado, es demostrativo de haber tenido una relación sexual con penetración.

Además, el acceso sexual fue violento objetivándose en las lesiones sufridas en la cara, al margen de las del labio (del día 10-5-2021), en el cuello y brazos, compatibles con lo manifestado por la víctima y expresión reforzada de la falta de consentimiento. Lesiones, que, observadas al día siguiente de los hechos del 16 de mayo, son compatibles con su causación en un momento anterior próximo.

El acusado negó, al igual que respecto del delito de lesiones, que el 16 de mayo estuviera con la denunciante, indicándose por la defensa, que el hallazgo de restos de ADN es compatible con el hecho de que con anterioridad habían mantenido relaciones sexuales con consentimiento.

Es cierto que la prueba de ADN siendo prácticamente infalible, si está correctamente realizada, en cuanto a determinar la compatibilidad de unos restos genéticos con un determinado individuo, como dijeron los peritos en la vista, no puede determinar la fecha exacta de la relación sexual, pero no dejaron de observar que, si se debieran a una relación sexual anterior, ello significaría que durante el tiempo transcurrido hasta que se tomaron, la víctima no se hubiera tenido que lavar o ducharse. Recordemos que, según el acusado, la última vez que estuvo con Apolonia fue el día 9-5-2021. No parece razonable pensar en una falta de higiene tan prolongada, en un contexto en el que no hubiera ocurrido ningún acto de violencia.

Cabe señalar, por último, frente a la objeción, que la defensa eleva a categoría de contradicción, que el hecho de que la víctima inicialmente requiriera la presencia de la Policía, para recoger sus enseres personales y algún otro objeto del domicilio y no formulara denuncia por los hechos tan graves padecidos, que no estamos ante una verdadera contradicción, ya que una cosa y otra: requerir el auxilio y denunciar los hechos es compatible y además lo explica la víctima y así se recoge en la sentencia impugnada: "Que cuando el 16.05.21 fue a recoger sus cosas, al final subió, que no la dejaban pasar, y él seleccionaba lo que quería; que en ese momento fue cuando ella dijo que había sufrido la agresión sexual. Que daba por hecho que la llevarían a la Policía y luego al médico, luego un juicio y diría lo que había pasado."

Tampoco apreciamos móviles espurios en la declaración de Apolonia, siendo creíbles los que manifestó el acusado, acerca de que quería recuperar enseres y quería cobrar una paga de violencia de género, porque ella se lleva mal con el padre y con la madre y quería una paga de esto. En cuanto a lo primero pudo hacerlo, cierto que con el auxilio de la Policía, ante la negativa del acusado y en cuanto a lo segundo, no deja de ser una forma de obtener unos ingresos incierta, muy complicada y sujeta a un proceso -el judicial-que puede ser y de hecho suelo serlo, especialmente penoso para las víctimas, sin perjuicio de que si efectivamente obtiene el oportuno reconocimiento, tenga todo el derecho a percibirla, en su caso.

Tampoco es incompatible con la realidad de los hechos denunciados, la relación difícil que pudieran mantener ambos, que tuviera en algún momento discontinuidad a lo largo de los 3 o 4 años, que manifestó el acusado que se conocían o que en otras ocasiones hayan mantenido relaciones sexuales consentidas.

Frente a la credibilidad que ha ofrecido la víctima al tribunal de instancia, adolece de ésta la del acusado , que ciertamente se aprecia menos consistente, contradictoria con alguno de sus actos y no avalada por otra prueba que su propia manifestación.

Es menos consistente porque, en suma, aun siendo su legítimo derecho, se ha limitado a negar los hechos, echando la culpa de la mala relación a la víctima, cosa, que, por otro lado, no explica ni justifica haber formulado una denuncia por hechos tan graves.

Es contradictorio con el hecho de negar la relación sentimental con la víctima, a pesar de que los datos obrantes, incluidos detalles del propio acusado, que hacen que una relación de tanto tiempo, como antes indicábamos, se reduzca a encuentros esporádicos para mantener sexo. Mal se compadece, igualmente, con los WhatsApp intercambiados, que obran en las actuaciones y de los que se hace eco la sentencia impugnada: " Pa mni es muy importante. Que te atas venido (f 8-112), Te pido xfovor no te vallas es muy importante que te ayas venido (f 10-114), Te kiero muchísimo (f 13-118). No te vallas me as echo feliz que te vengas Ami lado. Pa mi es muy importante (f 13-118),..."

Por último, parte de la prueba, la testifical de la pareja que vivía en el piso, pone de evidencia que el acusado no ha dicho la verdad, al menos en un extremo tan relevante, en este juicio, como el relativo a la relación afectiva que mantenían.

No aprecia esta Sala que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte valora individualizadamente, incluida la declaración del acusado, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo se alega INFRACCIÓN DE LEY POR NO APLICACIÓN DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DEL ART. 21.1 CP , DE ANOMALÍA PSÍQUICA.

El motivo discrepa de la sentencia en cuanto que por el tribunal a quo, respecto del trastorno psíquico que padece, no lo ha apreciado como eximente incompleta, sino solo con el alcance de una atenuante por analogía del art. 21.7, en relación con los arts. 21.1 y 20.1 CP.

La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respeto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.

La vía impugnatoria que utiliza el motivo (infracción de ley) nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

Pues bien, el relato de hechos probados, que no ha quedado desvirtuado, establece: " Severino -según informe de las médicas forenses, de 28.10.21- había sido diagnosticado de trastorno relacionado con consumo de tóxicos, trastorno de personalidad Clúster B (límite disocial), y, previamente, de trastorno psicótico no especificado, sin apreciar al tiempo de/en el informe, existencia con carácter basal de alteraciones cognitivas que le impidan conocer y comprender la ilicitud de los hechos, sin evidencia de descompensación psicopatológica aguda en la esfera psicótica, que afectara a su capacidad de comprensión y actuación respecto de los hechos, no constando objetivamente acreditado consumo puntual/agudo de sustancias tóxicas."

