Sentencia Penal 153/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 65/2023 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Inocencio, María Angeles y Fernando como autores de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, en grado de tentativa, pronunciamiento objeto de esta apelación en que los tres acusados postulan su libre absolución y subsidiariamente mitigación de la pena por mor de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Como todos los recurrentes denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y relacionan ese quebranto con la valoración probatoria hecha en la instancia, hemos de partir del correcto entendimiento de estas nociones y su transcendencia en el seno de un recurso de apelación.

Venimos repitiendo en numerosas sentencias, v.gr. la dictada el día 23 de septiembre de 2022 en nuestro rollo de apelación 245/2022, para aplicación de la doctrina constitucional y jurisprudencia surgida a propósito del derecho a la presunción de inocencia, que ante una queja por su vulneración, ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar se debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, - vid STS de 14 de julio de 2021-.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , que "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

CUARTO.- Aun incardinados en la queja por quebranto de la presunción de inocencia esgrime el Sr. Inocencio argumentos más propios de un motivo por error iuris, todos de obligado rechazo, pues, por una parte, respecto al delito de falsedad hemos de precisar:

1-El dolo falsario es un elemento del tipo aplicado, requiere conocimiento y voluntad del agente sobre la alteración de la verdad, sin menester de un propósito de lucro, y con independencia de que se logre o no el fin perseguido. En ningún caso este componente requiere prueba directa y cabe su acreditación indiciaria.

2-Con ser cierto que quien ejecuta materialmente la alteración, manipulación o falsificación del documento puede colmar la autoría, no lo es menos que no estamos en presencia de un delito de propia mano, como con similares términos explica doctrina legal representada por las SSTS de 24 de febrero, 25 de marzo, 30 de abril y 19 de mayo de 2015, y es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio del hecho.

3-Los acusados introdujeron en el tráfico un documento que fingía la certeza de un negocio jurídico en realidad inexistente, pues no había relación comercial entre El Corte Inglés y Alphywasa SL, y plasmaron, según la tesis exculpatoria, una deuda con otra compañía - Visualmon - supuestamente contraída por el Corte Inglés, que, de ser real, tenía cauces legales para su satisfacción.

4- El pagaré no era auténtico ni emitido por el Corte Inglés, antes bien constituía una reproducción de otro veraz, por formato y numeración, y en apariencia reunía las condiciones de validez que posibilitaban la introducción en el tráfico jurídico. La pretendida minimización porque "habría una alteración del contenido y por lo tanto no se afectaría la función de perpetuación que es lo que protege el 390.1.2 CP" no deja de ser un eufemismo para describir una conducta plenamente subsumible en el tipo penal.

5- La mutación de la verdad afecta nítidamente a elementos esenciales del documento - como serían el beneficiario y el importe - alcanzando la simulación al propio soporte, con datos por completo falaces, y sólo en términos de ejercicio del derecho de defensa cabe entender que sea tildada la mutación de inocua e intranscendente.

6- La pretendida falta de voluntad de perjudicar es inane tratándose de una falsedad en documento mercantil, no privado.

Sobre el delito de estafa se limita el recurrente a transcribir doctrina legal sobre sus requisitos, y a sostener existe prueba de que los acusados "recibieron el pagaré de otra persona a la que no se ha querido investigar, sin que ninguno de los implicados conociera la posible falsedad del documento", tesis inaceptable dada la vinculación que todos los acusados mantenían con la mercantil Alphywasa SL, de la que María Angeles era administradora única y Inocencio socio.

QUINTO.- El recurso de la Sra. María Angeles en sus dos primeros motivos ataca la valoración de la prueba por la Sala de instancia en extremos suporte de la responsabilidad penal atribuida, y a tal fin niega conociera el funcionamiento de Alphywasa, SL a pesar de ser su administradora única, de derecho, dice, pues de hecho era el Sr. Inocencio, su marido, quien gestionaba todo y ella se limitaba a firmar; y tras cita de diversos preceptos legales, pronunciamientos judiciales y doctrinales a propósito de la administración de personas jurídicas y la actuación de hecho, concluye se ha vulnerado su presunción de inocencia al condenarla por "meros indicios", sin que existan pruebas para sustentar su participación en la conducta falsaria, ni la sentencia explica, motivando suficientemente, el porqué. Entreverada observamos también una queja por predeterminación del fallo.

