Sentencia Penal 298/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 265/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 15 de febrero de 2024, por la que se condena a Julio, como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, así como el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

La pena de prisión impuesta será sustituida por la expulsión del territorio nacional, una vez que D. Julio, haya cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, acordándose la prohibición de entrada en España durante un periodo de ocho años.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, debiendo procederse a su destrucción.

Asimismo, se decreta la libre absolución del otro imputado en estas actuaciones Jostin.

TERCERO.-Por la procuradora D.ª SARA CARRASCO MACHADO, en nombre y representación de Julio, se interpone recuso de apelación, interesando, con carácter principal la libre absolución, y subsidiariamente, la apreciación de las atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas.

Por razones de lógica resolutoria procederemos a analizar los dos primeros motivos del recurso, desglosándolos en apartados coherentes. Ya que los que contiene el escrito de recurso están formulados con una muy mejorable técnica procesal, pues no se atiende al carácter y efecto de consecuencia antecente del segundo de los motivos respecto del primero, y por otra parte en el segundo se mezclan motivos que se refieren a los hechos con la infracción de precepto legal, que merecerían su separación.

A.- Empezamos por la alegación de VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24.2 CE ).

Considera la defensa que no existe prueba de cargo practicada en el presente procedimiento, para sustentar la condena del recurrente.

a) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, ha consistido en el testimonio de los agentes de la Policía Nacional y Local, que intervinieron en los hechos, ocupando, en posesión del recurrente, la sustancia, que debidamente analizada resultó ser una mezcla de MDMA y ketamina; los informes del Instituto Nacional de Toxicología, oportunamente ratificados y sujetos a contradicción en el plenario y que no han sido impugnados, así como el de valoración de la droga ocupada y la documental obrante en autos.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración de los acusados, uno de ellos absuelto, y de los testigos de la defensa.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los citados principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de las alegaciones de la defensa, que analizaremos a continuación.

Procede, en consecuencia, desestimar este primer aspecto del recurso planteado.

B) Sin perjuicio de lo anterior, el principio de presunción de inocencia puede verse vulnerado cuando, pese a aportarse prueba de cargo, con tal naturaleza al procedimiento, ésta no tiene la suficiencia necesaria para desvirtuar el citado principio, o se realiza una VALORACIÓN ERRONEA,que es lo que configura el primer motivo de recurso.

Se afirma en el motivo que no existe en la causa prueba alguna, que demuestre que la sustancia ocupada iba destinada a la venta a terceras personas, al no haberse identificado a esas "supuestas" personas a las que se le fuera a vender la droga propiedad de esta parte.

Por otra parte, no hay tampoco prueba de que el dinero incautado al recurrente (750 €), fuera producto de anteriores transacciones.

Insiste la defensa en el error en la valoración de la prueba, por cuanto el tribunal no ha tomado en cuenta las declaraciones del recurrente, ni de su hermana, ni del otro acusado absuelto, así como tampoco de "los otros testigos", que si bien declararon en la causa no así en el plenario., las cuales nos llevan a que la droga incautada era para un consumo compartido.

El examen del motivo, nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

a) Procede señalar, en primer lugar, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) La sentencia de instancia afirma la responsabilidad del recurrente, en cuanto autor de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancias que causan grave daño para la salud, con base en la prueba de cargo practicada, y que acreditaría una posesión preordenada al tráfico. No se apoya en el un supuesto de venta a terceros.

Así, por un lado, tenemos el dato objetivo de la aprehensión de una cantidad de sustancia: 50,770 gramos netos de una sustancia polvorienta, que analizada dio como resultado ser una mezcla de Metilendioximetanfetamina (MDMA), (en un 15,1 por ciento, lo que hace un total de 7,67 gramos), y el de Ketamina (46,9 por ciento, lo que hace un total de 23,36 gramos).

Dicha mezcla es conocida como tusi o cocaína rosa -aunque no contiene cocaína-.

Por otro lado, la sustancia fue ocupada en poder del acusado, que la estaba examinando cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Local. En el propio motivo de recurso se dice que era de su propiedad.

En definitiva, el acusado portaba, mezclada, un total de 7,67 g de MDMAy 23,36 g. de ketamina.

