Sentencia Penal 118/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 19 de octubre de 2022, por la que se condena a Hilario, como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 181.1º, 2º y 4º del Código Penal, conforme a la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, en aplicación de la L O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual , por ser más favorable para el reo, pena privativa de libertad a sustituir por su expulsión del territorio español una vez haya accedido al 3er grado o cumplido las 3/4 partes de la condena o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en España durante 10 años. A la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

PROHIBICIÓN por tiempo de SEIS AÑOS de:

a) APROXIMARSE a menos de 500 metros de la persona de Erica, a su domicilio actual o al que se mude, a su lugar de trabajo, y a cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente; y de,

b) COMUNICARSE con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo SEIS AÑOS, con la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares.

Si procede en su caso, será de aplicación el procedimiento del art. 98 C.P.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Erica en la cantidad de 6.000 €. Con aplicación los intereses del art. 576 L.E.C.

Se le imponen, finalmente, las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- El recurso formulado solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra de tenor absolutorio, o subsidiariamente, la aplicación de la atenuante, en uno o dos grados, por error, previsto en el art. 14.3 CP.

El recurso que plantea la defensa, se articula en base a dos motivos, cuyo examen puede hacerse conjuntamente, dado que en ambos se insiste en la falta de prueba de cargo, para dictar sentencia de condena contra el recurrente. En el primero se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA y en el segundo INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL ( ART.24.1 CE ). PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Ambos motivos coinciden en la alegación de que no existe prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente, "dado que la única prueba condenatoria en la que se ha basado la sentencia es la declaración de D.ª Erica", obviando por completo las explicaciones del acusado, que fueron ordenadas, creíbles y lógicas; expresadas desde el principio del procedimiento. No existe prueba, se insiste, que acredite que el acusado mantuvo una relación sexual con la denunciante. Se ha vulnerado así el art. 24.2 CE.

a) El examen de la prueba practicada, sin perjuicio de las consideraciones y conclusiones que alcanza esta Sala a continuación, nos lleva a señalar, con carácter previo y sin que tenga otro alcance resolutorio que la mera constancia, que discrepemos del siguiente hecho declarado probado: "Sobre las 12:00 horas aproximadamente de ese día el procesado y Erica comenzaron a beber en su habitación ... hasta las 21:00 horas que ella decidió echarle de su habitación para quedarse dormida."

Nos referimos al lapso de tiempo que se declara en que la víctima y el acusado estuvieron bebiendo.

Si bien ambos reconocen el hecho de haber estado bebiendo, no así que se prolongara por tan dilatado lapso temporal y tampoco ninguna otra prueba apunta en este sentido.

La Sala, fuera de dejar constancia de esta discrepancia, no se plantea su corrección, dado que ninguna de las partes ha incidido en dicha circunstancia como error probatorio.

b) Al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde, por tanto, a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

c) En el caso presente podemos afirmar que existe, en principio, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento, en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa, y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de la víctima y con diversa intensidad el resto, sin perjuicio de la alegación de error en la valoración de la misma por parte del tribunal a quo.

Dicha prueba de cargo está constituida por las testificales ofrecidas por la víctima, Erica y cuatro agentes del CNP.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado la declaración del acusado recurrente, que ha negado los hechos nucleares de trascendencia penal y de la testigo Olga.

El tribunal a quo, de forma discriminada, ha valorado todas y cada una de las pruebas señaladas ---ex art. 741 LECrim.--, expresando su resultado en la sentencia, de forma cohonestable con el resultado de dicha prueba y afirmando su convicción de forma razonada y razonable, de forma que la parte recurrente ha podido conocer, aunque lógicamente pueda no estar de acuerdo, las razones por las que dicta una resolución condenatoria.

Por lo tanto, se cumple el presupuesto constitucional de que el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, solo puede venir desvirtuado por la aportación en su contra de prueba de cargo con dichas características.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que el acusado niega los hechos, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Procede, en consecuencia, desestimar la alegación relativa a la vulneración del principio de presunción de inocencia, en el sentido en que se ha analizado por la Sala.

d) Cuestión distinta es si la prueba de cargo ha sido suficiente o ha sido erróneamente valorada, a lo que va enderezado otro extremo del motivo del recurso.

d') A los efectos de la valoración de la prueba practicada, con carácter previo, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia, que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

d'') En relación a este aspecto de la falta de prueba de cargo/error en la valoración de la prueba, que se achaca al tribunal a quo, el motivo, tras afirmar que éste se ha basado exclusivamente en la declaración de la víctima, obviando lo manifestado por el acusado, impugna dicha declaración, al no concurrir en la ofrecida por D.ª Erica, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que su testimonio pueda constituirse en prueba de cargo, sin la existencia, en el presente caso, de otras pruebas objetivas.

d''') Ciertamente la prueba de cargo principal, que no única, en que basa el tribunal a quo su convicción y fallo condenatorio, radica en la declaración de la víctima, que conforme a reiterada jurisprudencia del T. Supremo, puede considerarse prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española, bien que, cuando se configure como principal y a veces única prueba de cargo, haya de valorarse con especial cuidado, examinado los criterios marcados por la doctrina jurisprudencial.