Esta conmixtión de argumentos fácticos y jurídicos exige deslindar las cuestiones planteadas.

1-Comenzando por la supuesta predeterminación del fallo, adviértase que la sentencia no omite la clara y terminante expresión de los hechos probados y no se produce la sola consignación de conceptos que por su carácter jurídico conlleve ausencia o pobreza de la primera premisa del silogismo judicial. Las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre y 23 de noviembre de 2017, con cita de otras anteriores, explican que se produce por incluir conceptos jurídicos que definen y dan nombre al tipo penal aplicado, adelantando al factum la calificación jurídica, siempre que se trate de exposiciones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso de lenguaje común, tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal - vid. SSTS de 17 de marzo, 13 de abril y 14 de septiembre de 2016 -; además el defecto tiene un alcance instrumental, funcional y no puede anclar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal es inaceptable en el relato fáctico, narración que, por otra parte, necesariamente ha de predeterminar el fallo, como condicionamiento lógico, y de lo que se trata es de evitar sea suplantado el relato de hechos por su significación jurídica.

En nuestro caso el vocablo "simulación" tiene un significado vulgar coincidente con el jurídico, y no hace precisos conocimientos especiales para su comprensión. No hay, en suma, carencia de declaración concreta de hechos probados para incluir en su lugar elementos propios del tipo penal apreciado, ni la situación producida genera vacío probatorio, pues esa locución denota un dato de puro hecho, eso sí, con traducción jurídica.

2-Por otra parte es fatua la excusa de actuar sin protagonismo y en mera ejecución de decisiones tomadas por el Sr. Inocencio. Como advierte la Sala de instancia son múltiples los actos en que intervino la Sra. María Angeles para lograr el cobro del pagaré falso, enviando mediante la empresa MRW el pagaré a Crealsa Investments Spain SA, empresa dedicada al descuento on line, y firmando los documentos precisos, y con posterioridad intentó cobrarlo en una oficina del Banco Sabadell, operación que abortó la policía; en su calidad de administradora no podía desconocer la inexistencia de relaciones con el Corte Inglés e incluso la situación de inactividad de Alphywasa SL, y, aunque aceptemos como hipótesis que esta mercantil hubiera realizado trabajos o servicios como subcontratada por "Visualmon" esto implicaría reconocer que el pagaré documentaba algo irreal, pues ningún servicio habían prestado al Corte Inglés que justificase la emisión del instrumento.

3-Además, la sentencia impugnada no adolece por falta de motivación, y antes bien desvela el razonamiento judicial en sus vertientes fáctica y jurídica, cumpliendo las exigencias al respecto.

Como se encarga de recordar la reciente STC 1/2020, de 14 de enero: <CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y (ii) que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que (i) concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), produciéndose su vulneración, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y (ii) la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo, FJ 3)>>.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo, por todas en su sentencia nº 93/2018, de 23 de febrero, viene a recordar también que: <

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Se consigue así, de otra parte, tanto que el afectado por la resolución tenga la posibilidad de combatirla con eficacia, pudiendo rebatir sus argumentaciones; como que, eventualmente, el órgano llamado a revisarla por vía de recurso, pueda ejercer una labor de auténtico control o fiscalización de la decisión.

Esa tarea no sería factible o se dificultaría en extremo si no se exteriorizasen las razones de la decisión. Además, y ya se ha señalado, el deber de motivación ejerce una función disciplinaria del proceso mental decisorio>>.

SEXTO.- El primer motivo del recurso deducido por Fernando se presenta bajo el título "Error en la valoración probatoria con vulneración de la presunción de inocencia ...al no considerarse el testimonio exculpatorio de D. Inocencio y ser insuficientes el resto de los medios probatorios para su condena la eventual falsificación y como partícipe a sabiendas en los hechos posteriores", y a su abrigo aparecen cuestiones distintas.

