Sentencia Penal 110/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 113/2023 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que condenó a Jeronimo como autor responsable de un delito de lesiones dolosas del artículo 147.1 del C. Penal, en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del C. Penal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.2 del C.Penal a la pena de 3 años de prisión, se alzan tanto el acusado como la acusación particular en virtud de los motivos que seguidamente se exponen.

Comenzando por el recurso interpuesto por la acusación particular, el mismo se articula sobre un único motivo en el que se alega el error en la apreciación de la prueba, si bien, en el mismo motivo se cuestiona también el importe fijado en concepto de responsabilidad civil al estimar que debería quedar fijada en la cantidad de 82644,05€, postulando la condena del acusado como autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Jeronimo, en el que postula su absolución, se articula sobre la base de motivos que se enuncian en los siguientes términos:

1.- error en la apreciación de la prueba por falta de credibilidad en la versión de los hechos de D. Jaime.

2.- infracción de las normas jurídicas aplicables al caso.

TERCERO.- A la vista de los motivos esgrimidos por las partes, esta Sala analizará, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba invocado por la defensa del acusado y ello por cuanto es lo cierto que, aun cuando la acusación particular rubrica el primer motivo en esos términos, de su desarrollo se desprende que, en realidad, lo cuestionado por la acusación particular no es la valoración de la prueba realizada por la Sala a quo sino la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Así, en relación con el primer motivo del recurso interpuesto por Jeronimo se alega que, de las manifestaciones que la presunta víctima realizó en el Hospital del Tajo de Aranjuez así como en el Hospital Doce de Octubre, se desprende que la lesión derivaba de la caída sufrida sobre la calzada motivada por su estado de ebriedad y no como consecuencia de un golpe propinado por el recurrente, señalando que los médicos forenses coinciden en que no era imposible que se golpeara con una zona pétrea y dura, y que los testigos no merecen credibilidad alguna desde el momento en que, ante el Juzgado de Instrucción, habrían declarado que el acusado portaba un instrumento peligroso en la mano por haber sido obligados a ello.

Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos :"...a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

"Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos ".

En relación con la arbitrariedad nos enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo que " Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994 ). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero ). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero ).

b.- La falta de conclusividad.

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad."

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

El Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad."

Recuerda la STS 618/2017, de 15 de septiembre -roj STS 3328/2017 -, que "en lo que hace referencia al primer parámetro, relativo a la incredibilidad subjetiva en la víctima, éste debe contemplarse tanto desde la aptitud física para haber podido percibir lo que se relata, como en el plano psíquico, esto es, la ausencia de móviles espurios que debiliten la credibilidad del testimonio" -FJ 1º.5-; añade que " la credibilidad de la víctima desde su consideración objetiva , esto es, desde la verosimilitud de su relato, (hace referencia) a la coherencia interna de su declaración y a la concurrencia de otros datos objetivos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa .

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sala a quo no elude esas contradicciones de la víctima entre lo manifestado en los centros hospitalarios donde fue atendido el día de los hechos, y lo referido desde el momento en que interpuso denuncia y a lo largo de sus sucesivas declaraciones, si bien considera verosímil la explicación dada por la víctima, que no ha negado que en un primer momento afirmara que se había golpeado al caer, en el sentido de que si dijo eso en un primer momento fue debido al temor a sufrir represalias y sin ser consciente de la gravedad que tenían las lesiones, siendo ello confirmado por el testigo Manuel que le acompañó al Hospital del Tajo y que afirmó que Jaime dijo que se había caído porque no quería denunciar, siendo cuando el perjudicado toma conciencia del alcance de éstas cuando decide formular denuncia y cuenta la realidad de lo acontecido y ello por cuanto la versión ofrecida por la víctima, a raíz de la denuncia, viene corroborada en cuanto al modo en que se desarrollaron los hechos y el mecanismo causal por el resto de prueba practicada, a excepción, lógicamente, de la declaración del acusado y su pareja sentimental, y es que, en efecto, la versión de D. Jaime en el sentido de que Jeronimo, tras una primera discusión sin consecuencias, paró su vehículo, se apeó del mismo y se fue contra él para propinarle un puñetazo en el ojo izquierdo, fruto del cual perdió la versión, es confirmada por los testigos Manuel y Marcos, cuya presencia en el lugar es reconocida por el propio acusado.

