Sentencia Penal 164/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 19/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. - Por la representación de Doña Marisol y de Doña Milagros, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la valoración de la prueba en relación con los hechos declarados producidos el día 15 de julio de 2021 y sus antecedentes, esgrimiendo que han sido obviadas pruebas y se ha realizado una valoración apartada del resultado de las practicadas en el acto del juicio oral.

Indica que su mandante doña Milagros, ha reiterado en diversas ocasiones tanto en el acta de manifestaciones que obra en el atestado unido a las actuaciones, como en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción y finalmente en el acto del juicio oral, que el Sr. Marcos le profirió el día 15 de julio de 2021 la expresión "ya está aquí la bollera" al encontrarse ambos en el portal y sin mediar provocación previa de su mandante. Reiterando igualmente que en ese momento se encontraba acompañada de doña Salome y que ante el carácter que tomaban los hechos, solicitó a esta última que acudiera a avisar a la policía, así como comenzó a grabar los hechos que se estaban produciendo.

Señala que además de la grabación obtenida el día de los hechos, que entiende se trata de una prueba contundente e innegable aunque no se encuentre grabada la totalidad de los mismos, se ha contado con otros elementos probatorios como son la declaración testifical de la Sra. Salome, quien se encontraba presente en el momento inicial y si bien la misma fue dispensada por la propia Sala para comparecer en el acto del juicio oral a los efectos de prestar declaración como testigo por problemas de salud, ya había prestado declaración ante la Policía Local de Fuenlabrada y ante el Juzgado de Instrucción n° 1 de Fuenlabrada en el mismo sentido que su representada. Pruebas que señala de igual manera deberían ser valoradas igualmente.

En todo caso entiende que de la propia grabación se desprende que el acusado profirió una serie de comentarios con un claro sentido homófobo y que han sido tenidos como hechos probados: "Cómete una polla mal folla, que eres una mal follá, si LGTB, eres una mal follá, ponte una polla y folla bien ya".

Refiere que si bien el acusado en el plenario negó la totalidad de los hechos, así como su conocimiento de la condición sexual de doña Milagros y doña Marisol, en la declaración que el mismo prestó ante el Juzgado de Instrucción en calidad de investigado, a la pregunta del Ministerio Fiscal "¿ Usted nunca las ha llamado y las ha insultado por dicha condición sexual llamándolas "bolleras", "tortilleras"?" respondió "No me acuerdo en este momento de lo que les he podido decir, pero vamos que bolleras, lesbiana, zorra y tal es lo mismo". Profiriendo además expresamente: "Se piensan que porque son del LGTBI yo vivo y yo hago lo que me da la gana". Extremos que entiende muestran un claro desprecio del acusado hacia el colectivo LGTBI y que es perfectamente conocedor de la orientación sexual de sus mandantes.

También que su representada ha venido manteniendo que los hechos se remontan al año 2012 donde sufrió una agresión por parte del Sr. Marcos apareciendo que en la denuncia que este último interpuso a su vez contra Sra. Milagros por tales hechos se hacía referencia de su puño y letra a las palabras " Milagros lesbiana". Presentando de igual manera el propio Sr. Marcos la grabación de la declaración que el mismo prestó como investigado en dicho procedimiento en donde manifiesta expresamente "he tenido por lo menos 10 denuncias de ellas", haciendo alusión a que estos hechos se han producido en diversas ocasiones.

También que consta en las actuaciones Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Fuenlabrada en el procedimiento Juicio sobre delitos leves 456/2020 de fecha 22 de diciembre de 2020, donde como hecho probado, además de la existencia de amenazas por unos hechos ocurridos en fecha 29 de abril de 2020, recoge una problemática y conflictos previos desde el año 2015. Desprendiéndose además, de la propia documental aportada por la defensa en el acto del Juicio Oral y concretamente de los Documentos Número 1 y 2 consistentes en Sentencia de fecha 11 de abril de 2023 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Fuenlabrada en el procedimiento Juicio sobre delitos leves 1239/2021 y Sentencia de fecha 18 de abril de 2023 dictada igualmente por el mismo Juzgado en el procedimiento Juicio sobre delitos leves 1317/2021, esos antecedentes de malas relaciones entre el Sr. Marcos y sus mandantes.

Así señala en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2023 aportada por la defensa se señala como Hecho Probado Único: "Con la prueba practicada en el Plenario ha quedado probado y así se declara la existencia de malas relaciones desde al menos el año 2012, existiendo denuncias previas a los presentes hechos, entre por un lado Doña Marisol y su pareja sentimental Doña Milagros, y el vecino de las mismas llamado D. Marcos".

Añade que el Sr. Marcos tiene antecedentes policiales por situaciones similares frente a otros colectivos tipificados como vulnerables dentro del propio artículo 510.2.a) del Código Penal, recogiéndose en el atestado policial unos hechos similares a los enjuiciados en el presente procedimiento dirigidos frente a una persona de etnia gitana, así como al hijo de esta que tiene una discapacidad mental.

Entiende que en los hechos ocurridos el día 15 de julio de 2021,concurren los requisitos para la aplicación del tipo penal objeto de acusación, señalando que la Sra. Milagros se sintió muy ultrajada con las manifestaciones realizadas por el Sr. Marcos ese día y en hechos anteriores, percepción que de igual manera tiene la Sra. Marisol, habiendo llegado incluso a sufrir esta ultima un trastorno de ansiedad por tales circunstancias, siendo las manifestaciones efectuadas por el Sr. Marcos siempre dirigidas a su orientación sexual, por lo que se perciben de manera discriminatoria solamente por la pertenencia al colectivo LGTBI.

Finalmente, en relación al contexto en el que se desarrolla la acción refiere que existe una clara irracionalidad y falta de justificación, sin que en ningún caso haya mediado provocación previa por parte de sus representadas.

Concluye en que en contra de las argumentaciones de la sentencia impugnada, no puede entenderse, que se trate de una discusión puntual, ya que entiende existen indicios y pruebas suficientes que acreditan que se reúnen los elementos del tipo de un delito relativo a los derechos fundamentales tipificado y penado por el artículo 510.2.a) del Código Penal.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se pudiera entender la aplicación de dicho delito, considera que en todo caso correspondería la aplicación de dos delitos contra la integridad moral previstos y penados en el artículo 173.1 del Código Penal. Teniendo en cuenta que refiere existe un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, ya que hacen constante referencia a la orientación sexual de sus representadas, sin importar además que dichos comentarios se realicen en lugares públicos, como es el portal de la Comunidad de Propietarios a fin de que otros vecinos puedan conocer la orientación sexual de sus mandantes, algo que pertenece completamente a su ámbito personal y a su intimidad.

En definitiva, considera que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y en todo caso, dirigida a acreditar la comisión de un delito relativo a los derechos fundamentales, y alternativamente dos delitos contra la integridad moral, incidiendo en que en no pueden calificarse tales hechos como unas vejaciones injustas de carácter leve, según se califican por la Sala, sino que deben tener la consideración de un delito contra la integridad moral

B) Error en la valoración de la prueba en relación con los hechos producidos el día 16 de julio de 2021.