De inicio trata el disconforme la supuesta predeterminación del fallo que vendría dada por la locución "simularon un pagaré" incluida en el factum. Valgan aquí nuestras anteriores consideraciones al dar respuesta al recurso de la Sra. María Angeles. No hay predeterminación del fallo que obste la oportuna estructura lógica y jurídica de la sentencia.

Añade el apelante que no hay prueba sobre su participación en una eventual manipulación o falsificación del efecto mercantil. Sin embargo la sentencia señala los datos vinculados al Sr. Fernando y que lo relacionan con el frustrado intento de cobrar una suma sin causa mediante el empleo de un documento falaz: intervino personalmente en la negociación con la mercantil Crealsa Investment Spain SA, empresa dedicada al descuento de pagarés, y fue autorizado por la Administradora de Alphywasa SL, Sra. María Angeles, para la recogida del documento en las oficinas de aquella sociedad, sin ser empleado de la entidad teóricamente beneficiaria del pagaré; el informe de trazabilidad de Crealsa incluye al Sr. Fernando como persona de contacto, y él mismo, aunque calificando como mera colaboración por amistad su protagonismo, reconoce vinculación con el intento de descuento y niega haber tenido sospecha de la falsedad.

La Sala implícitamente descarta la tesis alternativa, facilitada por el Sr. Inocencio, que colocaría al margen de las irregularidades al Sr. Fernando; el criterio judicial se forjó en contacto directo con las fuentes de prueba y es expresado con detallada precisión, resultando inmune a las críticas esgrimidas por el recurrente con argumentos endebles, sólo aptos para avalar otro posible entendimiento de los sucesos pero no para situar el razonamiento judicial como ilógico o arbitrario. Así, que el apelante no fuera socio ni administrador de Alphywasa SL, no lo conocieran los testigos beneficiados por el sobreseimiento parcial de la causa o la directora de la sucursal del Banco de Sabadell, que interviniera el servicio de mensajería MRW para trasladar el pagaré hasta Crealsa, y ante ésta se identificara el recurrente sin ocultar sus datos y con "transparencia", o que en el momento de su detención diese noticia de que iba a producirse otro intento de cobro en el Banco Sabadell, no desvirtúa la valoración de la prueba por la Sala de instancia, simplemente se viene a ofrecer otras explicaciones que no entrañan tan siquiera mayor razonabilidad por mucho que se vista como relato "respaldado en datos objetos".

Las restantes quejas son también de obligado rechazo. La adición por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas de la calificación ex artículo 393 del Código Penal daba paso a que las Defensas pudieran instar el trámite previsto en el artículo 788.4 del Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ninguna lo hizo. La sentencia en su motivación jurídica entiende los hechos constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 390.1.1ª, 392.1 y 393 del Código Penal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, ex artículos 74, 248 y 250.1.5º, y al determinar la pena evidencia que en todo caso la sanción más grave es la correspondiente al delito de estafa, y por ello la toma como referente para la individualización; adviértase que la conducta de los acusados colma tanto la descripción típica del artículo 390.1.1º como la del artículo 393 del Código Penal, y aunque lo oportuno hubiera sido que el tribunal expresase si optaba por una u otra modalidad, conforme a las reglas decisorias del concurso de normas, es en este caso irrelevante que no lo haya hecho, pues al determinar la pena ofrece las oportunas razones.

Para terminar, otras menciones que sin apenas desarrollo incluye el recurrente en este motivo por error facti valen sólo para cuestionar concurran los requisitos configuradores del delito de estafa - se dice el elemento subjetivo y el engaño -, y sobre estos particulares hemos de precisar que la tesis del error vencible carece de todo refrendo probatorio, y la pretendida exclusión del engaño al ser burda la mendacidad y estar condenada de antemano al fracaso por las comprobaciones que las entidades dedicadas al descuento habrían de hacer no es aceptable en tanto la aptitud del ardid, su idoneidad y adecuación, y el cumplimiento del estándar legal de que sea "suficiente" ha de ser ponderado en cada supuesto, y ahora, como bien explica el tribunal de instancia, la artimaña mediante introducción en el tráfico de un documento que generaba apariencia de negocio jurídico realmente existente no constituye engaño burdo.

