Sentencia Penal 71/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 524/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, salvo en lo que se opongan, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 18 de julio de 2022, por la que se condena a Lucio, como autor: 1) De un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de comunicar por cualquier medio o de aproximarse a menos de quinientos metros de la menor Graciela., su domicilio, lugar de estudios u otros lugares que frecuente o lugar en el que se encuentre por NUEVE AÑOS, debiéndose cumplir ésta pena simultáneamente con la de prisión y la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de ONCE AÑOS.

2) De un delito relativo a la prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, previsto y penado en art. 188.4, último inciso, del C. Penal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de Graciela., de su domicilio, su lugar de estudios, lugares que frecuente o lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante tres años, debiéndose cumplir ésta pena simultáneamente con la de prisión; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de CINCO AÑOS.

3) De un delito de exhibición de material pornográfico, previsto y penado en el art. 186 del C. Penal, MULTA de DOCE MESES, con una cuota diaria de 5 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal.

Asimismo, se le impone la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 Código Penal.

D. Lucio deberá abonar tres cuartos de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose el resto de oficio.

En vía de responsabilidad civil, se condena al acusado a que indemnice a Graciela., en la persona de su representante legal, en la suma de DOCE MIL EUROS (12.000 €) por daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, la sentencia impugnada ABSUELVE a Lucio del delito continuado de abuso sexual, por el que venía acusado.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª SILVIA GONZÁLEZ MILARA, en nombre y representación de Lucio.

A.- Como primer motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Considera el recurrente que, atendida la prueba practicada en el juicio oral, carece de toda base razonable la condena impuesta.

La base de la condena se sustenta en la existencia del cotejo de las conversaciones atribuidas al recurrente y unos folios que aportan las denunciantes en Comisaría, unidos como anexo 2.

Frente a la consideración de la sentencia de que el cotejo que se efectúa en el juzgado, por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia, es entre los folios aportados [capturas] y el terminal móvil de la menor, la defensa sostiene que el cotejo se realizó con el terminal móvil de la madre, ni con el de la menor ni con el del supuesto interlocutor, esto es, el acusado. Apoya dicha conclusión en la declaración de Catalina, la madre de la menor, en el juzgado de instrucción, donde manifestó que el móvil que entregó a la Sra. LAJ fue el suyo.

En consecuencia, la prueba de los DIRECCION001 no es válida y debe ser excluida, dictándose sentencia absolutoria.

Examinadas las alegaciones y las actuaciones, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) El motivo y nulidad subyacente, planteado como cuestión previa en la instancia, es desestimado por el tribunal a quo, en síntesis, con base en el siguiente razonamiento: "Resulta llamativo este planteamiento de la cuestión, si tenemos en cuenta que la declaración de Dª Catalina no se grabó, obra en un acta escrita a los folios 103 y 104 de la causa y en ella no se menciona lo que afirma el Letrado, que no estuvo presente en dicha diligencia de instrucción. En la diligencia de constancia que extendió la Letrada de la Administración de Justicia en esa misma fecha, se identifica el teléfono que le muestra Dª Catalina a la Letrada de la Administración de Justicia por unos números de IMEI y un número de serie, sin mencionar a quién pertenece el teléfono, pero en el plenario, Dª Catalina, afirmó con total seguridad que el teléfono que enseñó en el Juzgado de Instrucción fue el de su hija, aunque también enseñó a la Secretaria el suyo porque en el de su hija no se veían claramente los vídeos."

Hay que advertir que la cuestión previa planteada, no coincide totalmente con el motivo de apelación que examinamos, pues, aun cuando subyace en el fondo la circunstancia de con qué terminal se hizo el cotejo, en la cuestión previa se hacía más hincapié en el acceso al terminal de la menor por parte de la defensa, respecto de lo que el tribunal a quo resuelve, que en el ámbito de su competencia de enjuiciamiento, no se le denegó dicha prueba de acceso al móvil de la menor, "sencillamente porque no fue solicitado en ningún momento por la defensa. La prueba debió solicitarse, en su caso, en instrucción."

b) Como decíamos, la base de la impugnación de la prueba documental (mensajes de DIRECCION001) por parte de la defensa, se residencia en que en el momento en que se lleva a cabo, tanto la exploración de la menor, como la declaración de la madre (19-7-2021), no estaba en el juzgado el teléfono en el que se decía se habían recibido los mensajes y que el cotejo se realiza sobre algún tipo de copia en el de la madre. El móvil de la menor se entrega en el juzgado el 15-10-2021.