Expone el recurrente que tras lo ocurrido el día 15 de julio de 2023, incluida la intervención de la Policía Nacional, el día 16 de julio de 2021 a las 00:48 horas, el Sr Marcos profirió las siguientes expresiones en voz alta a través de su vivienda para que pudieran ser oídas por la Sra. Milagros: "Las putas bolleras estas llaman a la policía, hay que ser homosexual para que se te haga caso".

Refiere que, si bien dada la hora y el lugar donde se profirieron dichas expresiones, la única persona que pudo escucharlas fue su mandante, la Sra. Milagros, sin que en este caso exista grabación, las manifestaciones realizadas por aquella o a lo largo del presente procedimiento deben ser tenidas en cuenta como prueba de cargo suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Sr. Marcos. Alude que volvemos a encontrarnos con comentarios claramente discriminatorios, que tienen como única motivación la humillación y denigración como consecuencia de la orientación sexual de sus representadas.

C) Error en la valoración de la prueba en relación con los hechos producidos el día 18 de julio de 2021, relativos a las pintadas que aparecieron el día 18 de julio de 2021 en la puerta del portal de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Fuenlabrada (Madrid) en unos papeles que estaban situados en la puerta del mencionado portal, donde se podían observar las expresiones:" han sido bollera y vecotilla, presidenta se ha vuelto bollera, han sido bollera cotilla 3D y la basura que no ha encontrado a su madre la presidenta estaba presenta y bollera".

Refiere que, si bien es cierto que no existen testigos directos de la realización de tales hechos por el Sr. Marcos, los informes periciales efectuados constituyen prueba suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado entender acreditada su autoría

Indica que tanto el informe técnico policial caligráfico elaborado por el agente de la Policía Local de Fuenlabrada con número de identificación profesional NUM000 como posteriormente el informe pericial grafístico elaborado por el perito judicial designado a tal efecto, don Ceferino ,determinan como autor de dichas pintadas al Sr. Marcos, a pesar de la ulterior interpretación que se le pretende dar por la Sala a dichas pruebas periciales, existiendo por tanto un error en la valoración de la prueba.

Discrepa el recurrente de la valoración que hace el Tribunal a quo de los informes periciales referidos, señalando en relación con el informe técnico policial caligráfico elaborado por el Policía Local de Fuenlabrada con número de identificación profesional NUM000, cuya imparcialidad pone en duda la sentencia impugnada por cuanto tiene la doble condición de instructor del atestado y autor de dicho informe caligráfico, que tal falta de imparcialidad no es tal, por cuanto no tiene vinculación ninguna con ninguna de las partes implicadas y como instructor de la causa realizó cuantas actuaciones consideraba precisa a los efectos de intentar facilitar la identificación del autor material de tales hechos.

Por otro lado, en cuanto a la muestra de escritura tenida en cuenta para la elaboración del mencionado informe técnico, indica que no existe ningún tipo de normativa que niegue la posibilidad de utilizar un archivo policial existente a fin de corroborar si se han podido producir unos hechos concretos y determinar su autoría, por lo que refiere tampoco puede cuestionarse el proceder de dicho agente policial en relación a la realización del referido informe.

Y en cuanto a la realización del mismo sobre fotografías, no fotocopias, entiende dicha parte que, si bien no se trata de la muestra de la escritura original, dichas fotografías permiten obtener mayores detalles sobre la tipografía a estudiar y ello es así, por cuanto refiere todo informe caligráfico se realiza a través de diferentes aparatos electrónicos que permiten observar de un modo más cercano dicha tipografía, utilizando para ello incluso fotografías que permitan su acercamiento.

Por su parte en relación con el informe pericial grafológico realizado por el perito judicial don Ceferino, no impugnado por la defensa, cuya imparcialidad señala es indudable, refiere que aunque el mismo indicó en el acto del juicio oral que es imposible determinar la conclusión categórica sobre la autoría, lo cierto es que encontró similitudes entre la escritura de los carteles y el cuerpo de escritura, claramente manipulado, que fue tomado al investigado en sede judicial, que llevan a pensar, y así se determina en el propio informe ratificado en sede judicial, que "existen indicios razonables que apuntan a D. Marcos como posible autor de la muestra que hemos reseñado como dubitada," haciendo además hincapié en que existían un número importante de concordancias tanto en las características generales como en gestos peculiares de valor identificativo para determinar la autoría de los carteles objeto de la presente litis.

Concluye en que el informe anterior, concordante con el otro informe pericial, así como las manifestaciones de doña Milagros, quién expresó que ella sabe que el autor de dichas expresiones escritas fue el Sr. Marcos por cuanto era el único que se dirigía a ellas con esas expresiones, hacen que dicha prueba deba adquirir la prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Marcos. Actuación que unida a los otros hechos puestos en contexto entiende son constitutivos de un delito relativo a los derechos fundamentales previsto y penado en el artículo 510.2.a) del Código Penal o, alternativamente de dos delitos contra la integridad moral previstos y regulados en el artículo 173.1 del Código Penal.

También que dada la orden de prohibición de comunicación que se le impuso al acusado respecto a la Sra. Marisol en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Fuenlabrada en el procedimiento Juicio sobre delitos leves 456/2020, vigente en el momento de llevarse a cabo tales manifestaciones entiende dicha parte que igualmente resultan constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal.

Por todo ello, solicita que se declare la nulidad de la Sentencia dictada en el presente procedimiento y se proceda a una nueva redacción de la misma con la valoración de la prueba concurrente en la presente causa o subsidiariamente, se declare la nulidad del Juicio Oral practicado, con una nueva constitución de la Sala a los efectos de que se pueda realizar una nueva valoración de la prueba en tal sentido.

Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la referida sentencia viniendo a alegar "Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación indebida del tipo penal, al ser constitutivos de un delito contra los derechos fundamentales y libertades públicas en su modalidad de lesión a la dignidad del artículo 510.2.a del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.1 del CP con un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal".

Expone el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada lesionan la dignidad, teniendo su encaje en el art 510. 2 de la LECR, esgrimiendo que la conducta desplegada se ha focalizado contra el sujeto pasivo por presentar unas características en atención a su orientación sexual, precisamente por formar parte de ese colectivo, concurriendo la motivación discriminatoria, no pudiendo catalogarse como una mera discusión verbal atendiendo a la gratuidad del ataque, expresiones proferidas y la propia percepción de la víctima.

En todo caso entiende que para el supuesto de que no se apreciara un móvil discriminatorio en la actuación del acusado, la conducta enjuiciada sería constitutiva de un delito contra la integridad moral, en cuanto que refiere , la situación provocada ha degradado la moral de una persona, humillándola, como manifestó la propia víctima, debiendo entenderse que nos encontramos ante un trato degradante, que aunque único, ateniéndonos a la literalidad de los hechos finalmente probados, tiene la suficiente intensidad para violar el bien jurídico protegido.

Solicita finalmente se estime el recurso de apelación interpuesto condenando al acusado como autor de un delito contra la dignidad del artículo 510.2.a del Código Penal Y subsidiariamente para el supuesto que no se apreciara la motivación discriminatoria por el delito contra la integridad moral, con imposición en cada caso de las penas instadas.