Así tiene declarado el T. Supremo que: "la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de Instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECrim)".

El tribunal de instancia no es ajeno a lo que acabamos de exponer, todo lo contrario, citando y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo procedente, y así se recoge en su resolución:

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre."

Conforme a lo anterior, examina el tribunal a quo la declaración de la víctima desde la concurrencia de los criterios de valoración indicados, tal como queda reflejado en la sentencia impugnada.

En relación a la falta de credibilidad subjetiva de la víctima, señala: "En este aspecto, ni consta dato objetivo que Erica padezca deficiencia física o síquica alguna que hubiera podido afectar a su testimonio, ni este tribunal así lo ha apreciado.", añadiendo: "que no consideramos que la denuncia hubiera respondido por motivos espurios, de resentimiento, venganza o enemistad que pudieran enturbiar la credibilidad de Erica porque de no haber ocurrido ese episodio del chat es altamente probable que no lo hubiera puesto en conocimiento de la Policía." - en referencia a la intención, que le trasladó Olga de que el acusado quería llegar a solucionar el problema con dinero--.

Respecto del parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio de la víctima, la sentencia de instancia analiza el mismo en relación a las contradicciones, que la defensa señala en que ha incurrido a lo largo del procedimiento.

De manera pormenorizada la sentencia impugnada va relatando lo declarado ante la Policía, en instrucción y en la vista oral, respecto de la que no deja de advertir, que entienden es donde se ha podido expresar con mayor soltura para detallar lo sucedido concluyendo: "... que el testimonio ofrecido por Erica sobre los abusos sexuales sufridos es ciertamente verosímil al concurrir un relato lógico con plena coherencia tanto interna como externa conforme a los citados requisitos exigidos jurisprudencialmente sin que se haya producido un cambio sustancial en la versión ofrecida durante la instrucción y ahora en el plenario conforme lo expuesto." En definitiva, no aprecia la concurrencia de contradicciones, sino, en su caso, una diferente manera de relatar lo sucedido.

Por otro lado, analiza las declaraciones de Olga, a la que le dijo la víctima que la había violado el acusado, y que a juicio del tribunal a quo, desvirtúan la versión del acusado en algunos aspectos.

A los efectos del parámetro de la persistencia, considera el tribunal a quo que éste también concurre, sin que "su relato sea ambiguo, general o vago para que pueda restarle credibilidad."

d IV) El examen de la prueba practicada por parte de esta Sala, nos lleva a avalar la valoración realizada por el tribunal de instancia y, en definitiva, su conclusión condenatoria.

La prueba principal, no cabe duda que queda residenciada fundamentalmente en el testimonio de Erica, máxime cuando del hecho nuclear con incidencia penal, queda en la intimidad de acusado y víctima.

Dicho testimonio cumple con los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia.

Su declaración en la vista fue suficientemente clara y precisa, despejando alguna de las contradicciones que indica la defensa, que pudo preguntar a la misma por ello. Hizo un relato temporal y espacial secuenciado, coherente, sin contradicciones u omisiones, rico en circunstancias fácticas y, también, expresando emotividad, denotando su enojo con lo ocurrido y afectación, que en algún momento se tradujo en lloro, al relatar la parte en que se despierta cuando nota que se está moviendo, la cama da contra la pared y siente cómo al parecer el semen del acusado, sale de su vagina. Discrepamos, por tanto, de la crítica que al respecto se hace en el recurso.

Compartimos con la Sala de instancia, que la víctima desarrollo en la vista, un relato que casi puede decirse libre, creíble, tal como se afirma en la sentencia impugnada.

No apreciamos móviles espurios, que invaliden o disminuyan dicha credibilidad. De hecho, no los apunta la defensa.

Coincidimos con el tribunal a quo, en que alguna pequeña contradicción, en que ha podido incurrir la víctima, ni es sustantiva ni relevante y que obedece más a un problema de cómo se expresó ante la Policía o en instrucción y en la vista, momento en el que es examinada su declaración con plenitud y desde la inmediación por el tribunal de enjuiciamiento.