Discrepa la defensa de la afirmación que se hace en la sentencia de que la declaración en instrucción, no fue grabada, ya que consta en la transcripción en autos de la misma (fols. 103 y 104) una certificación de la Letrada de la AJ, que hace referencia al documento electrónico generado por el sistema de grabación, que se une a esta certificación, constituyendo a todos los efectos el acta de la vista celebrada en el día de hoy, en este procedimiento, "ya que dicho acto ha quedado grabado en soporte apto para la grabación y reproducción mediante un sistema que, conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado."

Al respecto hay que señalar que existe la certificación, con el contenido que señala la defensa, y, por otro, no obra en las actuaciones la grabación, no sabemos si porque, como indica la sentencia, no se grabó, o no se incorporó. Sí está incorporada el DVD de la grabación de la exploración, como en su momento de la declaración del investigado/acusado.

La Sala afirma en su sentencia que el cotejo realizado por la Letrada de la AJ, [del que queda constancia al fol. 105] se hizo en relación con el contenido del móvil de la menor, dado que así lo confirmó la madre de la menor, Catalina, en la vista de forma reiterada.

El examen de la declaración de Sonia en el juzgado, cuya transcripción documental también está amparada por la fe pública de la LAJ, nos lleva a pensar que, efectivamente, el móvil que se entregó para el cotejo fue el de la menor.

Veamos: Al fol. 104, primer párrafo, último inciso, se recoge lo siguiente: "Que se enteró la declarante porque su hija fue a comprar y el móvil sonó, y la declarante se puso a mirar. Que el móvil lo tiene la declarante."

Antes de terminar la declaración, se recoge que: "Por S. Sª., se requiere a la declarante a fin de que aporte el teléfono móvil anterior." No hay en el resto de la transcripción, en la que se recogen la declaración de Catalina a preguntas de la defensa, ninguna otra referencia a otro móvil, por ejemplo, el de la madre.

Cabe pensar razonablemente, fuera de toda duda, repetimos, que el móvil con el que se cotejó los pantallazos de conversaciones DIRECCION001 (anexo 2 del atestado) fue el de la menor. A esto no obsta el que, materialmente el terminal se entregara en el juzgado definitivamente otro día, dado que para el cotejo bastaría con tenerlo el día de la declaración y devolverlo después a su propietaria o a la madre.

B) Con todo, aun cuando albergáramos dudas sobre la cuestión planteada por la defensa, en la respuesta que cabe dar a la petición de la defensa, tampoco podría tener acogida ni la nulidad de la prueba, más allá de su alcance probatorio, y mucho menos amparar en ello, aunque fuera nula la prueba, la petición de absolución que plantea la defensa.

La prueba de los mensajes de DIRECCION001, tal como se aportan, no puede considerarse nula, dado que no se acredita, todo lo contrario, que se hayan obtenido de forma ilícita ( art. 11 LOPJ). Los que constituyen el anexo 2 del atestado policial e incorporados a las actuaciones, son la copia entregada en dependencias policiales por la abogada de la madre y de la menor, que a su vez se las remitió desde su móvil la madre, que previamente había hecho una copia en su dispositivo de los mensajes que se encontraban en el terminal de la menor. Todo ello con el consentimiento de la madre, no constando la negativa o rechazo de la menor.

Cuestión distinta es si la cadena de custodia de las capturas ofrece la seguridad suficiente para excluir algún tipo de manipulación. No debemos olvidar que no se ha realizado un examen de llamadas del terminal del acusado, suponiendo que aun estuvieran guardados en él los presuntos mensajes intercambiados.

Es precisamente lo que achaca la Sala de instancia a la defensa, al resolver la cuestión previa, planteada en la vista, acerca de que no se solicitó por la misma la práctica de una prueba pericial informática sobre el terminal móvil de la menor, para comprobar dicha posible manipulación.

Respecto de la cadena de custodia tiene señalado el Tribunal Supremo, en su ATS 227/2020, de 13 de febrero: " Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012)."

A juicio de esta Sala, no se objetiva una ruptura de la cadena de custodia respecto de los mensajes de DIRECCION001. Conocemos de dónde se obtiene la copia en papel de los mensajes, a lo que ya hemos hecho referencia. Y en el cotejo realizado por la Letrada de la AJ, se cierra el círculo al comprobar que los mensajes que integran el anexo 2, salvo uno, son los que se contienen en el móvil de la menor, de manera que la copia que se encuentra en el móvil de la madre y que remite a su abogada y que ésta entrega en la Policía, son los mismos.