SEGUNDO .- Centrada así la cuestión interponiéndose recurso de apelación contra pronunciamientos absolutorios es preciso recordar en primer lugar que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18 de Septiembre de 2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas Sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación ,o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM. , para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

En la misma línea, como señalaba la sentencia de este Tribunal de fecha 7/10/2020, el Tribunal Constitucional entre otras en la STC nº 149/2019, de 25 de noviembre, ha tenido oportunidad de recordar como dicho Tribunal cuenta con una consolidada jurisprudencia sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías. La STC 88/2013, de 11 de abril, contiene un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijándola en términos que se reiteran, entre otras, en las SSTC 105/2016, de 6 de junio, FJ 5; 172/2016, de 17 de octubre, FJ 7; 125/2017, de 13 de noviembre, FFJJ 3 y 6; 146/2017, de 14 de diciembre, FFJJ 6 y 7; 59/2018, de 4 de junio, FJ 3, y 73/2019, de 20 de mayo, FJ 3.

La STC 88/2013, FJ 9, concluye a modo de síntesis que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad; siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que se pueda oír personal y directamente a quienes han declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4, y 105/2016, FJ 5).

Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8, y 125/2017, FJ 5).

Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017, FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos ( SSTC 125/2017, FJ 5, y 88/2019, FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 1/6/2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43, y de 24/9/2019, asunto Camacho c. España, § 30).

Delimitado el alcance del recurso de apelación contra sentencias absolutorias, hemos de recordar la STC 1/2020, de 14 de enero que señala como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5).

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, centra en primer lugar el objeto del debate, con las posiciones de acusaciones y defensa, señalando como las primeras atribuyen al acusado, Marcos, haber proferido determinadas expresiones injuriosas y homófobas a su vecina Milagros, por su orientación sexual, los días 15 y 16 de julio de 2021, así como haber colocado carteles en el mismo sentido el portal del domicilio en el que residen el día 18 de julio de 2021. Carteles con los que además entiende la acusación particular el acusado habría incumplido una pena de prohibición de comunicarse con la pareja sentimental de la Sra. Milagros, Marisol.

Pretensión acusatoria frente a la que la defensa si bien reconoce que se produjo un incidente el día 15 de julio, niega que el acusado profiriese expresiones por la orientación sexual de la denunciante. Rechaza que la madrugada del día 16 de julio el acusado vertiera ninguna expresión contra las vecinas, ni que colocara el día 18 de julio ningún cartel en el portal del domicilio.

En dicho marco, desgrana con precisión el resultado de la prueba practicada en relación a cada uno de los hechos objeto de acusación, recogiendo en cuanto a los que se sitúan sobre las 22 horas del día 15 de julio de 2021 en el interior del portal del número DIRECCION000 de la localidad de Fuenlabrada cuando el acusado se cruzó con su vecina Milagros , como esta última declaro en el plenario "que el día 15 de julio había quedado con su vecina Salome para pasear el perro (...) Al salir, el acusado llegaba a la puerta para abrir el portal junto a otras dos personas (...) Lo primero que les dijo es "aquí está la bollera de mierda" (...) Les dijo que era invidente y que le tenían que dejar salir (...) Les dijo palabrotas: mal follada, que se la iba a ganar, que se iba a comer una polla (...)....que no se trata de un hecho aislado sino reiterado desde el año 2012: Lo de siempre (...) las expresiones iban dirigidas a su orientación sexual (...) insultos hacia ella y su pareja ( Marisol) (...) se producían en sitios públicos, en cualquier lado (.,.) .. que estos hechos no son agradables y se ha sentido denigrada y ultrajada".

Frente a dicha versión señala como el acusado si bien reconoció el incidente afirmando "que estaba recién operado de la vista ...entró al portal para ir a su casa y en mitad de la rampa llegaron las vecinas (...) le dijeron que se apartara y les dejara pasar (".) empezaron a discutir", no reconoció haber proferido las expresiones que se le atribuyen en los escritos de acusación, aclarando que no conoce la orientación sexual de la denunciante "y que cada uno que haga con su vida lo que quiera". Reconociendo no obstante que previamente "se dijeron mutuamente palabrotas: a él le dijeron que era maricón, prepotente e hijo de puta, y él a ellas "casi lo mismo" ...al final les dijo que bajasen y les abrió la puerta del portal (...) que la relación con las denunciantes se fue deteriorando desde que les recriminó que el perro había orinado (...) y que han tenido denuncias previas".

Con dichas declaraciones contradictorias en cuanto al contenido de las expresiones vertidas y el alcance de las mismas, se remite a la grabación efectuada por la denunciante en el momento de los hechos con imagen y sonido y una duración de 2 minutos y 24 segundos, no impugnada respecto a su autenticidad o integridad, reproducida en el acto de la vista y por consiguiente con plena eficacia probatoria. Grabación que señala permite dar por acreditado cómo el acusado profiere las expresiones que se contienen en el relato de hechos probados y que coinciden con las que son objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, con la salvedad de la expresión "Ya está aquí la bollera esta", que no aparece en el audio, observándose además en el vídeo cómo el acusado trata de abalanzarse con los brazos sobre la persona que está grabando en dos ocasiones.

Destaca como al comienzo del archivo se oye lo siguiente: "Yo quiero subir -dice el acusado. Yo quiero salir -dice la denunciante. Yo estoy discapacitado -dice el acusado" y que cuando el acusado se percata que la denunciante le está grabando, es cuando se produce la escalada de agresividad verbal y de acometer a la víctima en los términos señalados.

A su vez, recoge la declaración del agente del Cuerpo Nacional de Policía con núm. profesional NUM001, quien señala manifestó que "dejaron un parte de intervención por discusión vecinal en el portal (...) se entrevistaron con ambas partes y filiaron a los testigos (...) las mujeres estaban alteradas".

También la declaración testifical de la pareja de la denunciante, Marisol, quien explica relató "que le llamó su pareja, Milagros, y le contó que había tenido una movida en el rellano del portal con el acusado: le había insultado, le había escupido y le había intentado pegar...que le dijo que le había dicho mal follada, bollera, te la ganaste una vez y te la vas a volver a ganar.... que la notó muy nerviosa. No era la primera vez. Le intentaban esquivar. Los hechos tenían lugar donde le daba la gana. Como consecuencia de ello, sufre un trastorno de ansiedad y está visitando a un psicólogo, en la Comunidad de Madrid".

En relación a esta última afirmación señala que constan en las actuaciones dos informes de sanidad de la Sra. Marisol, diagnosticándosele en el primero, sobre la base de un informe de urgencias del Hospital de Fuenlabrada del día 18 de julio de 2021 (el día de los carteles), una crisis de ansiedad al visualizar los carteles, tardando un día en curar. Recogiendo en el segundo de los informes, la médico forense que la Sra. Marisol le transmitió un sentimiento de miedo respecto a su integridad física y ser agredida por la persona denunciada (no haciendo ninguna referencia al contenido de homofobia) (...), expresándose en los antecedentes del informe de urgencias que la Sra. Marisol presentó un trastorno adaptativo con ánimo depresivo seguido en el CSM, sin seguimiento el día 18 de julio de 2021 y sin aportarse justificantes de una asistencia posterior (...) y que consultado el sistema Horus se constatan varias asistencias puntuales por su MAP por sintomatología ansioso-depresiva anteriores y posteriores a los hechos denunciados en referencia a la problemática con su vecino".