Así, Manuel, en coincidencia con lo expuesto por Jaime, manifestó que él se encontraba con éste y con Marcos en el bar tomando una cerveza, encontrándose Jaime en correcto estado, hablando con normalidad y sin tambalearse, aun habiendo tomado varias cervezas, no muchas, y que la primera discusión se produce en la puerta del bar cuando acude Jeronimo y tiene unas palabras con Jaime, marchándose el acusado acto seguido para luego volver con el coche, aparcarlo, e ir a por Jaime y propinarle un puñetazo cuando Jaime intentó pararle con las manos, viendo como el puñetazo impactaba en el rostro de Jaime, cayendo Jaime boca arriba, sin golpearse con nada más, comenzando a sangrar y a expulsar un líquido blanco, negando la existencia de un bordillo en el punto donde Jaime cayó al suelo. Dicho testimonio es plenamente creíble pues demostró su sinceridad y la inexistencia de ánimo espurio contra el acusado cuando negó que éste portara algún objeto en la mano al tiempo de golpear a Jaime, todo ello mientras la esposa del acusado se mantenía en el interior del vehículo. El testigo también confirmó que los hechos tuvieron lugar en la franja horaria señalada por el perjudicado y no por la indicada por el acusado.

En términos similares declaró Marcos, que en su día fue compañero de colegio de la pareja del acusado y con la que tenía buena relación, quien confirmó que estaban en el bar él y Manuel, junto a Jaime, desde las cuatro de la tarde porque solían juntarse ahí y que Jaime había bebido algunas cervezas pero se encontraba bien; que desconocía el motivo por el que se produjo la discusión pero que Jeronimo llegó con el coche, por algo de las niñas, y empezaron a dar voces; que Jeronimo, tras esa discusión, aparca el coche en otra zona y vuelve hacia el bar, hacia Jaime y éste se dirige igualmente hacia Jeronimo, a unos quince metros del bar, que se acercaron y se cogieron con las manos, extremo éste reconocido por el perjudicado, indicando que Jeronimo golpea a Jaime con el puño derecho en el lado izquierdo de la cara y Jaime cae el suelo "de culo", quedándose sentado, tapándose la cara, momento en que Manuel y él se acercan a socorrerle pues estaba sangrando y le salía líquido del ojo, coincidiendo en que, en la zona donde cae, hay tierra lisa, sin bordillo ni otros elementos, pues era un antiguo jardín; que Jeronimo se marchó, Manuel levantó a Jaime y él se acercó a ayudarles.

La sala, por otro lado, resta credibilidad a la versión de la pareja del procesado, coincidente con la de éste, por su fuerte subjetividad debida a la relación sentimental que la misma mantiene con quien es el padre de sus hijas, que además se contradijo consigo misma pues, en un primer momento manifestó que ella no llegó a bajarse del coche y, en el acto del plenario afirmó lo contrario, y, fundamentalmente, por la coincidencia de los testimonios de Manuel y Marcos con la versión ofrecida por Jaime, a su vez corroborada por el resultado de la prueba pericial practicada. Así, el médico forense Dr. Leon, tras ratificar su informe y las lesiones que en el mismo se reflejan, indicó que la consecuencia consiste en una secuela de pérdida total de la visión del ojo, tras haberle realizado intervención quirúrgica por la perforación ocular, indicando que la lesión fue consecuencia de una contusión, de un golpe, pero no podía decir si con la mano, con un pie, con una patada, pero no con haber golpeado con la arena, añadiendo que es un acto reflejo, cuando uno cae, por lo general, poner las manos por delante ante la presencia de un bordillo, y que, en todo caso, fue un golpe contundente e indicó que la lesión sufrida fue un hematoma subcutáneo periorbital izquierdo, que el golpe fue tan fuerte que se produjo la fractura del suelo ocular donde se ubica el globo ocular; que mantiene el globo ocular pero con pérdida de visión por la pérdida del humor vítreo.