C) Aún y todo, podemos dar un paso más, para rechazar la petición de nulidad de la prueba, como determinante de la necesaria absolución del recurrente.

Admitiendo, en hipótesis, que la prueba de los DIRECCION001 fuera nula, en aras a una exquisita tutela judicial efectiva, el proceso -y el tribunal a quo--, no estaría huérfano de otras pruebas, incluso más relevantes, que permitirían llegar a la convicción que alcanza el tribunal a quo y seguir manteniendo un pronunciamiento condenatorio.

En el caso presente la nulidad de la prueba o, de considerar que ha existido una irregularidad en la cadena de custodia, que impediría, en ambos casos su valoración, no supone la aplicación de la doctrina de la fruta del árbol envenenado.

Los hechos denunciados no afloran como consecuencia de una investigación, que da lugar a la interceptación de los mensajes de DIRECCION001 de forma ilícita, de manera que todo lo que se derivara de ello resultara también inválido, sino que los hechos salen a la luz a raíz de la denuncia que pone la madre de la menor, en la que relata lo que ésta le ha contado, así como otras circunstancias en los que también ella -la madre-- ha sido protagonista, y entre lo que surge, porque así lo declara la madre, que el acusado le mandaba unos mensajes con un claro contenido sexual, a través del servicio DIRECCION001, y que se contienen en el terminal de la menor.

En definitiva, ni la declaración de la menor -prueba directa principal de cargo, ni la declaración de la madre, estarían viciadas por una hipotética nulidad de la documentación de los mensajes. Ni siquiera éstos en sí mismos, a los que cabe acceder y valorar, precisamente, por las manifestaciones de la menor.

Cuestión distinta, claro está, es el valor y convicción que alcance el tribunal de la prueba practicada.

Pues bien, al respecto, el tribunal a quo, en relación al delito de abuso sexual, y tras una extensa y exhaustiva valoración probatoria, que recoge en su resolución, concluye que: "Apreciamos que en este caso en la declaración de la víctima se dan las tres condiciones expuestas. No hay duda de que lo declarado por Graciela sobre el abuso de 2021 se corresponde básicamente con lo que contó en su denuncia y en el Juzgado de Instrucción."

Y, sigue diciendo: "No cabe duda de que la menor ha narrado los hechos de 2021 en varias ocasiones sin incurrir en contradicciones que sugieran que no son verídicos, y en el plenario no incurrió en titubeos ni respuestas evasivas y no mostró la más mínima señal de improvisar respuestas a las preguntas que no podía haber previsto, ni mostró preocupación porque el acusado estuviera en prisión a causa de la denuncia. Todo el contexto que expuso se confirma con lo declarado por su madre, por la funcionaria de Policía mencionada y por las conversaciones que mantuvo por DIRECCION001 con el acusado, y Graciela ha mantenido en la misma versión de los hechos con absoluta convicción, habiendo mostrado la madre de la menor tener el convencimiento de que el acusado llevó a cabo lo que denunció. Además la menor ha reconocido tanto hechos favorables, como los que pudieran ser entendidos como desfavorables, sin ocultar aquello que podría favorecer al acusado, como que este no empleó nunca violencia, no la intimidó y no llevó a cabo actos que ella no consintiera.

De todo lo expuesto concluimos que la prueba practicada en el plenario nos ha llevado a alcanzar el pleno convencimiento de que el abuso sexual que hemos declarado probado como cometido en abril de 2021 tuvo lugar, teniendo en cuenta que, si bien el testimonio de la víctima es la única prueba directa con la que contamos, cumple con los criterios orientativos que el Tribunal Supremo viene exigiendo para que una prueba de esta naturaleza sea suficiente para acreditar la comisión del delito."

Cabe, por último, señalar que, la autenticidad del contenido de los mensajes, puede establecerse a partir de la convicción y credibilidad que otorga el tribunal a quo a las declaraciones de la menor y de la agente que exploró a la menor en sede policial y que le lleva a señalar: "En definitiva, ha quedado plenamente probado que los mensajes obrantes en los anexos del atestado fueron conversaciones mantenidas entre el acusado y la menor denunciante, corroborando en gran medida lo que esta cuenta sobre lo ocurrido desde abril de 2021."