Finalmente se remite a la declaración testifical de Paula (vecina y Presidenta de la Comunidad de Propietarios), que bajó casualmente al portal cuando la denunciante ya estaba grabando, quien señala tras afirmar que es amiga de las denunciantes y que su relación con el acusado se limita a unos buenos días cuando se cruza, manifestó "que serían las 22:05 horas cuando bajaba por el ascensor y escuchó voces (...) Al salir vio a Milagros grabando y el acusado frente a ella, que no le dejaba salir (...) el acusado le decía "quítate gilipollas, subnormal, que tengo que pasar, que te voy a matar, que lo que tienes que hacer es follar bien, opérate" (...) Salimos fuera y seguía insultando: "Tú la presidenta, lo que tendrías que hacer es no irte con ellas" (...) A continuación, llegó la policía".

Con dicho resultado probatorio considera que no existe prueba suficiente para dar por probadas otras expresiones que no consten en la grabación, ni que estos hechos fuesen reiterados en el tiempo desde el 2012.

Señala que, en ambos casos, no se dispone al respecto de otra prueba que las manifestaciones de parte de las propias denunciantes, incidiendo en que el potencial probatorio de la grabación se reduce a su contenido, no pudiendo extrapolarse para otorgar plena credibilidad a todo aquello relatado por la denunciante.

Resalta la falta de precisión en el acto de la vista y en los escritos de acusación al describir hechos pasados, así como de corroboraciones objetivas, no entendiendo como tal la existencia de un antecedente de tratamiento psicológico en la pareja de la denunciante, sin seguimiento en el momento de los hechos, al no permitir inferir la documentación presentada la intensidad y reiteración de este mismo tipo de hechos.

Por su parte, en cuanto a los hechos que se denuncian como acaecidos a las 00:48 horas del día 16 de julio de 2023, en el que supuestamente el acusado profirió hacia Milagros y Marisol las expresiones "las puta bolleras, estas llaman a la policía, hay que ser homosexual para que haga caso", señala como ninguna pregunta se formuló en el plenario al respecto a ninguno de los declarantes, por lo que la pretensión acusatoria está huérfana de prueba y, por consiguiente, decae.

Asimismo, en lo atinente a los hechos del día 18 de julio de 2021 recoge como la denunciante Sra. Milagros explicó "que en el incidente del día 15 se rompieron unos cristales en el portal, pusieron unos papeles y llamaron al seguro. El día 18 observaron que en los carteles ponía "bolleras de mierda, cotilla vecina". Los carteles estuvieron colgados el sábado, domingo y lunes".

A su vez se remite a la documental relativa a los carteles, cuya realidad no aparece cuestionada, siendo el punto controvertido el de su autoría, puesto que el acusado no ha reconocido la escritura de los carteles y no existe ningún testigo presencial que viese al acusado escribir lo que en ellos aparece.

En dicho marco, examina con precisión los dos informes periciales practicados en el procedimiento para tratar de determinar si la letra de los carteles corresponde al acusado: Por un lado, el informe técnico policial caligráfico que obra en el atestado, elaborado por el agente de la Policía Local de Fuenlabrada con núm. profesional NUM000 y, por otro lado, el informe pericial grafítico del perito judicial, Ceferino. Ambos ratificados en el plenario.

En relación al primero, respecto al que el agente de la Policía Local de Fuenlabrada con núm. profesional NUM000 aseveró en el acto de la vista que a su juicio la letra es del acusado, a partir de un cotejo de la letra de los carteles con una denuncia manuscrita que obraba en los archivos policiales, recoge como en el mismo se explica que "al realizar la comparativa de las muestras dubitadas (A) y la muestra indubitada (B), se observa como ambas muestras presentan una escritura de estilo redondeado, pues predomina claramente la curva durante el trazado, con una presentación desordenada, algo inelegible y carente de adornos innecesarios. Es una escritura condensada en cuanto a su densidad y firme en cuanto a la presión del trazo, ya que es visible en todo momento, las letras se encuentran desligadas, carentes de unión entre ellas y orientadas hacia la derecha. Los espacios entre las palabras varían levemente, la dirección de la línea de texto es ascendente y su tangente verbal, como línea teórica que une la base de todas las letras, es sinuosa. Se aprecian similitudes coincidentes en la caligráfica encontrada como se refleja en la tipografía de las letras "N" "1" "R" "s" y "M" analizadas en el presente informe, presentando aspectos similares suficientes para determinar que las escrituras comparadas han sido realizadas por el mismo autor. Que se aprecian suficientes indicios coincidentes para determinar que la escritura hallada en la muestra debitada (A) y la escritura encontrada en la muestra indubitada (B), han sido realizadas por el mismo autor".

Por su parte, se remite al informe del Sr. Ceferino, perito judicial con la cualificación de técnico especialista de la administración en la especialidad de grafística, incidiendo en que este manifestó que no puede llegar a la conclusión categórica sobre su autoría, por cuanto trabajó con fotografías que al ser ampliadas eran de mala calidad y que se trataba de un cuerpo de escritura no espontáneo. Añadiendo que encontró similitudes con el cuerpo de escritura elaborado en sede judicial que le hacen pensar que ha sido la persona autora, pero no puede afirmarlo de forma concluyente.

A la vista de dichos informes divergentes en cuanto a la determinación concluyente o no de la autoría de las pintadas que aparecen en los carteles, otorga más fiabilidad al informe del perito judicial del Sr. Ceferino que al del agente policial, señalando que con independencia de que este último tiene la doble condición de perito e instructor del atestado, lo que entiende le aleja de la apariencia de imparcialidad aconsejable para abordar una pericial de esta naturaleza, lo decisivo para otorgar mayor relevancia al primero, fundamentalmente en la metodología seguida, considerando que el perito policial, como el mismo expuso, trabajó sobre una fotografía de los carteles y sobre una fotocopia de una denuncia que figuraba en los archivos policiales interpuesta en su día por el acusado contra agentes de la Policía Local mediante un escrito manuscrito presentado en los Juzgados de Fuenlabrada el día 27 de abril de 2018, en la que además de los datos de carácter personal que contiene la denuncia, como el DNI, el domicilio o el teléfono del denunciante.

Partiendo de estas premisas, con independencia de otras consideraciones, la Sala apunta que lo ortodoxo y procedente hubiera sido efectuar el peritaje sobre un cuerpo de escritura original y no sobre una fotocopia, a lo que se añade la valoración que realiza el perito judicial sobre las dificultades de trabajar sobre las imágenes de los carteles originales, que llevaron al perito a solicitar sin éxito la prueba indubitada original en fase de instrucción.

En definitiva, considera que las conclusiones del perito policial carecen de virtualidad para considerar acreditado pericialmente la autoría del texto.

Descartada por tanto la determinación de la autoría de las pintadas referidas a través de la pericial referida, tampoco entiende pueda inferirse a partir del contenido del escrito, como sostiene la denunciante cuando afirma que sabe que fue el acusado, "porque es el único que se dirigía a ellas con esas expresiones, y porque la referencia a la vecina cotilla es a Salome, quien pidió ayuda el día previo", incidiendo en que no dejan de ser meras sospechas que no le permiten dictar un pronunciamiento condenatorio con todas las garantías, fuera de toda duda razonable Como tampoco entiende por tanto que el acusado quebrantara la prohibición de comunicación con la Sra. Marisol obrante en las actuaciones documentada a través del testimonio de la sentencia que le condeno por un delito de amenazas, y la hoja histórico penal en los términos descritos en los hechos probados.