SÉPTIMO.- El segundo motivo con que articula su recurso el Sr. Fernando tiene como rúbrica "Incorrección de la condena impuesta por delito continuado de falsedad documental, infringiendo el artículo 74 del Código Penal", y le vale para criticar lo que a todas luces no es sino un error de transcripción afectante a la parte dispositiva de la sentencia, pues se sustituyó la palabra "consumado" por el término "continuado", y como el propio apelante señala la fundamentación jurídica de la sentencia - consonante con los términos de la acusación - predica la continuidad delictiva respecto al delito de estafa, no extensivo a la falsedad documental, de ahí que la resolución no incluya razonamientos sobre la supuesta continuidad delictiva de la falsedad, ni eran necesarios, y la solución viene dada rectificando ese lapsus calami, al amparo de lo dispuesto en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

OCTAVO.- El tercer motivo esgrimido por el Sr. Fernando atribuye "aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal respecto a Fernando en la tentativa de estafa agravada, al no constar datos objetivos sobre su participación en las gestiones con la oficina del Banco de Sabadell, y por tanto no existir pluralidad de acciones potencialmente delictivas ni por ello continuidad delictiva", y su desarrollo tiene dos proyecciones, una fáctica y otra jurídica: por un lado advierte que el relato histórico no implica al Sr. Fernando en el contacto con el banco Sabadell , y por otra parte, si se aceptase como mera hipótesis la coparticipación, tampoco habría continuidad delictiva, sino unidad natural de acción, determinada por la falta de desplazamiento patrimonial e inescindibilidad de los actos.

I. Sin embargo el factum atribuye a los tres acusados "unidad de propósito de obtener un enriquecimiento injusto" y la simulación del pagaré de referencia "por sí o a su ruego por terceras personas", describiendo a renglón seguido la aportación hecha a la empresa delictiva por cada uno de ellos, y si bien es cierto que en el episodio protagonizado por María Angeles en una oficina del Banco Sabadell no se hallaba presente el Sr. Fernando, de ahí que no se le mencione, carece ello de transcendencia para comunicar a los tres reos la multiplicidad de acciones en ejecución del plan preconcebido, verdadero reparto de funciones en la societas scaeleris. En suma, resulta inane que el factum sólo individualice hechos concernientes a Fernando en referencia a las gestiones con la mercantil Crealsa Investments Spain SA, empresa dedicada al descuento de pagarés on line, toda vez que el artículo 28 del Código Penal estima autores a quienes realizan el hecho "...por sí solos, conjuntamente o por medio de otro", de ahí que, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2000 y 9 de octubre de 2001, lo relevante para la autoría es el conocimiento y consentimiento de la acción por todos aprobada y el beneficio que a todos reporta, teniendo todos el dominio funcional del acto objetivado en el acuerdo previo, al margen del papel ejecutivo que a cada uno corresponda, pues lo que determina la coautoría en su aspecto objetivo es el carácter esencial de la cooperación dentro de la decisión común - vid. STS de 5 de enero de 2004 -, y ni siquiera es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, bastando que cada uno de los condenados para ejecutar el delito colabore con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto - sentencia de 22 de enero de 2004 -.

Este entendimiento responde a que la coautoría no es una suma de autorías individuales sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en la división de roles, y en el plano objetivo, las acciones deben pertenecer a la fase de ejecución del delito.

II. En otro orden de cosas, no cabe hablar de "unidad natural de acción", que es una unidad de valoración jurídica en supuestos de estrecha conexión espacial y temporal.

El Código Penal no ofrece una disposición legal que determine cuándo existe unidad delictiva o pluralidad de delitos, pues trata marginalmente la cuestión en los artículos 74 - delito continuado - y 77 - concurso de delitos - pero no desarrolla la perspectiva fáctica de cuándo diversas acciones naturales han de ser consideradas el mismo delito o delito diferentes. Por su parte, la doctrina legal admite que una pluralidad de actos pueda ser valorada como unidad, que será natural o jurídica "en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma" y exige "una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutina los diversos actos realizados, dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de acciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio" (vid. SSTS de 18 de julio de 2000, 31 de enero de 2005 y 10 de mayo de 2006 , entre otras) y "en esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción".