Valoración de la prueba, que igualmente alcanza, con el mismo carácter de razonable y razonada a los otros dos delitos por lo que viene condenado el recurrente, respecto del que el motivo de recurso no hace más referencia que, en la medida en que impugna los mensajes examinados.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

B) Como segundo motivo del recurso se alega LA FALTA DE APLICACIÓN DEL ART. 2.2 DEL CÓDIGO PENAL , EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA, AL HABER ENTRADO EN VIGOR LA L O 10/2022, DE 6 DE SEPTIEMBRE , DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTADA SEXUAL.

Considera la parte apelante que es más favorable la nueva regulación del delito de abuso sexual, operada por la citada Ley, debiendo imponerse la pena de 6 años de prisión y 9 años de inhabilitación.

La sentencia de instancia condena al recurrente por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, así como a la de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de ONCE AÑOS.

Al respecto, razona la Sala de instancia: "A la hora de determinar la pena tenemos en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales y no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, así como que la edad de la menor ya ha sido tenida en cuenta para la calificación de los hechos. Se trata de un hecho único y no apreciamos circunstancias que aconsejen alejarse del mínimo legal, por lo que se va a imponer la pena de prisión de ocho años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

Y, en cuanto a la pena de inhabilitación especial del art. 192 C. Penal: "Por lo tanto, resulta obligado imponer a D. Lucio la pena de inhabilitación especial prevista en el precepto transcrito por tiempo de ONCE AÑOS, que es el mínimo en este caso, por ser de ocho años la pena privativa de libertad impuesta.

Con la vigente redacción, la conducta por la que viene condenado, ahora de agresión sexual, está regulada en el art. 181.1 y 3 C. Penal, siendo castigada con una pena que va de seis a doce años de prisión.

Siendo el criterio del tribunal a quo, como hemos indicado, la imposición de la pena en el mínimo legal, efectivamente, la vigente redacción es más favorable y en consecuencia, en aplicación del art. 2.2 del Código penal, debe modificarse la pena de prisión, rebajando la impuesta de ocho a seis años de prisión.

Procede, por el contrario, mantener la pena impuesta de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de ONCE AÑOS.

En este sentido la vigente regulación no es más favorable, ya que a la postre la pena imponible es la misma.

Aun rebajando la pena de prisión, como hemos razonado, a SEIS AÑOS de prisión, la pena de inhabilitación especial cuestionada, prevista en el art. 192.3 C. Penal - que no ha sido modificado por la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual --, se impondría por un tiempo superior, entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave.

Siendo la pena de prisión que debe imponerse, por mor de la aplicación retroactiva más favorable, la de SEIS AÑOS de prisión, la de inhabilitación especial, se obtiene sumando CINCO AÑOS más -siguiendo el criterio del tribunal a quo de imposición de la pena en su grado mínimo- lo que da un resultado de ONCE AÑOS.

C) Como tercer motivo del recurso se alega INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 53 CP POR LA IMPOSICIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN EL CASO DE IMPAGO DE MULTA.

Considera la parte recurrente que, dadas las condenas por un delito de abuso sexual (8 años de prisión) y relativo a la prostitución (2 años de prisión), la pena de multa impuesta por el tercer delito, de exhibición de material pornográfico (multa de 12 meses, con una cuota diaria de 5 €), no debe conllevar la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

El motivo debe ser desestimado con base en las siguientes consideraciones:

a) La aplicación del art. 53.3 del Código penal, ha sido, en su momento, objeto de debate doctrinal, con diversas teorías al respecto de cómo debía aplicarse el límite que se contempla en dicho precepto y que tuvo su reflejo en distintas resoluciones del Tribunal Supremo, con respuestas diferentes y contradictorias.

Lo anterior llevó a la necesidad de que se dictase el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 1 de marzo de 2005, en el que se establecieron dos criterios:

"Segundo Asunto: Computo de la pena privativa de libertad a los efectos de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Acuerdo: En los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre y no se suman a los efectos del art. 53.3 del CP.

La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP."

En el caso presente estamos y es de aplicación el primer criterio.

Las penas de prisión se han establecido en delitos distintos al que implica la pena de multa y la responsabilidad personal subsidiaria, por lo que no se suman a los efectos del art. 53.3 del Código Penal.

Dicho criterio ha sido mantenido por el Alto Tribunal en SSTS.47/07 de 18-10, 252/08 de 22-5, 826/08 de 12-12, 109/12 de 14-2.