Partiendo de estos datos, así como que el consumo diario, que la jurisprudencia viene teniendo en cuenta, conforme al cuadro actualizado elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, en el caso del MDMA es 0.480 g (dosis de acopio 2,4 g) y en la ketamina 0,2 g (acopio de 1 g), resulta que tanto respecto del MDMA como de la ketamina la cantidad ocupada supera ampliamente la dosis de acopio, calculada para el caso de ser consumidor, lo que, por otra parte, no resulta acreditado.

Lo anterior permite hacer un juicio de inferencia, que esta Sala comparte y avala, en el sentido de que la cantidad de droga intervenida la poseía el recurrente para su venta a terceros.

Dicha conclusión no viene desvirtuada por las consideraciones que vierte la defensa en su recurso.

Así, por un lado, el que no se haya identificado a las personas a las que fuera destinada la venta de la sustancia, deviene irrelevante, desde el momento en que la mera posesión dirigida a la venta de la sustancia ilícita, llena el tipo penal, amplio, por lo demás, que contempla la conducta de favorecimiento del tráfico de drogas, escenario en el que nos encontramos.

Por otro lado, debemos insistir en la falta de acreditación de la condición de consumidor del recurrente, cuya insuficiencia no deja de reconocer el propio motivo de recurso, desde el momento en que sólo se apoya en la propia manifestación del acusado, de su hermana y del coacusado, novio de una sobrina, al parecer, del recurrente. La subjetividad que cabe apreciar en dichos testimonios y la falta de una prueba más objetiva, pese a la facilidad de su aportación, hace que deba tenerse por no acreditada suficientemente dicha condición de consumidor.

Por último, la tesis de la defensa no cuenta con la convicción del tribunal a quo, que la descarta de forma razonada y razonable y que esta Sala comparte.

Señala la sentencia impugnada: "En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha practicado prueba alguna encaminada a acreditar el consumo compartido que se alega, no constando la condición de consumidores de los acusados, ni el número ni identidad de las personas que iban supuestamente a consumir la sustancia en Valencia."

Efectivamente, a la falta de acreditación de la condición de consumidor, como acabamos de indicar, se une la absoluta falta de concreción del número de personas que se habían concertado para dicho consumo compartido, empezando por el cambio de versión del propio acusado, que, en un principio, como declararon los agentes intervinientes, atribuía la propiedad de la droga al coacusado, para no poder determinar con precisión cuantas personas iban a compartir: El recurrente habla de que la compró con otros dos amigos, que pusieron dinero, pero que el grupo era de cuatro, aunque también dice que seis. También dice que la compro a medias con el coacusado, aunque él puso menos dinero porque no tenía más. El coacusado absuelto, aunque dice confirmar lo declarado por el recurrente, habla de que iban a ser cinco personas y que allí (en Valencia) había más personas.

No compareció ninguna de las otras personas que, supuestamente, iban a compartir la droga.

Por cierto, manifestando que el consumo iba a producirse en Valencia, con ocasión de un Festival, ningún indicio de la realidad de dicho evento se aporta, ni entradas, ni siquiera alguna reseña que acredite la realidad del mismo.

En fin, las razones que expone la sentencia son suficientes y correctas para descartar dicho consumo compartido, conforme al criterio jurisprudencial consolidado, todo lo cual pone en valor la inferencia deducida a partir de una prueba directa y objetiva, de la posesión preordenada al tráfico.

Ningún error se aprecia en la valoración realizada por el tribunal a quo, que debe ser refrendada por esta Sala.

C) Dentro del segundo motivo de recurso se incluye la alegación de APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTS. 368 Y (sic) 369 DEL CP .

El examen del submotivo requiere, que, con carácter previo, pongamos de manifiesto, que no cabe hablar de que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 369 CP, por la simple razón de que la condena del recurrente no lo es por dicho tipo agravado del delito contra la salud pública, sino por el básico del art. 368 CP.

En otro orden de cosas, como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre)."

Atendido lo expuesto, la calificación típico penal que se recoge en la sentencia impugnada en ajustada a derecho, dando por reproducida la fundamentación que al respecto hace el tribunal a quo, dado que, en realidad, la denuncia de infracción que se formula en el motivo se anuda a la alegación de que no debe albergarse duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo.

Ninguna duda ha tenido el tribunal a quo, a la vista de los hechos declarados probados, para encajar éstos en el tipo penal del art. 368, párrafo 1º, inciso primero del CP. Las consideraciones que se vierten en el motivo, no acreditan que hayan surgido dudas en el tribunal a quo, ni de tipo fáctico ni jurídico, sino que se basa en que, en opinión de la defensa, que traslada a la Sala, esta debió tener.