En el mismo sentido declaró la Dra. María Esther, que igualmente ratificó el informe forense obrante al folio 71 de las actuaciones y las graves lesiones sufridas en la zona periorbitaria izquierda con perforación ocular con pérdida de visión completa por el ojo izquierdo, que precisó de tratamiento quirúrgico y posteriores curas locales con tratamiento analgésico y antibiótico; explicando que es una lesión contusa grave, lo que significa que es producida por un mecanismo violento de encuentro de la superficie corporal con un objeto duro de superficie roma, siendo compatible con un puñetazo, sin perjuicio de que sean posibles otros mecanismos causales como un golpe con el suelo, pero se trata de una posibilidad más difícil al ser el suelo plano; que los huesos de la cara protegen el globo ocular para mantenerlo en la cuenta orbitaria ante posibles golpes, pero que una presión ocular fuerte, de suficiente intensidad, podría producir la lesión sufrida por el perjudicado; que no consta una enucleación, es decir, que se sacara el ojo, sino una reparación quirúrgica pero que el hecho de mantener el ojo no implica que se mantenga la visión.

Por lo tanto, ambos peritos coincidieron en señalar las menores posibilidades de que una lesión como la sufrida por D. Jaime derivara de un golpe contra el suelo o un bordillo.

Así las cosas, el conjunto de la prueba practicada resulta valorado de manera lógica por la Sala a quo que realiza un análisis pormenorizado de toda la prueba practicada, cotejando la declaración de la víctima con la de los testigos y con la pericial que acredita la compatibilidad de las lesiones sufridas con el mecanismo causal referido por la víctima y los testigos, por lo que alcanza la conclusión de que su testimonio es creíble, verosímil y persistente frente a la versión del acusado y su pareja,

La Sala no elude las dudas que pudieran resultar de las contradicciones iniciales de la víctima, a las que encuentra una explicación verosímil, confirmada por el testigo Manuel, y valora también el resultado de la grabación contenida en el PENDRIVE en el que la pareja del acusado se refiere al varón como " Chili" y que, realmente, nada aporta en relación a los hechos declarados probados pues lo cierto es que la pareja del acusado se centra, fundamentalmente, en que el acusado no portaba ningún objeto en la mano que pudiera causar las lesiones sufridas por la víctima, pero que no desmiente, en realidad los hechos la versión de los hechos ofrecida por la víctima pues el interlocutor, que según la defensa es el testigo Marcos, insiste en que Jeronimo le propinó un puñetazo a Jaime.

Así las cosas, la prueba practicada fue suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, siendo valorada de forma lógica y racional por la Sala a quo, sin existencia de duda y concurriendo en la víctima los requisitos que la dotan de credibilidad, y determina la desestimación del primer motivo invocado por la defensa del acusado.

CUARTO.- Seguidamente, ha de analizarse el primer motivo invocado por la acusación particular, de manera conjunta con el segundo invocado por la defensa, pues ambos discrepan de la calificación jurídica otorgada por la Sala a quo a los hechos declarados probados. Así, la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 CP y ello al considerar que existió un claro dolo en el acusado de lesionar a la víctima, mientras que la defensa estima que en los hechos ni siquiera concurrió imprudencia alguna de manera que los hechos no serían constitutivos siquiera del delito de lesiones del art. 147.1 CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 del Código Penal.

El artículo 149 del Código Penal presenta la siguiente redacción: "El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de noviembre de 2017, (ROJ: STS 4190/2017), explicó que "el elemento 'órgano o miembro principal' así como el de 'pérdida o inutilidad' constituyen conceptos valorativos de índole normativa, es decir, que exige una valoración jurídica, que, en ausencia de una definición legal, son definidos mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales en aras de la seguridad jurídica que la interpretación de estos tipos requieren." Y, tras explicar los criterios para considerar principal un miembro o un órgano, la misma Sentencia indica que "de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre ; 464/2016, de 31 de mayo ; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio ; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc." .

Y añade dicha Sentencia que esa "conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones'". Por otro lado, la misma Sentencia del Tribunal Supremo señala que "el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como "pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre, que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). A lo que añade " Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que "en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial". Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas." A continuación la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo hace una enumeración de las circunstancias concurrentes en Sentencias de la misma Sala que aplicaron el artículo 149 del Código Penal por apreciar un menoscabo sustancial de la visión de un ojo. Mediante el examen de esa enumeración se puede comprobar que el límite inferior para la calificación conforme al artículo 149 del Código Penal es el indicado en la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 8 de marzo de 2002. (ROJ: STS 1626/2002): "para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo, es preciso que ésta significa, al menos más de la mitad de dicha capacidad". Hemos explicado anteriormente las razones por las que consideramos probado que el ojo derecho del lesionado ha perdido la visión en más de la mitad como consecuencia de la agresión realizada por el procesado. Y por ello consideramos que concurren los elementos objetivos del tipo de lesiones del artículo 149 del código penal".