CUARTO.- Los antecedentes referidos evidencian como no puede entenderse que la sentencia impugnada incurra en insuficiencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener trascendencia en el fallo, encontrándonos con una resolución razonable y razonada que tras analizar exhaustivamente la totalidad de la prueba practicada, refleja con precisión los motivos por los que con independencia de los hechos que declara probados como acaecidos sobre las 22 horas del jueves día 15 de junio de 2021, entendiendo corroboradas las expresiones que recoge por la prueba objetiva de la grabación aportada, no impugnada por ninguna de las partes ,no entiende probados el resto de los hechos objeto de acusación, no habiendo llegado a un grado de certeza al respecto.

En este sentido en cuanto a los hechos del día 15 de julio de 2021 resulta razonable la inferencia de la sentencia impugnada que no entiende acreditado que el acusado le dijera a la denunciante "ya está aquí la bollera esta", ni la connotación que pretenden darle las acusaciones a las expresiones declaradas probadas de estar dirigidas en atención a la condición sexual de su destinataria, precisamente por formar parte del colectivo LGTB , apuntando a las declaraciones contradictorias de denunciante y acusado, al marco concreto en el que se sitúan los hechos, con motivo de una discusión vecinal en la que ambos se achacaban entorpecerse el paso "yo quiero subir dice el acusado ...yo quiero salir...dice la denunciante ...yo estoy discapacitado ...dice el acusado", produciéndose la escalada de agresividad cuando este último se percata de que la denunciante le está grabando.

También a la ausencia de elementos periféricos que avalen la realidad de los afirmaciones de la denunciante, en contra del relato del acusado, teniendo en cuenta que Marisol, pareja de Milagros, no presencio los hechos, que Paula no corroboro las expresiones referidas expuestas por la denunciante "aquí está la bollera de mierda" y que en modo alguno podríamos entender como elemento periférico que avalase la versión incriminatoria la declaración de Salome en la Comisaria y en la fase de instrucción, considerando que aquella no compareció al plenario, ni su declaración fue introducida en el mismo por medio alguno.

Al respecto sabido es como es garantía esencial del derecho de defensa, el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, contradicción e inmediación (entre otras STS 16 del 11 de 2004 (RJ 2004/7367), 15 de febrero de 2005 (RJ 2005/3541) y 1059/2005 de 28 de 09 (RJ 2005/6957).

En este sentido ya incidía la STC 31/1981 (RTC 198131) en que solo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral tal como establece el artículo 741 de la LECrim; pues el procedimiento probatorio, ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio, que de forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados, se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes.

Por otra parte tampoco se ha aportado prueba, que permita con rigor sostener que desde el año 2012 el acusado mostrara un rechazo y hostilidad hacia la Sra. Milagros y su pareja por su orientación sexual, considerando como argumenta el Tribunal a quo , la falta de concreción de episodios anteriores de los que pudiera extraerse dicha motivación discriminatoria, reflejando únicamente las sentencias de fecha 18 de abril de 2023 y de 11 de abril de 2023 que apunta el recurrente, dictadas por el juzgado de instrucción 3 de Fuenlabrada, que absolvieron al acusado la primera de un supuesto delito de daños y la segunda de un delito leve de amenazas la existencia de unas malas relaciones por conflictos vecinales desde hace años con la denunciante, con denuncias entre ellos, pero no la supuesta discriminación ni ataque del acusado a la denunciante y su pareja por su condición sexual.

Extremo que tampoco puede extraerse de las supuestas expresiones que refiere el recurrente utilizo el acusado en su declaración en la fase de instrucción como investigado, considerando que las mismas (que no fueron objeto de acusación ) no fueron introducidas en el plenario en forma alguna, ni a través del interrogatorio del acusado a quien no se le pregunto al respecto, efectuándose además una lectura parcial de dicha declaración en la que aparece que el investigado entonces incidió en el origen del conflicto el día de los hechos en la rampa del portal sobre la preferencia de paso de uno u otra, aludiendo a su supuesta incapacidad visual , negando con cualquier discriminación por la condición sexual de aquella ni rechazo a dicho colectivo.

Tampoco de la supuesta existencia de un atestado policial en el que se le atribuía al acusado expresiones discriminatorias por supuesto pertenencia de una persona a la etnia gitana y otra su discapacidad que reforzaría la aptitud discriminatoria del acusado respecto a colectivos vulnerables, reforzando la tesis de la acusación, teniendo en cuenta que con independencia de que se desconoce el estado del procedimiento y que además en cuanto a las alusiones relativas a la discapacidad de una de las supuestas víctimas, que el acusado conforme al dictamen técnico de la Comunidad de Madrid aportado presenta una discapacidad de un 60 por % por: perdida de agudeza visual binocular grave. Trastorno de personalidad y Alteración de conducta, no encontramos y esto es lo esencial, que ninguna prueba se he efectuado en el plenario sobre el referido atestado, ni han declarado los agentes policiales que lo elaboraron, ni se ha formulado pregunta alguna al acusado al respecto. Tampoco consta en las actuaciones la supuesta denuncia que indica el recurrente interpuso el acusado contra Sra. Milagros por tales hechos se hacía referencia de su puño y letra a las palabras " Milagros lesbiana", ni aparece se formulara pregunta alguna al acusado en el plenario al respecto.

Finalmente tampoco los informes médicos forenses elaborados sobre el estado de doña Marisol, pareja de doña Milagros, aportan luz sobre la supuesta conducta de hostilidad del acusado por la condición sexual de aquellas, teniendo en cuenta que el realizado con fecha 16 de marzo de 2022 (sobre la relación de causalidad entre las lesiones psíquicas sufridas por Marisol y los hechos denunciados, así como entre el tratamiento que aquella refirió está siguiendo y los hechos, en particular la situación de homofobia denunciada) se remitió en primer lugar a la crisis de ansiedad sufrida por aquella el día 18/7/2021 a raíz de visualizar los carteles en el portal (de los que como hemos visto no se ha probado su autoría ) motivo por el que fue atendida en el hospital de Fuenlabrada. Y en cuanto a la supuesta situación de homofobia denunciada recogía como "la informada en el momento de la amnesis realizada a fin de valorar los motivos de dicha crisis de ansiedad refiera especialmente el sentimiento de miedo respecto a su integridad física y ser agredida por la persona denunciada no haciendo ninguna referencia al contenido de homofobia de los carteles".

También que doña Marisol como consta en los antecedentes personales del informe de urgencias presenta un trastorno adaptativo con ánimo depresivo seguido en el CSM sin seguimiento en el momento de la asistencia ...consultado el sistema Horus se constatan varias asistencias puntuales ....por sintomatología ansioso depresiva anteriores y posteriores a los hechos denunciados en referencia a la problemática con su vecino (refiriendo especialmente miedo por su integridad física)".

Por otra parte en cuanto a los hechos que se sitúan sobre las 00, 48 horas del día 15 de julio de 2021 ,en que supuestamente Milagros habría escuchado desde su domicilio al acusado decir "las putas bolleras estas llaman a la policía, hay que ser homosexual para que hagan caso", nos encontramos, como señala la sentencia impugnada, con un vacío probatorio total en el plenario, considerando no solo la ausencia de testigos u otros elementos probatorios que pudieran avalar el relato de la denunciante, sino con que ni siquiera esta se refirió ( ni se le preguntó ) sobre dicho episodio.