La unidad natural de acción abarca hipótesis clásicas muy ilustrativas -el torrente de palabras injuriosas, los sucesivos apoderamientos en estrecha conexión espacio temporal, los persistentes golpes productores de lesiones- a los que añadiremos otros que la doctrina legal percibe cuando "los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha" aplicando esa construcción en supuestos de robos con intimidación a distintas personas ( STS 705/1999), incendios ( STS 1342/2000), agresiones sexuales ( SSTS 1560/2002 y 935/2006), falsedades ( STS 705/1999) e incluso atentados ( SSTS 650/1993 y 1437/2000), desórdenes públicos en relación con coacciones ( STS 1630/1993), amenazas junto a lesiones ( STS 580/2006), o amenazas y coacciones ( STS de 9 de noviembre de 1993), para concluir que han de ser objeto único de valoración jurídica, a medir por la total acción efectuada, para lo cual ocasionalmente acude al expediente del concurso aparente de normas ( sentencia de 2 de julio de 1993), reglas de especialidad y absorción del artículo 8.1 y 3 del Código Penal , y no por el concurso de delitos ( sentencia de 23 de mayo de 2006).

La teoría de la unidad natural de acción supone varias acciones u omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal, detectable objetivamente, y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y que puedan ser juzgadas como una sola acción, de ahí que la sentencia de 18 de julio de 2000 exija "cierta continuidad y vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados" pues "existirá unidad de acción y no pluralidad de acciones, entendidas ambas, en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio".

III. Los lances descritos en el factum, aun amparados en una voluntad única encaminada a la realización de toda la dinámica comisiva carecen de vinculación espacial y temporal, de ahí que su correcta incardinación sea el delito continuado.

El delito continuado surge cuando, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de donde colegimos que se trata de una figura de esencia concursal que agrupa en un solo delito una serie de conductas homogéneas ejecutadas, por definición, en distintos momentos temporales pero tributarias de una unidad de resolución delictiva, manifestada en la susodicha ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión. Sus requisitos conforme a la disciplina legal en exégesis jurisprudencial son los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales, b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que estos pierden su independencia para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada con programación única, c) realización de diversas acciones - u omisiones - en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía, d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza de precepto penal infringido, esto es, que se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico, e) unidad de sujeto activo, f) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o similar utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines - vid. SSTS 523 y 1253/2004 - . En trance de diferenciar las nociones "unidad natural de acción" y " delito continuado" es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo 760/2003, que pone el acento de la continuidad delictiva en que el relato fáctico establezca con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto a otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales; todas ellas, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo, y por aplicación del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues dichos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión; en cambio si esa separación no es posible, estaremos ante un supuesto de unidad de acción, que dará lugar a un solo delito; tal es lo sucedido en este caso.

NOVENO.- El cuarto motivo expuesto en el recurso del Sr. Fernando defiende que fue indebidamente aplicada la modalidad ex artículo 250.1.5º del Código Penal al no existir valor defraudado toda vez que el grado de ejecución fue el de tentativa, ergo no hubo perjuicio ni beneficio y " ...no tiene sentido la agravación punitiva".

Para cimentar esta tesis invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, que desestima la posibilidad de acumular, a efectos de aplicar el subtipo agravado, las sumas obtenidas por los delitos consumados a las conseguidas por los delitos intentados pues ambas infracciones operan sobre marcos penales heterogéneos y tiene respuesta punitiva dispar; y, a propósito del grado de tentativa invoca la sentencia del alto tribunal de 17 de octubre de 2018 en exégesis del artículo 62 del Código Penal y parámetros de graduación del castigo conforme al peligro inherente al intento o al grado de ejecución alcanzado. Con estos apoyos concluye el disconforme: que toda minoración o empeoramiento cualitativo de las disponibilidades preexistentes a favor del titular puede ser integrado en el concepto de perjuicio patrimonial, que el fundamento de la agravación punitiva ex artículo 250.1.5º del Código Penal reside en el mayor desvalor del resultado, y que no tiene sentido, atendiendo al artículo 62 de dicho texto legal, aplicar una agravación punitiva a una tentativa no causante de perjuicio ni beneficio para nadie cuando el parámetro objetivo de la agravación es el valor de lo defraudadado.