Por tanto no puede caber duda alguna de que los ojos ha de ser considerado, a los efectos de la tipificación conforme al citado artículo 149, como un "órgano o miembro principal", habiendo quedado acreditado que D. Jaime necesitó tratamiento quirúrgico por las lesiones sufridas.

Ahora bien, no basta con la afectación de un órgano principal para entender que las lesiones quedan automáticamente subsumidas en dicho tipo penal pues es necesario también valorar el elemento subjetivo y, a tal efecto, la jurisprudencia recuerda que el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina tanto científica como jurisprudencial ha establecido a este respecto mecanismos correctores, que permiten calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, dándose en consecuencia un delito de lesiones doloso con otro causado por imprudencia. Esta sería grave, por las circunstancias de los hechos, puñetazo al ojo, y demás circunstancias fácticas ya citadas. Toda ésta doctrina es la seguida por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, entre otras 29 de abril de 2008, 5 de abril de 2011, así como 3 de marzo de 2012.

Hemos de partir, indudablemente, de los hechos declarados probados en correlación con los escritos de acusación. El acusado propinó a la víctima un puñetazo en el ojo de forma directa e intencionada, con el resultado final que ha quedado reflejado en los hechos probados, resultado obtenido de la pericial forense. Eso es lo que sostienen las acusaciones y lo que ha quedado probado.

Existe una clara relación directa de causalidad entre dicho puñetazo, dirigidos de forma directa e intencionada al rostro y las lesiones que el mismo presentaba, siendo tales lesiones, fundamentalmente, la perdida de esfericidad del globo ocular izquierdo y perforación ocular grave con fractura de suelo de la órbita izquierda con afectación del canal del nervio infra orbitario izquierdo , que le produjo a D. Jaime la perdida de la visión del ojo izquierdo, habiéndose descartado por los motivos expuestos en el Fundamento anterior que las lesiones obedecieran a una caída al suelo o al hecho de haber golpeado con la calzada, extremo éste negado por los testigos.

No se cuestiona el carácter del ojo como miembro principal, y tampoco la inutilidad derivada de la pérdida de visión. Pudiera admitirse igualmente que en el supuesto del artículo 149 no es preciso un dolo específico, siendo suficiente que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. Sin embargo, no basta para la aplicación de este precepto con un dolo genérico de lesionar. La línea jurisprudencial dominante establece correcciones, optando en supuestos análogos por la disociación valorativa del comportamiento del autor, en el modo en el que en la actualidad se tratan por los supuestos de preterintencionalidad.

En relación con nuestro caso puede afirmarse que es máxima de experiencia ampliamente compartida que cualquier persona sabe que un fuerte puñetazo en el rostro de otra persona genera algún riesgo de menoscabo en la integridad física, pero también lo es que al llevar a cabo la acción, al golpear, difícilmente se cuenta con la probabilidad de causar lesiones muy graves, tales como la pérdida de un ojo , pues estadísticamente un puñetazo no suele dar lugar a tan grave resultado y, en consecuencia, el riesgo de su creación no se considera conocido en todo caso. Por otro lado, no hay razón para atribuir al autor un conocimiento mayor del peligro creado en toda su amplitud, pues no hay constancia de una reflexión previa al respecto, ni manifestaciones que indiquen la previsión de un resultado tan grave, ni circunstancias objetivas que la indiquen. La máxima de experiencia atribuye, pues, como conocimiento mínimo, el conocimiento del peligro de causar alguna lesión, pero no el conocimiento de peligro concreto de lesiones tan graves como la pérdida de un ojo y ello impide tener por dolosa su producción, incluso recurriendo a su modalidad eventual, ante la imposibilidad de asegurar que el acusado pudiera conocer o advertir que con aquella acción suya, pudiera originar una lesiones de aquella entidad y dimensión , por más que se trate de un fuerte puñetazo lanzado sobre la zona ocular de su oponente. En sentencia del Tribunal Supremo 1415/2011, de 23-12, y ratificada en las ss. 133/2013, de 6-2 y 464/2016, de 31-5 , se analiza un supuesto similar como el aquí enjuiciado,

Debe sopesarse que, en un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes...) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona. Por lo tanto el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable y por ello la Sala a quo, en línea con la jurisprudencia existente en casos similares, estima que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso.