Finalmente, respecto a los escritos de los papeles colocados en el cristal de la puerta principal del portal del número DIRECCION000 "han sido bollera y vecotilla, presidenta se ha vuelto bollera, han sido bollera cotilla 3D y la basura que no ha encontrado a su madre la presidenta estaba presente y bollera", ante la negativa rotunda del acusado de haber escrito dichas expresiones, y la ausencia de testigos, tampoco resulta arbitrarias ni ilógicas las dudas que le genera al Tribunal a quo la autoría de los referidos escritos.

En este sentido resulta razonable en esencia la inferencia del Tribunal a quo otorgando más fiabilidad al informe pericial efectuado por el perito judicial Sr Ceferino, cuya imparcialidad como admite el recurrente no se cuestiona, considerando la titulación de este así como la metodología empleada y la valoración desde su inmediación de las explicaciones ofrecidas en el plenario, que al informe elaborado por el agente de la policía local instructor del atestado habida cuenta esencialmente de la metodología empleada por este último, quien no conto con cuerpo de escritura del acusado, sino que partió como elemento indubitado de la copia de una denuncia manuscrita de este último contra la policía local obrante en los archivos policiales y como dubitado de las fotografías que se hicieron de los carteles originales, al no haberse podido disponer de estos.

Y llegados a este punto partiendo de la mayor fiabilidad del informe elaborado por el perito judicial Sr. Ceferino, especializado en Grafistica, adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, también resulta razonable la inferencia del Tribunal a quo sobre la falta de contundencia precisa para poder atribuir la autoría al acusado, teniendo en cuenta que si bien en el referido informe se indica que existen indicios razonables que apuntan al acusado como posible autor de las muestras dubitadas, también incide en la baja calidad tanto de la imagen (fotografías de los carteles ) como para el estudio de la misma, expresando en el plenario como su informe no es concluyente al respecto.

Recuerda la STS 717/2018, de 17 de enero, como "en relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones. expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12.) ...". Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de28.11)".

Finalmente, la STS nº 429/2013 de 21 de mayo, señala que si bien no cabe descartar sin más la validez de las pericias caligráficas sobre las fotocopias, su valor probatorio, de convicción o credibilidad puede quedar disminuido o atenuado, ya que no se podrán comprobar determinados aspectos técnicos de las pruebas grafológicas o caligráficas, especialmente, la intensidad de la presión del objeto utilizado para imprimir las letras sobre el papel en el que se escribe.

En definitiva, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos en los que el art 792 de la LECR en relación con el art 790 de dicho cuerpo legal permite con carácter excepcional acordar la nulidad de la sentencia impugnada, reflejando la acusación particular recurrente únicamente su legitima discrepancia con la valoración de la prueba realizada en la sentencia impugnada.

QUINTO. - Sentado lo anterior en cuanto a la supuesta infracción legal esgrimida por el Ministerio Fiscal y en algunos pasajes de su recurso por la acusación particular, aludiéndose a un error en la tipificación de los hechos, ha de señalarse que el motivo alegado exigiría el más escrupuloso respeto a los hechos declarados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 incide en como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce".

Sentado lo anterior entendiendo los recurrentes que los hechos declarados probados serian constitutivos de un delito contra la integridad moral del art 510.2.a) del CP, dicho precepto tipifica la conducta de "quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos".

Dicho precepto se encuentra ubicado, dentro del Libro II del C.P, en el Título XXI "Delitos contra la Constitución". Capítulo IV "delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas". Sección Primera "delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución", siendo el bien jurídico protegido la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo.

En el Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal entre otros extremos en la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia, remitiéndose a la redacción del artículo 510 del CP se señala, como la nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia.

Al respecto la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, en la que hace hincapié la sentencia impugnada, incide como en el nuevo precepto en el primer inciso se contiene una infracción de resultado: "lesionar la dignidad" de determinados grupos o personas, por motivos discriminatorios, "mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito". Recordando como la STS n.º 656/2007, de 17 de julio, define el descrédito como la "disminución o pérdida de la reputación de las personas o del valor y estima de las cosas"; menosprecio como "equivalente a poco aprecio, poca estimación, desprecio o desdén"; y humillación como "herir el amor propio o dignidad de alguien, pasar por una situación en la que la dignidad de la persona sufra algún menoscabo" (FJ 2). También como en consonancia con el bien jurídico protegido en los delitos de odio, la dignidad de las personas se convierte en el eje central de esta figura del inciso primero, que es el objeto de la lesión causada a través de la humillación, el menosprecio o el descrédito. Lo relevante, en todo caso, es que se trata de una infracción de resultado, no de riesgo abstracto, hipotético o potencial. Como recuerda la STS n.º 752/2012, de 3 de octubre, (si bien en el ámbito del art. 578 CP) "la humillación o desprecio a las víctimas afecta directamente a su honor como víctimas y, en último término, a su dignidad, valores que tienen reconocida igual relevancia en la Carta Magna ( arts. 18.1 y 10 CE) " (FJ 3).

A su vez la STSJ de Madrid de fecha 12/4/2018 (26 /2018) remitiéndose a la SAP Madrid - 676/2017, de 30 de octubre, reseña que el art 510 del código Penal incide en la protección de la seguridad o indemnidad de ciertos colectivos especialmente vulnerables frente a potenciales comportamientos de discriminación, violencia, odio hostilidad. Y dentro de él, en el apartado 2 se tutela expresamente la dignidad, junto al derecho a la no discriminación como bien jurídico común. La Constitución consagra los principios de igualdad y no discriminación ( Art 14 CE) , disponiendo que los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Se trata de un delito autónomo de peligro abstracto dirigido a prevenir comportamientos que puedan afectar a todo un colectivo de referencia, y a integrantes del mismo, respecto de aquellas conductas que, por su naturaleza, generen o fomenten un clima de hostilidad, odio o discriminación contra dicho colectivo protegido. La jurisprudencia anterior a la reforma introducida por la LO 1/2015 venía exigiendo que la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia se refiriera a un colectivo como tal, excluyendo el carácter delictivo de la conducta cuando está se haga contra personas concretas (S AP Madrid 19-3-2001). Con este nuevo delito del apartado 2 del Art 510 se castigan los atentados contra la dignidad de las personas a través de expresiones humillantes, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos protegidos, una parte de los mismos o cualquiera de sus miembros. El móvil como elemento subjetivo del injusto y, por tanto, integrado en la antijuridicidad, es el determinante de esta tipificación delictiva específica, que sólo tiene justificación por móviles discriminatorios, es decir, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad".