Por otra parte, lo que para la defensa son contradicciones, en realidad no lo son y sí más bien, circunstancias que en el recurso se valoran en contra de la víctima y para las que, pese a lo que se dice en el recurso, Erica dio una respuesta lógica y creíble.

Así pone de relieve que, durante la presunta agresión, no gritó ni pidió auxilio; no solloza ni hizo manifestaciones, a pesar de que en la vivienda había otras personas.

Partiendo de que en sucesos como el enjuiciado, cada víctima reacciona de manera distinta, en función de múltiples variables, subjetivas (encontrarse en shock, temor a un daño mayor, la mayor o menor sumisión de la víctima, estado psicológico y/o físico en que se encuentre, etc.) y objetivas de la comisión del delito (lugar en el que se produce, aislamiento del mismo, ausencia de posibilidad de recabar auxilio, estar físicamente imposibilitada de reaccionar, etc.), en el caso presente no podemos dejar de considerar que Erica estaba dormida y que es al notar como que se mueve y la cama golpea la pared, cuando abre los ojos y ve cómo el acusado se levanta y sale de la habitación. A continuación, es cuando siente que fluye de su vagina lo que considera tiene que ser semen del acusado -sin que haya podido acreditarse este extremo-y reacciona saliendo de su habitación, yendo al baño a ducharse y después ir a recriminar al acusado lo que le había hecho.

Véase que la víctima no nota la penetración, ni una actuación violenta y lesiva, pero sí reacciona en la forma en que lo hizo, que podemos entender y que no invalida su declaración.

Ciertamente el hecho de ducharse determina, aunque probablemente no de forma total, la posibilidad de haber encontrado restos genéticos del agresor. Y decimos no de forma total, porque lo que a la postre llevó a que no se practicara dicho análisis, fue el tiempo que transcurrió hasta que denunció los hechos, por lo que no sería viable dicho examen. Pero esta conducta: limpiarse, ducharse, cambiarse de ropa y lavar la que llevaba la víctima cuando ocurre un delito de esta naturaleza, es frecuentísima y aunque desde la serenidad que da el no ser la víctima, podamos considerarla como poco lógica o no deseable, suele obedecer a la situación de shock, culpa o sentimiento de suciedad de ésta, entre otras razones, que deben ser analizadas desde una perspectiva de género, pues no necesariamente, ni mucho menos, suponen que no se haya cometido el delito y sea increíble la declaración de la víctima.

No olvidemos, por otra parte, y esto tiene relevancia, que, a la mañana siguiente, le contó a Olga que el acusado la había violado, manifestación que ésta confirmó en su declaración.

Erica reaccionó de la manera en que la hizo y si su testimonio, en su totalidad, es creíble, a ello debemos atenernos.

Hay otras dos circunstancias, que pone de relieve la defensa, para invalidar el testimonio de la víctima, pero que no tienen dicho alcance para el tribunal de instancia, y tras el visionado de la vista por esta Sala, compartimos, dado que aquélla dio suficiente explicación.

Así, por un lado, se hace referencia a que, a los dos días, cuando el acusado, acompañado de su mujer acudió a la vivienda para recoger sus cosas, dado que dejaban la habitación, la recriminación que le hizo la víctima, fue, en expresión del escrito de recurso, "sin una voz más alta que otra", a pesar de que la víctima reconoció que habla fuerte.

Efectivamente la víctima reconoce la conversación y que le recriminó "porqué le había hecho eso", señalando que el acusado le pidió perdón, por lo que aquélla, pensó en no denunciar, si bien, al enterarse de que quería llegar a un acuerdo para que no le perjudicara, mediando dinero, se enfadó y finalmente denunció los hechos.

Por otro lado, se hace referencia a la pérdida del trabajo de Erica. Ésta explicó que, en efecto, esto ocurrió, después de ocurrir los hechos enjuiciados, y que al parecer fue debido a la "intervención" de Olga. Erica, relató que consiguió un empleo para Lidia en la empresa en la que trabajaba y que aquélla, al parecer contó en la empresa que quien había violado a Erica era un empleado de la empresa y que iba a denunciar, también, a la empresa, por lo que, al parecer ésta dejó de llamarla y finalmente le rescindió o no le renovó el contrato. Sólo indirectamente tiene que ver con los hechos.

d V) En otro orden de cosas, respecto de la prueba periférica cabe hacer las siguientes consideraciones:

No se realizó un análisis genético del flujo que salía de la vagina de la víctima, por las razones ya expuestas.

El testimonio de los agentes de la Policía nacional que depusieron en la vista, no dejan de ser de referencia, al hacer referencia a lo que Erica les contó.