Ello conduce, por un lado, a rechazar la subsunción en el tipo de lesiones del art. 149 y, en consecuencia, a la desestimación del primer motivo invocado por la acusación particular.

Y en relación a la falta de tipicidad invocada por la defensa, cabe precisar qué tipo de injusto de lesiones es el cometido dolosamente: La mayor parte la jurisprudencia analizada estima que, en casos análogos al presente, el tipo de lesiones dolosamente cumplido es el del art. 147,1º, y esa es la solución adoptada por la Sala a quo que considera que el peligro concreto, cuyo conocimiento integra el dolo, es el de causar algún menoscabo en la integridad física, que abarca, en un entendimiento social ordinario, las lesiones no nimias o insignificantes. Se atribuye, como conocimiento mínimo, el de la elevada probabilidad de causar en tales circunstancias algún menoscabo físico a la persona contra la que se dirige el golpe. Ha existido una conducta intencionada (puñetazo), destinada a producir un resultado, resultado que en la mente del autor se representaba como de mucha menor entidad lesiva, pues efectivamente la consecuencia normal de un puñetazo en el rostro puede ser una cierta conmoción, hematomas, heridas abiertas en algún caso, pero muy difícilmente el estallido del globo ocular, máxime cuando no se golpea con un objeto contuso o incisivo( lo que ni se imputa ni queda acreditado en este caso). En consecuencia, pues, ha de afirmarse que el procesado cometió el delito de lesiones, pues causó menoscabo en la integridad física de otra persona de manera objetivamente imputable, según hemos razonado más arriba, y con dolo de lesionar, si bien el resultado de lesiones realmente producido es más grave que el representado como objeto del dolo.

Ciertamente, el resultado realmente ocasionado exceda del dolo del autor, situación que, históricamente dio lugar a la aplicación de la circunstanciara atenuante de preterintencionalidad, y que se resuelve ahora mediante la subsunción del hecho en dos tipos de injusto, el doloso de lesiones, y, en concurso ideal, el de lesiones por imprudencia en cuanto a la causación de un resultado excesivo respecto al dolo del autor. En este sentido pueden citarse las anteriormente referidas STS 1.415/2011, 133/2013, 464/2016, entre otras muchas. La jurisprudencia considera que la misma conducta "tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y al riesgo que conllevaba".

Afirmada que ha quedado la subsunción del hecho en el tipo de lesiones dolosas, hemos de verificar si la conducta constituye también delito de lesiones por imprudencia, lo que en este caso no presenta especial dificultad, pues el riesgo de pérdida del ojo objetivamente creado por el acusado, según ya hemos verificado, es un riesgo no permitido, pues excede el general de la vida y no puede entenderse habilitado por ninguna norma de ninguna clase. El sujeto incumplió el deber de advertir el peligro (como persona prudente) y/o infringió la norma de cuidado en su modalidad de omitir la acción peligrosa. La imprudencia es evidentemente grave. Como, enjuiciando un caso análogo al presente, razona la STS 1415/11 de 23 de diciembre mencionada : "Es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado".

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado, al lanzar un puñetazo dirigido contra el rostro de la víctima, conocía la posibilidad de que el riesgo se concretara en un resultado especialmente grave en el caso de que le alcanzara una zona frágil y sensible, como son los ojos, aunque no se representara este resultado como probable ni pretendiera causarlo.

En consecuencia procede, la calificación jurídica de los hechos llevada a cabo por la Sala a quo resulta ajustada a Derecho y ello conduce a la desestimación del segundo motivo invocado por la defensa del procesado y, con ello, de su recurso.