Cabe, por otra parte, entender vigente el Acuerdo citado, pues no consta dejado sin efecto por otro Acuerdo.

La STS. 429/2020, 28-7, aun cuando se refiere al Acuerdo de 1 de marzo de 2005, en relación al segundo criterio, no deja de confirmar la vigencia de aquél, nada dice en contrario, y por lo tanto en lo que se refiere a la cuestión objeto del presente motivo.

La cita que hace la defensa de la STSJ de Madrid 38/2021, no es de aplicación al caso, ya que se refiere a la aplicación del segundo criterio adoptado en el mencionado Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN QUE INTERPONE LA PROCURADORA D.ª SILVIA BATANERO VÁZQUEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D.ª Catalina.

A) El recurso plantea como primer motivo ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INAPLICACIÓN DEL ART. 183.1.3 Y 74 CP .

El motivo vuelve a plantear la calificación de los hechos como un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) El motivo denuncia error en la valoración de la prueba, basando su discrepancia en la realizada por el tribunal a quo, en que no ha tenido en cuenta la declaración de la madre de la menor, a los efectos de apreciar la continuidad delictiva, sobre la base de los hechos que presuntamente habrían ocurrido con anterioridad a los que, en 2021, determinan la condena del acusado, al parecer desde 2017 -o antes-- y hasta que la menor se marcha un tiempo a Ecuador.

b) Cabe traer a colación, al respecto de lo que se plantea, por todas, la STS. 576/2018 de 21 de noviembre: "El cauce procesal por el que se canaliza el recurso impone el respeto al relato de hechos probados, que resulta intangible. Si bien, en supuestos como el presente en el que la pretensión del recurrente supondría un agravamiento de la condena, la misma intangibilidad debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, de los elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011, § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución.

La jurisprudencia europea no permite en estos casos revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco revisar el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-,caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terriba s y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c . España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.

...

La postura de esta Sala de casación, de la que incluso son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, que el recurso cita, o la más reciente 58/2018 de 17 de enero, se mantienen en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5; o 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

Y añade esta sentencia del Pleno, "por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado -"que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ4)- ".

Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional la STS 125/2017 de 13 de noviembre "Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

c) A la vista de dicha doctrina, cuyo criterio sigue vigente, no resulta factible la estimación del motivo.

En primer lugar, porque el planteamiento de la revocación que interesa la parte recurrente debe plasmarse en una petición de nulidad ( art. 790. 2, párrafo 3º, al que se remite el art. 846 ter LECrim.) y no de estimación y condena de la pretensión de la parte apelante, por parte de este tribunal.

En segundo lugar, porque el examen de la alegación de error en la valoración de la prueba, exigiría que la bondad o error de dicha valoración, se haga sobre la base de un nuevo examen de la prueba de naturaleza personal practicada en la instancia, lo que no puede realizar este tribunal. En este caso la queja de la falta de aceptación por el tribunal a quo de las manifestaciones de la madre de la menor y, aun cabría añadir, las de la propia menor.

d) Lo anterior determina que el relato de hechos probados quede incólume y que, con arreglo en ello, deba mantenerse la absolución del acusado, en relación a la modalidad continuada del delito de abuso sexual.

Lo anterior conlleva, de suyo, que no se haya incurrido en una indebida aplicación de la continuidad delictiva.

B) Como segundo motivo se hace referencia a LA MOTIVACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

El recurso considera que las penas impuestas son sumamente endebles., ya que el Juez a quo no ha valorado las circunstancias de los hechos para la individualización de la pena, resultando una condena con penas mínimas.

Podemos comprender el sentimiento de la Acusación particular, en cuanto perjudicada, pero las razones que exponen no desvirtúan la motivación - que existe-y criterio del tribunal a quo para imponer las penas en la cuantía que lo hace.

La aplicación, sin perjuicio de la estimación parcial del recurso del acusado, en este capítulo, de las penas impuestas en la sentencia obedece a los criterios de dosimetría penal establecidos en el Código Penal, correctamente aplicados por el tribunal a quo, que no olvidemos, que conforme a constante jurisprudencia es a quien corresponde, desde la inmediación que le alcanza privilegiadamente, fijar la pena más ajustada a la gravedad de los hechos.

No apreciamos que dicha aplicación, por otra parte, sea desproporcionada, en un sentido u otro, acorde con las circunstancias de la gravedad del delito y circunstancias del acusado, siendo razonable y por ello debe refrendarse la que ha realizado.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo y con ello el recurso examinado.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.