Y tampoco, salvo en tres circunstancias, que sí son relevantes, el testimonio de Olga es sustancial, desde el momento en que se puede apreciar de su declaración, que no quería problemas. En este sentido, se limitó a decir que ella no vio lo que pasó en la habitación.

No obstante lo anterior, no puede afirmarse que no apoye la versión de la víctima. Así, sí confirma dos extremos de la declaración de Erica: Por una parte, que ciertamente llevó dos platos de comida a la habitación de Erica, donde ya estaba el acusado, lo que éste niega.

Por otra parte, que oyó, desde la habitación donde estada la testigo, como Erica salía de la suya iba al baño y después acudía a la habitación del acusado.

Por último, confirma que Erica le contó, al día siguiente, que el acusado la había violado, si bien, como no lo vio no podía afirmarlo, pero sí revela la reacción de aquélla ante los hechos ocurridos.

Son, en definitiva, tres circunstancias que avalan, en dichos extremos, la versión de la víctima.

d VI) Frente a la declaración de la víctima, que se ha revelado como más contundente y avalado, si quiera en algunos aspectos por prueba periférica, la declaración del acusado resulta confusa, contraria, a criterios de experiencia y falta de apoyo en elementos corroboradores y, en definitiva, se presenta como meramente exculpatoria.

Empezando por la falta de apoyo en otros elementos de prueba, y sin dejar de reconocer que al acusado le ampara el principio de presunción de inocencia, que implica que es a las acusaciones a quien compete la carga de la prueba, ello, no obstante, la existencia de una prueba de descargo que confirme la declaración del acusado, sin duda tiene el efecto correlativo de degradar la efectividad de la prueba de cargo. En este sentido, cabría achacarle lo que en el recurso se hace respecto de Erica, en cuanto que se duchó, eliminando la posibilidad de practicar un análisis genético, y ello, en relación a que -- al parecer, según manifestó en la vista, se le rompió el móvil-no ha podido aportar las conversaciones que tuvo des éste con otras personas y las horas en que lo hizo. En la vista manifestó que "tomaron" desde las 13 hasta las 15-15:10 horas, en que se fue a su habitación y ya no la vio más.

Por otra parte, la testifical de Olga fue propuesta por la defensa, la cual ya ha sido analizada, y ciertamente, favorece más a la víctima, aunque sea en los aspectos reseñados, que al acusado, evidenciando, al menos en relación a si aquélla les llevó comida a la habitación, que el acusado no dijo la verdad.

Resulta contrario a la experiencia, que, no existiendo una mala relación entre la víctima y el acusado, a lo sumo relación de unos dos o tres meses como vecinos de habitación, y no habiéndose acreditado, ni alegado, móviles espurios, Erica le denuncie por hechos tan graves.

Debemos insistir, en todo caso, que la circunstancia de no ser llamada al trabajo por su empresa y no serle renovado el contrato, no es consecuencia del acusado, sino de la "intervención" de Olga. Nada ganaba la víctima, todo lo contrario, con lo ocurrido, para no ser verdad.

Por último, es realmente confuso el relato que da el acusado para explicar por qué le recriminó Erica lo pasado, según cabe observar de su declaración en la vista.

Ante la recriminación de la víctima respecto a lo que le había hecho, teniendo pareja, que le dirige al día siguiente, la contestación fue que nada, "tomamos tranquilo", reconociendo que le pidió perdón por el tema de que estaba con su pareja.

No alcanzamos a comprender bien, porqué pide perdón por dicha circunstancia a alguien ajeno a ello. A lo más, cabe ponerlo en relación a que ambos coinciden en que cuando estuvieron en la habitación de Erica, el acusado le comentó que estaba pasando un mal momento con su pareja, de cuya realidad, por cierto, no hay más prueba que sus propias manifestaciones, dado que tampoco se propuso por la defensa la testifical de su pareja.

La contraposición de ambas declaraciones y versión sobre lo ocurrido, se decanta por parte del tribunal a quo, por otorgar mayor credibilidad, por todo lo expuesto, a la de la víctima, lo que merece muestro refrendo y en definitiva la confirmación de la sentencia de instancia.

E) Subsidiariamente, se solicitaba en el suplico del escrito de recurso, que se aprecie la atenuante, en uno o dos grados, por error, previsto en el art. 14.3 CP.

La petición debe ser desestimada de plano, además de por ser una cuestión nueva, no planteada ante la Audiencia Provincial, porque no tiene ningún sustrato fáctico o jurídico en el citado escrito de recurso, que permita a esta Sala su análisis y procedencia de su estimación.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.