Dicho relato no contiene los elementos necesarios, en cuanto a haber quedado acreditado, que el padecimiento del acusado determine una alteración permanente o al menos fruto de un brote psicótico el día de los hechos enjuiciados, que suponga la profunda perturbación de sus facultades intelectuales y/o volitivas, que, sin llegar a anularlas, limite la imputabilidad por disminuir la capacidad de comprender la ilicitud de los actos realizados, o que determine el comportamiento conforme a dicha comprensión.

El esfuerzo probatorio en este sentido, desplegado por la defensa es totalmente insuficiente, compartiendo esta Sala el criterio del tribunal a quo, en cuanto expone: "No ha sido desvirtuado que el referido trastorno de personalidad Cluster B no venga a suponer sino un comportamiento impulsivo e inestable, que aun pudiendo considerarse una caracteriopatía que se relaciona con un consumo perjudicial de tóxicos es -se reitera- un trastorno de la personalidad, que no deviene en incardinable en la pretendida circunstancia eximente incompleta al no haberse acreditado (máxime pro reo), si no anomalías estructurales de la personalidad, que no una afectación (ni en absoluto la abolición meramente referida, que no formalmente interesada en Conclusiones de la Defensa), de la conciencia y voluntad en la actuación del sujeto, deviniendo en consecuencia en incardinable en la atenuante analógica merecedora de una disminución de pena, con los efectos previstos en la regla 1ª, inciso segundo del art. 66 CP."

Procede por lo expuesto, desestimar el motivo.

C.- Como tercer motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE ART. 21 (AGRAVANTE DE PARENTESCO).

De acuerdo con lo razonado en el apartado precedente, el presente motivo debe ser igualmente rechazado.

El relato de hechos probados, que no ha sido invalidado en relación a lo que es el objeto del motivo que examinamos, establece: " Severino... a la fecha de los hechos mantenía una relación sentimental con Apolonia."

La relación que ligaba al acusado y a la víctima, como hemos analizado previamente, debe calificarse como una relación sentimental more uxorio y que integra el supuesto contemplado en la agravante mixta de parentesco.

D.- Como cuarto motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DE LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE DOS AGRAVANTES (DE GÉNERO Y MIXTA DE PARENTESCO).

Al respecto la parte recurrente señala, que las dos circunstancias agravantes obedecen al mismo fundamento y no pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto.

El motivo, en el caso presente debe ser desestimado y ello por las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar porque no ha sido aplicada tal conjunción por el tribunal a quo.

De hecho, no se solicitó por las acusaciones la apreciación de la agravante de género.

b) Sin perjuicio de lo anterior, que deviene determinante, no está de más señalar que sí cabe la compatibilidad, salvo en determinados delitos, de ambas circunstancias agravantes.

En relación a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, hay que atender al distinto fundamento de una y otra agravante. Así, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso."

Dicho criterio está recogido en la Jurisprudencia el Tribunal Supremo, de la que es muestra la STS. 565/2018 de 19 de noviembre, que establece:

"Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio...

Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género.

Así resulta del Convenio de Estambul que fue ratificado en Instrumento publicado en el BOE en fecha 6 de junio de 2014, y, por ello, formando parte de nuestro derecho interno de aplicación al caso concreto. Vemos:

a.- Violencia contra las mujeres: Debe destacarse que el art. 3, a) del Convenio de Estambul señala que "Por "violencia contra las mujeres" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada".

b.- Violencia contra la mujer por razón de género. En el art. 3 c) se recoge que Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada.

c.- Sanción de los tipos penales. Construido el citado Convenio en razón a la violencia que se ejerce sobre las mujeres debemos destacar, y es clave para ello, el art. 43 del Convenio que señala que los delitos previstos en el presente Convenio se sancionarán con independencia de la relación existente entre la víctima y el autor del delito.

En consecuencia, el fundamento de la agravante se ubica en la mayor reprochabilidad que supone que el autor cometa los hechos contra una mujer por el mero hecho de serlo y en actos que implican, o llevan consigo, actos que evidencian un objetivo y fin de sentirse superior a la misma entendemos que no puede existir una exclusión por la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito no exista una previa relación sentimental, tanto actual o pasada. Porque el ilícito penal que se cometa se asienta sobre la consideración de un trato desigual, precisamente por su diferente sexo, y en este supuesto, diferencia por razón de ser la víctima mujer, pero sin el aditamento de que sea pareja del agresor, o su ex pareja, sino esencial y únicamente por ser mujer, y en el entendimiento para el agresor de la necesidad de sumisión y obediencia, que lleva a sentir a la víctima ser una pertenencia o posesión en ese momento del agresor, llegando a desconocerse las condiciones de igualdad que entre todos los seres humanos debe darse y presidir las acciones de los unos para con los otros. Con ello, a los elementos ya expuestos de dominación y machismo en el acto ilícito penal añadimos el de la desigualdad en los actos que lleva consigo el sujeto activo del delito sobre su víctima.

Con la inclusión de esta agravante, se amplía la protección de los derechos de las mujeres frente a la criminalidad basada en razones de género. Esto es, delitos que se agravan por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad y dominación del hombre sobre la mujer. Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.

En suma, y como dice la doctrina más autorizada, la agravante de género debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad. Por el contrario, la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia.

Es por ello que responden a fundamentos distintos y pueden aplicarse de manera conjunta respecto de un mismo supuesto, siempre que en el relato fáctico de la Sentencia se hagan constar los hechos que dan lugar a la aplicación de una y otra."

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.