Al respecto, recogíamos en nuestras SSTSJM 170/2024, de 16 de abril y 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

"El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr .,pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12 )".

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

Atendido lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado.

C) Como tercer motivo y con carácter subsidiario, se solicita LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE DROGADICCIÓN Y COMO MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS.

Ambas circunstancias atenuantes deben ser desestimadas.

C') Por lo que respecta a la atenuante de drogadicción,en principio no alegada en el escrito provisional de defensa -sí con ocasión de la elevación a definitivas de sus conclusiones--, como destaca el Ministerio Fiscal es el propio recurso el que reconoce que no hay prueba documental sobre la concurrencia de dicha circunstancia, y que tan solo se apoya en las manifestaciones del recurrente, coacusado y la hermana que depuso en el plenario.

La falta de suficiencia de prueba resulta palmaria por las razones que ya expusimos, máxime dada la modalidad del delito contra la salud pública en la que nos encontramos: posesión preordenada para el tráfico, en la que resulta difícil el juego de atenuante invocada.

Aun cuando, en pura hipótesis, consideráramos la condición de consumidor, debería haberse acreditado que en el momento en que es detenido, estaba afectado por el consumo, lo que no ocurre.

Procede, sin mayor esfuerzo argumentativo desestimar su apreciación.

C'') Tampoco concurre la atenuante de dilaciones indebidas,ni como muy cualificada ni como simple.

La sentencia hace un detenido recorrido por los hitos procesales acaecidos en el presente procedimiento y que reproducimos:

"Las presentes diligencias se iniciaron por auto de incoación de fecha 13 de agosto de 2019, dirigiéndose la acción penal frente a varias personas. Por auto de fecha 20 de diciembre de 2019, se acordó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, frente a los dos acusados, y el sobreseimiento respecto a las demás investigadas, Dania y Yanara, realizándose gestiones para la devolución de efectos en relación a estas dos inicialmente investigadas.

Por auto de fecha 16 de junio de 2020 se acordó la apertura del Juicio Oral.

El 15 de marzo de 2021 se recibieron las diligencias en esta sección Sexta de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento. Por auto de 16 de junio de 2021, se dictó auto de admisión de prueba, señalándose por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia de la misma fecha, para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral el día 25 de noviembre de 2021.

El día 23 de noviembre de 2021, la defensa de los acusados intereso la suspensión del Juicio por tener una vista con preso en el Juzgado de lo penal nº 34, suspendiéndose la celebración del juicio, por providencia de fecha 24 de noviembre de 2021, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por diligencia de ordenación, de fecha 9 de marzo de 2022 el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, señala nuevamente las sesiones del juicio oral para el 29 de noviembre de 2022, a las 10.15 horas, sin que pudiera celebrarse dado que ambos acusados se encontraban en paradero desconocido, señalándose de nuevo para la celebración del Juicio Oral el día 13 de febrero de 2023, por providencia de fecha 29 de noviembre de 2022.

Comprobándose que ambos acusados se encontraban en paradero desconocido, por auto de fecha 15 de diciembre de 2022, se acordó su busca y captura.

Por auto de fecha 9 de enero de 2023, se declaró la rebeldía de los dos acusados Jimmy y Alejandro

El 19 de junio de 2023, comparecieron los acusados en la secretaria de este Juzgado, acordándose señalar el juicio para el día 13 de febrero de 2024, dejando sin efecto la busca y captura acordada en su momento."

Los hitos procesales expuestos no determinan un alargamiento injustificado, ni extraordinario de las actuaciones procesales, que puedan ser achacadas a los órganos judiciales que han intervenido, teniendo en cuenta la carga de trabajo que soportan, así como la incidencia de la pandemia de COVID sufrida por nuestro país.

Por otro lado, la propia conducta de los acusados, al situarse en paradero desconocido, resulta un factor determinante, que inciden en el retraso que, objetivamente, pueda considerarse ha sufrido la causa,

Esta Sala, acoge y da por reproducidas las razones que expone el tribunal a quo: "El transcurso de los lapsos de tiempo expuestos, conforme se ha dicho a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, no justifica la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ni como simple ni como muy cualificada, sin perjuicio de valorar el tiempo transcurrido, a efectos de individualización de la pena.", para servir de fundamento a la desestimación de la pretensión, deducida en esta alzada.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.