Por su parte la STS 47/2019 de fecha 4 de febrero de 2019 adentrándose en la tipicidad de los delitos de odio, recuerda que el término discurso del odio tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez lo tomó de las resoluciones del Consejo de Europa. Los Estados han configurado tipos penales expresivos del discurso del odio. En realidad, no hay una figura típica del discurso del odio, sino que se trata de diversos tipos penales que recogen figuras de agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación......el bien jurídico protegido por el tipo penal del art. 510 es la dignidad de las personas, y colectivos de personas, a los que por su especial vulnerabilidad el Código otorga una protección específica en el mencionado artículo. El elemento que caracteriza, según expone la STS 47/2019 de 4 de febrero a "los delitos de odio es el ánimo subjetivo que conduce al autor a la comisión del hecho agresivo. El ánimo consiste en la animadversión hacia la persona, o hacia colectivos, que, unificados por el color de su piel, por su origen, su etnia, su religión, su discapacidad, su ideología, su orientación o su identidad sexual, o por su condición de víctimas conforman una aparente unidad que permite configurar una serie de tipos de personas...Indicando como, el autor debe seleccionar a sus víctimas por motivos de intolerancia, y dentro de los colectivos vulnerables a los que alude la norma...

Señalan las SSTS n.º 820/2016, de 2 de noviembre y 846/2015, de 30 de diciembre, que "no es exigible una especie de "animus" singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar" a los concretos destinatarios de la acción "como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio". Además, y haciendo un paralelismo con los delitos de injuria y calumnia, afirman abiertamente que "la doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales" en estos delitos, "levantadas sobre una frágil base gramatical" (el término "en" interpretado en clave finalística). La teoría del "animus injuriandi" en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico, aclarando, a continuación, que "cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio".

Finalmente resultan muy ilustrativos los indicadores que la Circular de la Fiscalía General del Estado 7 / 2019, recoge como orientativos para la determinación del delito de odio que se agrupan en tres grandes grupos: la víctima, el autor y el contexto, cuyo contenido trascribe la sentencia impugnada dada su relevancia: a) La víctima de la infracción.

El testimonio de la víctima siempre es relevante en cualquier hecho delictivo, pero en infracciones tan valorativas como las que nos ocupan la figura de la víctima se convierte en el eje central desde el que orientar toda la actividad de investigación.

A tal efecto, habrá que tener en cuenta los siguientes factores:

- La percepción que la propia víctima pueda expresar sobre el origen o motivo de la conducta. No se trata de que la persona deba haberse sentido afectada por la acción punible para que ésta encaje en el tipo penal ......pero indudablemente, para valorar la lesividad de la conducta, su percepción es un relevante elemento valorativo....

- Su pertenencia a un colectivo de los descritos en el tipo penal o a las asociaciones que tengan por objeto el apoyo o solidaridad con esos colectivos.

- Las relaciones personales, familiares, laborales o de amistad con personas relacionadas con esos colectivos.

b) El autor del hecho.

Sin caer en la doctrina proscrita del "derecho penal de autor", las características o circunstancias que rodean a la persona denunciada o presunta autora del hecho pueden ofrecer datos indicativos de la existencia de un móvil de odio o discriminación en la conducta realizada. Entre otros, se pueden destacar los siguientes:

- Los antecedentes penales o policiales por conductas similares, como pudieran ser sanciones basadas en la Ley de Seguridad Ciudadana por manifestaciones "ultras" o sanciones por violencia en el deporte, etc.

- El análisis de sus comunicaciones en las redes sociales (hilos de conversaciones en chats, vídeos difundidos, etc.), anteriores y posteriores a los hechos, así como su número de seguidores.......

- Las frases o gestos que haya podido expresar en el momento de cometer los hechos.

- Su integración en grupos caracterizados por su odio o por la promoción de la violencia contra determinados colectivos o ideas (ideología neonazi, homófoba o xenófoba, radicalismo religioso, grupos ultra deportivos, colectivos antisistema, las denominadas "bandas latinas", etc.), y su posición de relevancia pública o liderazgo en los mismos.

Para determinar esa pertenencia, cuando no sea directamente reconocida por el afectado, pueden tomarse como elementos de valoración, siempre dentro de una adecuada ponderación, elementos externos que porte el sujeto (tatuajes, vestuario, peinados...) que en el uso social se identifiquen con esos grupos a los que se asigna su pertenencia.

- Instrumentos utilizados o que se porten (banderas, bufandas, pancartas asociados a alguno de esos grupos.

c) El contexto en el que se desarrolla la acción.

La casuística puede ser muy variada pero algunos criterios pueden ser relevantes para orientar la investigación, al menos inicialmente, hacia alguna de las modalidades de delito de odio. Así:

- La aparente irracionalidad, falta de justificación o gratuidad de los actos. - La ausencia de relación previa entre agresor y agredido.

- La presencia de una relación de enemistad manifiesta o histórica entre los colectivos a los que pertenecen.

- La fecha o el lugar de los hechos, que sea simbólica para un colectivo (una conmemoración o un lugar de culto".

En el supuesto valorado la sentencia impugnada, declara probado que "sobre las 22 horas del jueves día 15 de julio de 2021, en el interior portal del núm. DIRECCION000 de localidad de Fuenlabrada, el acusado Marcos se cruzó con su vecina Milagros cuando (aquel) regresaba a su domicilio. El acusado, tras recriminar a la Sra. Milagros que estaba discapacitado y que no le dejaba pasar, le profirió en voz alta las siguientes expresiones: "Hija de puta", "zorra", "gilipollas" "eres una subnormal", "ya te la llevaste otra vez", "te voy a coger el móvil y te lo voy a meter por (...)", "cómete una polla mal follá, que eres una mal follá, si LGTB, eres una mal follá, ponte una polla y folla bien ya"; al tiempo que, al percatarse que estaba grabando, trató de abalanzarse con los brazos sobre la denunciante" .

No entiende probado como hemos visto que, durante ese incidente, el acusado le dijese a la Sra. Milagros "ya está aquí la bollera esta". Ni que desde el año 2012 el acusado mostrase un claro rechazo y hostilidad hacia la Sra. Milagros y su pareja sentimental, Marisol, por su orientación sexual.

Por su parte en los fundamentos jurídicos, tras el análisis de la jurisprudencia, así como de la Circular de la Fiscalía referida, descarta la calificación de los hechos como constitutivos del delito de odio objeto de acusación.

En este sentido admite que es indudable que expresiones como "hija de puta" o "subnormal" son términos por sí mismos netamente menospreciativos para la persona y que lógicamente exceden de lo que constituye el derecho a la libertad de expresión de los individuos, que no puede situarse por encima de la dignidad de los demás, en cuanto se utilizan expresiones ultrajantes y ofensivas.

También que junto a estas palabras que constituyen insultos comunes el acusado profirió otras que tienen un claro componente sexual, como son "te voy a coger el móvil y te lo voy a meter por...", "cómete una polla mal follá", "que eres una mal follá". Y además que en la grabación se oye cómo el acusado le dice a la denunciante "Si LGTB, eres una mal follá, ponte una polla y folla bien ya". Términos vinculados con la orientación sexual de la denunciante, que ha manifestado pertenecer al grupo LGTBI.

No obstante lo anterior el Tribunal a quo entiende que no ha quedado acreditado que nos encontremos ante un delito de odio, considerando insuficientes los únicos indicadores acreditados, limitados a que la denunciante ha reconocido pertenecer al colectivo LGTBI, que es uno de los colectivos protegidos por el artículo 510.2 a) del Código Penal, y que el acusado había sido condenado por sentencia de fecha 22 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Fuenlabrada, en el procedimiento juicio sobre delitos leves núm. 456/2020, como autor de un delito leve de amenazas a Marisol, pareja de aquella (cuyos hechos probados, no obstante, no recogen ninguna expresión relacionada con su orientación sexual).