QUINTO.- Como segunda parte del recurso interpuesto por la acusación particular se cuestiona el alcance de la responsabilidad civil al estimar que los 60000€ concedidos resultan insuficientes para reparar el daño sufrido por la víctima.

Conforme señalan los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. En el presente caso, la Sala a quo cifra el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 60000€, ligeramente superior a los 53743,76€ e inferior a los más de 80000€ que interesa la acusación particular habiendo interesado el Ministerio Fiscal una cantidad a tanto alzado, si bien nosotros acudiremos al "baremo", a este respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo 431/20 de 9 de septiembre:

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2023, los pronunciamientos sobre la cuantificación de la responsabilidad civil son cuestiones que competen a los tribunales de instancia, dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho, de forma que lo único posible por el órgano ad quem es el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 836/2022, de 21 de octubre, con cita de la 467/2018, de 15 de octubre).

Consecuentemente, la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubiera determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de la parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penas correspondientes ( STS 168/2017, de 15 de marzo).

Las SSTS 107/2017, de 21 de febrero y 423/2020, de 23 de julio), insisten, respecto de la cuantía de la indemnización, en que con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Sí sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia en los siguientes supuestos: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras. 2º) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes. 3º) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización. 4º) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos. 5º) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

Ahora bien, sí se exige a los Jueces y Tribunales razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencia, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación ( SSTS 168/2017, de 15 de marzo; 366/2020, de 2 de julio). El Tribunal Constitucional, así como pacífica jurisprudencia de esta Sala, ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales se hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan ( SSTS 814/2016, de 28 de octubre; 246/2020, de 27 de mayo).

En definitiva, la jurisprudencia ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización, pero esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el presente caso, la acusación particular considera en su recurso de apelación que la secuela de perjuicio estético ha de valorarse en 30 puntos y no en 14, porque estaríamos ante un perjuicio gravísimo y no un perjuicio medio como es calificado por los médicos forenses, calificación, la de la acusación particular, que parte del hecho no acreditado de que la víctima ha sufrido el vaciado de la cuenca ocular pero lo cierto es que ello no quedó acreditado en la medida en que los forenses manifestaron que en los informes médicos obrantes en autos no se habla de enucleación y esa fue la única pregunta realizada al respecto por la letrada, a lo que ha de unirse el hecho de que el perjudicado, según afirma, hace uso de una prótesis lo que atenúa el perjuicio e incluso dispone de un parche para tapar ocultar cualquier cicatriz de la vista de terceros.

De conformidad con la Ley 35/2015, artículo 102, "La medición del perjuicio estético se realiza mediante la asignación de una horquilla de puntuación a cada uno de los grados teniendo en cuenta, de modo particular, los factores siguientes:

a) el grado de visibilidad ordinaria del perjuicio,

b) la atracción a la mirada de los demás,

c) la reacción emotiva que provoque y

d) la posibilidad de que ocasione una alteración en la relación interpersonal del perjudicado.

2. Los grados de perjuicio estético, ordenados de mayor a menor, son los siguientes:

a) Importantísimo, que corresponde a un perjuicio estético de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes pérdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfología facial o corporal.

b) Muy importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de dos extremidades o la tetraplejia.

c) Importante, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de alguna extremidad o la paraplejia.

d) Medio, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que produce la amputación de más de un dedo de las manos o de los pies, la cojera relevante o las cicatrices especialmente visibles en la zona facial o extensas en otras zonas del cuerpo.

e) Moderado, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve.

f) Ligero, que corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el anterior, como el que producen las pequeñas cicatrices situadas fuera de la zona facial".

En el presente caso, dado que no se ha acreditado en el presente caso la pérdida de sustancia, sin que la acusación particular haya intentado presentar, con su recurso, la prueba documental que le fue inadmitida por la Sala a quo, se estima que la valoración del perjuicio estético realizada por la Sala a quo es correcta.

Finalmente, y en relación con el coste de las prótesis, se trata éste de una partida que no sólo no se recoge en su escrito de calificación sino que tampoco lo incluyó en trámite de conclusiones, pues las elevó a definitivas, ni en la precisión de las cantidades realizadas al final de su informe.

Por todo ello, el segundo motivo del recurso de la acusación particular ha de ser desestimado.

SEXTO.- En razón a lo expuesto procede desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación