Sentencia Penal 117/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 38/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Aurora se alza frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que absolvió a Banco Sabadell SA y Camila de los delitos de estafa y apropiación indebida que les eran atribuidos por la Acusación Particular, no así por el Ministerio Fiscal, y postula aquélla bien la anulación de la sentencia para nueva redacción ajustada a cánones racionales - por lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva - bien la anulación de la sentencia y el juicio, para nuevo enjuiciamiento con tribunal distinto - por error en la apreciación de la prueba -, bien la condena por el tipo penal de estafa - por infracción de ley -, solicitudes formuladas en virtud de los motivos que abordaremos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa de Camila y Banco Sabadell SA interesan la confirmación de la sentencia, postulando aquélla la imposición de costas de la alzada a la apelante.

TERCERO.- I. El primer motivo del recurso denuncia lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por valoración incoherente y arbitraria de la prueba, falta de racionalidad en la motivación fáctica y omisión de todo razonamiento sobre la prueba documental, y en su desarrollo rebate algunas afirmaciones contenidas en el factum, - a propósito de la exacta cuantía del préstamo hipotecario concertado entre Caja de Ahorros del Mediterráneo y la Sra. Aurora, la comunicación a ésta de absorción por el Banco de Sabadell, el cambio de cuenta y su numeración, aplicación de los importes de 2.050.400 y 231.969,27 euros, producto de amortización de participaciones preferentes Serie A y Serie C al pago del préstamo, y falta de apropiación por el Banco de Sabadell -, haciendo incursiones el motivo en razonamientos jurídicos de la sentencia sobre la inexistencia de ilícita apropiación de los fondos de la apelante y sobre el análisis del informe emitido por el perito del Banco de España, en tesis del recurso demostrativo de que la entidad financiera incumplió en su relación con la querellante las normas de disciplina e intervención de las entidades de crédito, y en concreto la Orden de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, EHA/2899/2011, y la circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio.

II. Pues bien, previo a cualquier otra consideración es recordar que el régimen de impugnabilidad mediante apelación de las sentencias absolutorias está regulado tras la modificación legislativa introducida por ley 41/2015, de 5 de octubre, en los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuya conjunta lectura resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la ya invocada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1º, 9.3º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014)".

III. En definitiva, nuestra labor se centra en apreciar si el Tribunal de instancia justificó cumplidamente y con arreglo a razonamientos respetuosos de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia su decisión, dando respuesta en Derecho a las diferentes cuestiones suscitadas en el debate procesal, y ponderando las pruebas conforme a la sana crítica, en términos razonables y sin orillar alguna fundamental para la decisión. Aunque el recurso de apelación autoriza al Tribunal de segundo grado a revisar la apreciación probatoria efectuada en la instancia anterior, tal facultad tiene límites, y no cabe, sin más, sustituir la valoración previa.

IV. Además a propósito del invocado derecho a la tutela judicial efectiva la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, recuerda que "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable."

V. Si nos atenemos a los reproches formulados por la recurrente el motivo es improsperable, pues se limita a señalar aspectos o pormenores en que en su criterio la Sala debió obtener una conclusión distinta o interpretar de diferente manera el resultado, siempre a propósito de prueba documental. Aunque la disconforme puntualiza los documentos que avalarían sus quejas, interpretados a conveniencia, el método es inhábil para sustentar la predicada irracionalidad: la exégesis es parcial y acomodaticia, además de soslayar la valoración conjunta del cuadro probatorio, del que también forman parte las pruebas de naturaleza personal.

Un pronunciamiento anulatorio por patente error a nuestro entender sólo cabría ante una situación extrema, esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial, mientras que este Tribunal ha de reconocer, como postulado general, la mejor posición del a quo para la apreciación directa de la declaración del acusado, los testimonios y las manifestaciones de los peritos en el plenario aclarando o ampliando sus informes, con sometimiento a contradicción.

En suma, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de las conclusiones expresadas por la Sala.

Por otra parte no se observa la preterición de pruebas relevantes, sino antes bien una apreciación no acorde a la mantenida por la tesis acusatoria, y el análisis judicial no es contrario a la razón.

Téngase presente que, como dijimos, sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

CUARTO.- El segundo motivo aduce infracción de los artículos 248, 249, 250, 251 bis del Código Penal, más error in iudicando respecto a otros textos legales, como el Código Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, más normativa bancaria, y vale a la recurrente para sostener que el factum permite la subsunción en el tipo penal del delito de estafa, que atribuye al Banco de Sabadell.

Como la Sala de instancia descartó la existencia del engaño que es requisito sine qua non del delito de estafa, centra sus esfuerzos la apelante en ese elemento esencial que "...está probado en todos los folios de una documental muy extensa..." y a partir de esa información general suple la necesidad acudiendo a determinados particulares: la redacción de una claúsula contractual abusiva - decimosexta del contrato de subrogación de la CAM en el préstamo hipotecario -, la suscripción de participaciones preferentes, el bloqueo ilegal de la cuenta en que se ingresó el importe de la amortización, la compensación transgrediendo normas de transparencia bancaria y protección del consumidor, el incumplimiento de la normativa en el traslado del contrato firmado en la CAM a CAM SAU y al banco de Sabadell, y la falta de minoración de la suma detraída por la cláusula de compensación, que debería ser inmediata conforme al Código Civil y la LGDCU, punto en el cual procede la recurrente a analizar la normativa civil e incidencia que hubo de tener en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y repasa la doctrina legal sobre validez de la claúsulas de compensación de saldos en los contratos bancarios, concluyendo que las ilegalidades cometidas conllevan el incumplimiento por parte de la entidad y sus administradores de las exigencias del artículo 31 bis 5 del Código Penal, a efectos de incardinar la responsabilidad de la persona jurídica, sin exención en este caso.

Obsérvese el viraje producido en la argumentación, que partiendo de un pretendido error iuris detectable por simple lectura del factum deriva en apreciación probatoria, en examen de la actividad heurística documental, nuevamente.

Lo que pone de manifiesto la prueba documental es la existencia de un conflicto que no tiene su adecuado cauce de solución en la vía penal sino ante la Jurisdicción Civil, en que las partes pueden debatir sobre las prácticas desarrolladas por la entidad bancaria en sus relaciones con la querellante; el propio discurso de la disconforme, con continuas apelaciones al clausulado de los contratos bancarios, calidad de consumidora beneficiada por la legislación tutiva de consumo, obligaciones de la entidad financiera, posible carácter abusivo de claúsulas contractuales, control por el Banco de España, postura de la acreedora en los sucesivos avatares del procedimiento de ejecución seguido entre las partes etc. demuestra que cuestiona el acomodo a la normativa civil y mercantil, y a los postulados de información, transparencia, banca ética etc. que deben presidir las relaciones negociales entre las entidades financieras y los clientes.

En suma, la disconforme hace amplia invocación de la normativa mercantil que entiende aplicable, olvidando empero que el Derecho Penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando cabe acudir a otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; esté postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal. De ahí la improcedencia de la vía penal para solucionar el conflicto.

QUINTO.- El tercer motivo tiende a censurar el tercer fundamento jurídico de la sentencia impugnada por incongruencia ultra petita, en tanto, se dice, la parte no formuló acusación por el tipo delictivo de estafa procesal que sin embargo trata la Sala descartando la modalidad. Mas la propia redacción del razonamiento judicial excluye la imputación por delito de estafa procesal, ex artículo 250.1.7º del Código Penal, reconoce la innecesariedad de analizar la cuestión, y se limita a puntualizaciones doctrinales sobre la figura delictiva en relación con afirmaciones contenidas en el escrito de acusación, descartando la existencia de engaño, elemento de la infracción tanto en su modalidad básica como en la agravada, y de ahí se sigue que no exista incongruencia alguna, aunque, desde luego, no procede la expresa mención al efecto de cosa juzgada de la resolución en relación con la ausencia de delito de estafa procesal, como pretende la parte recurrida

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, procede declarar de oficio las costas de esta alzada, sin imposición a la Acusación Particular, como pretenden los apelados, previsión específica del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ciñe a la actuación con temeridad o mala fe.

El reciente auto del Tribunal Supremo a 3 de diciembre de 2020 trata esta cuestión en los siguientes términos: " El fundamento de esta norma se encuentra en la necesidad de evitar infundadas querellas e imputaciones o acusaciones injustificadas, si bien la doctrina de esta Sala ha indicado que la aplicación de esta norma debe ser restrictiva en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción ( STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio ).

En efecto, ya en la STS 608/2004, de 17 de mayo se afirmaba que "(...) Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente (...)".

Y en la STS de 18/04/2002 , dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento se señalaba que "(...) No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe , como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120.3 CE), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la "temeridad y mala fe" (...).

Los conceptos de temeridad y mala fe resultan determinantes a este fin y la reciente STS 286/2019, de 30 de mayo, con cita de otras anteriores, ha precisado estos conceptos, que son próximos pero no idénticos. Dice la sentencia que "mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre)."

Más adelante el auto precisa: "En desarrollo de estos conceptos generales la STS 442/2018, de 9 de octubre, recuerda una serie de criterios interpretativos, que establecen ciertas pautas de resolución, reiteradas por esta Sala y que son las siguientes:

a) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas ( STS 419/2014, de 16 de abril).

b) Para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo ( STS 286/2019, de 30 de mayo).

c) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero).

d) Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido que la apertura del juicio oral y la celebración del juicio para apreciar la existencia de temeridad o mala fe. La celebración del juicio precisa de una resolución judicial que admite a trámite la querella, de otra resolución que concluya la fase de instrucción e impulse el procedimiento permitiendo a las acusaciones la presentación de los correspondientes escritos de calificación y de un posterior auto de apertura de juicio oral, por lo que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede constituir por sí la evidencia de una acusación temeraria, que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Son precisamente esos filtros, las distintas resoluciones interlocutorias las que pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

e) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

f) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

g) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

h) En fin, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( SSTS 508/2014, de 9 de junio y 720/2015, de 16 de noviembre)".

En el supuesto de méritos no se detecta un proceder torticero en la atribución del ilícito, imputación además apoyada en el auto de transformación en procedimiento abreviado en fecha 5 de noviembre de 2018 confirmado por el de la Audiencia Provincial de data 29 de abril de 2021, y, en suma, no concurre temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.