Incide en que no podemos obviar que nos encontramos con unos hechos que se producen entre personas que se conocen, en el ámbito de una relación de vecindad entre las partes y en el marco de una discusión puntual por cruzar el portal del domicilio. Señala como la grabación de los hechos "no deja lugar a dudas de que no existe una búsqueda aleatoria de la víctima, sino que los hechos, desafortunados y reprobables eso sí, se producen en el marco de una discusión por cruzar el portal".

Destaca además la carencia de reiteración e insistencia, no habiéndose probado más que un acto puntual, insistiendo en que ni la condena por amenazas previas, con unos hechos probados que no incluyen términos homófobos, ni el trastorno adaptativo de la pareja de la Sra. Milagros, son suficientes a tal efecto.

Argumentaciones razonables y razonadas compartidas por esta Sala al carecer los únicos hechos declarados probado de los elementos, gravedad y entidad necesaria para ser calificados como un delito de odio.

Efectivamente nos encontramos ante un hecho aislado producido a lo largo de una discusión por una discrepancia sobre cuál de los dos (denunciante o acusada) debía ceder el paso al otro y en un marco de pésimas relaciones vecinales, con denuncias previas, que concluyeron, dos en pronunciamientos absolutorios del acusado y uno condenatorio por un delito de amenazas hacia la pareja de la denunciante, en cuyos hechos declarados probados no se contiene ninguna alusión a la condición sexual de la víctima. Sin que se desprenda que la actuación del acusado estuviera motivada por la intolerancia o rechazo a la denunciante por su condición sexual o su pertenencia al colectivo LGTB, sino por sus continuas discrepancias vecinales concretada el día de los hechos en si aquella le debía ceder el paso, "yo quiero subir dice el acusado...yo quiero salir dice la denunciante ...yo estoy discapacitado...dice el acusado ...".

En definitiva, la conducta del acusado, si bien a todas luces reprochable, generando un evidente rechazo, carece de los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal pretendido, no apreciándose acreditados móviles discriminatorios, ni entidad para lesionar la dignidad del colectivo al que se refiere.

En esta línea hemos de recordar la STS 4/2017, de 18 de enero de 2017 ( ROJ: STS 31/2017) que aun cuando analizaba un supuesto de delito de enaltecimiento del terrorismo efectúa consideraciones aplicables al presente caso al señalar que "Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo".

Por otra parte, en cuanto al delito del artículo 173. 1 del CP que subsidiariamente entiende el Ministerio Fiscal sería aplicable, este precepto tipifica la conducta del que "infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral...".

Respecto a dicho ilícito la STS de fecha 2/6/2022 (547/ 2022) nos dice que "aun reconociendo las dificultades que encierra la fijación del concepto de integridad moral, la jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones, en relación con el art. 173.1 del Código Penal (cfr. SSTS 20/2011, 27 de enero y las allí citadas), señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona y que, exigiendo el tipo que el autor infrinja a otro un trato degradante, por éste habrá de entenderse, según la STS 1122/1998, 29 de septiembre, "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral". ( STS 1061/2009, 26 de octubre).

De forma ilustrativa la STS 957/2007 de fecha 28/11/2007 recuerda que "la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal ..., que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando... la integridad con la inviolabilidad de la persona ( SSTC. 120/90, 137/90 y 57/94) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad e integridad o inviolabilidad personal".

Recoge también como dicha Sala, en Sentencia 3.10.2001, analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

Igualmente, que la STS. 213/2005 de 22.2 nos precisa que: De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes -- STS 294/2003 de 16 de Abril --1.Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

2.La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

3.Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad, lo que exigirá un estudio individualizando caso a caso.

Se trata de un tipo delictivo -dice la STS 889/2005, de 30 de junio- de necesaria incorporación al texto penal, en cuanto supone dar una respuesta a la necesidad de evitar tratamientos inhumanos o degradantes, no sólo por parte del funcionario público o el que tiene autoridad (torturas), sino también por parte de los particulares cuando usan su situación de prepotencia o superioridad para degradar la moral de una persona, humillándola, deshonrándola, despreciándola o envileciéndola.

Finalmente, la STS 19/2015 de fecha 22 de enero remitiéndose a la STS 1725/2001 de 3 de octubre explica que "...la integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hechos de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto...". El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada considera que, aunque el contenido de lo proferido por el acusado es denigrante y reprobable, no se aprecia la existencia de un trato degradante ni un menoscabo grave de la integridad moral que permita englobar los hechos en el delito contra la integridad moral pretendido.

En ese sentido argumenta como "estamos ante un hecho puntual, basado fundamentalmente en expresiones orales en un espacio de acceso restringido, como es un portal, sin apreciarse una intensidad lesiva para la dignidad de la Sra. Milagros, por más que el acusado hiciese ademán de tratar de golpear a la víctima, ni una gravedad ni intenso sufrimiento moral de la víctima por este hecho".

En definitiva, considera que los hechos no superan el umbral de unas vejaciones injustas de carácter leve, despenalizadas en la fecha de los hechos fuera del ámbito de la violencia doméstica en los términos en que estaba redactado el artículo 173.4 del Código Penal.

Argumentaciones también compartidas por esta Sala considerando que los hechos declarados probados limitados a un episodio aislado a lo largo de una discusión entre la denunciante y el acusado en el portal de sus respectivos domicilios , en el marco además de unas malas relaciones vecinales, carecen efectivamente de la entidad y gravedad necesaria para poder calificarlos como un delito contra la integridad moral del art 173 del CP, no pudiéndose entender que lesionaran gravemente la dignidad de la denunciante, siendo más acertada su valoración como vejaciones injustas de carácter leve, despenalizadas al tiempo de su perpetración fuera del ámbito de la violencia doméstica.

Al respecto no es hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual cuando se introduce un nuevo párrafo al artículo 173. 4 CP relativo a las injurias y vejaciones injustas de carácter leves "Las mismas penas se impondrán a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad".

La STS 420/2016 de fecha 18/5/2016 nos dice como el sentido de las palabras empleadas por el legislador en el art 173 1 del CP con independencia de las definiciones acuñadas por los tratados y convenios internacionales en materia de tratos inhumanos o degradantes, debe servir de primer medio de interpretación para fijar el alcance del precepto ( artículo 3.1 CC) . Así, el adjetivo degradante equivale a humillar, rebajar o envilecer, en este caso a la persona sujeto pasivo del delito, consistiendo por tanto en desconocer el valor que el ser humano tiene como tal por el hecho de serlo, donde caben las más variadas manifestaciones de desprecio, humillación, envilecimiento o cualquier otra análoga que desconozca lo primero. Sin embargo, para que la conducta sea típica dicho trato tiene que menoscabar, disminuir o afectar la integridad moral de la víctima. El sintagma integridad moral, que debe distinguirse de la física e incluso de la psíquica, tiene que ver con las cualidades inherentes a la persona como tal (conjunto de facultades del espíritu) y por ello inviolables sin que sea posible reducirla en su conjunto (integridad). Por último, el tipo básico exige la medida de la gravedad para ser aplicado y sirve de línea divisoria frente a la antigua falta de vejaciones leves (hoy el 620.2......ŽŽ

Se desestiman por tanto los recursos de apelación interpuestos tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal.

SEXTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,