Contraría la tesis del apelante la primera sentencia del Tribunal Supremo que invoca, pues aun sosteniendo la inoportunidad de la adición heterogénea - importes relativos a delitos en distintos grados de ejecución - bendice la acumulación en la continuidad delictiva de infracciones, todas ellas intentadas, para determinar la aplicación del subtipo agravado, lo que a fortiori implica aceptar que una cuantía única elemento del injusto en grado de tentativa puede sustentar la modalidad agravada por el quantum.

La segunda sentencia que cita trata otras cuestiones y no refrenda la tesis del recurrente ahora en discusión aunque aborde el grado de tentativa.

Ejemplo de sentencia del Tribunal Supremo en que se confirma resolución condenatoria por delito de estafa en grado de tentativa con aplicación del subtipo agravado en cuestión es la STS de 23 de noviembre de 2017.

En suma, son rechazables las pretensiones del recurrente.

DÉCIMO.- Los tres acusados alegan como postrero motivo de apelación indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, pues a su entender la demora experimentada por la causa justifica la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, y correlativa minoración de las penas impuestas, lo que plantean con carácter subsidiario a la solicitud de absolución.

I. Para resolver esta cuestión son hitos temporales de interés los siguientes: sucedidos los hechos durante los meses de septiembre y octubre de 2017 se dictó auto de incoación de diligencias previas el día 24 de octubre de 2017 por Juzgado no competente y tras su inhibición el destinatario incoó a su vez diligencias previas el día 20 de noviembre de 2107; practicadas varias pesquisas, el día 10 de abril de 2018 se dictó auto declarando compleja la causa y estableciendo en dieciocho meses la duración de la misma; la transformación en procedimiento abreviado se dispuso mediante auto de fecha 11 de octubre de 2018, y el de data de 16 de mayo de 2019 acordó la apertura del juicio oral; la remisión al órgano de enjuiciamiento tuvo lugar en abril de 2020, y mediante auto de fecha 15 de enero de 2021 la Sala dispuso sobre las pruebas propuestas siendo señalado el juicio para el día 15 de septiembre de 2021, y más tarde fue suspendido por enfermedad de los acusados, celebrándose finalmente el plenario el día 17 de marzo de 2022; la sentencia de la Audiencia Provincial es de fecha 13 de mayo de 2022, fue recurrida por los tres acusados y la causa tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia el día 6 de febrero de 2023.

Los tres disconformes ponen el acento en la tardanza experimentada desde la apertura del juicio oral hasta la efectiva celebración de la vista, casi tres años, período en que justo es reconocer hubo una situación excepcional motivada por la pandemia COVID-19, que supuso adopción de medidas como la suspensión de plazos procesales y ulterior reorganización de las agendas judiciales, y, además, fue la solicitud formulada por los acusados origen de que se suspendiera el juicio y retrasara su celebración.

II. A propósito de las supuestas dilaciones indebidas, en términos generales, hemos de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: "Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)."

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de "dilación indebida" y "dilación indebida muy indebida" y "dilación indebida muy cualificada" recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: "La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años)."

III. Si aplicamos esas premisas al caso de autos fácil es concluir que la circunstancia atenuante fue rechaza en justa medida; aunque se constata - y de ello se hace eco la sentencia - ralentizaciones en la tramitación, ni estas sumaron tres años, ni las distintas incidencias pueden ser tildadas de indebidas o injustificadas, y, antes bien se percibe una demora relacionada con la suspensión de plazos procesales como medida frente a la pandemia Covid-19, y a la necesidad de reorganizar las agendas y señalamientos judiciales durante los años 2020 y 2021, además de una causa justificada de suspensión por enfermedad de los acusados.

DÉCIMO PRIMERO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cumple rectificar el error material obrante en la parte dispositiva de la sentencia modificando el vocablo "continuado" por "consumado" en relación al delito de falsedad documental.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.