Sentencia Penal 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 539/2022 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Alfredo fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de parentesco y actuación por motivos de género, a propósito de hechos ocurridos el día 10 de julio de 2021, en que, como relata el factum, pretendió acabar con la vida de su pareja, Encarnacion, mediante los golpes y lesiones allí descritos. Frente a la resolución se alza el acusado oponiendo los siguientes motivos.

TERCERO.- I. En primer término censura la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de asesinato ex artículo 139.1.1º del Código Penal, pues descarta la concurrencia de alevosía, y reconduce la incardinación al artículo 138.1 de dicho texto, aportando datos fácticos que excluyen el aprovechamiento de indefensión de la víctima y el empleo de objetos tales como un martillo, un destornillador y un alicate en la agresión. En suma, la objeción formulada es fáctica y jurídica.

Olvida que incumbía a la Sala de instancia como perteneciente a la función jurisdiccional la facultad de valorar en conciencia las pruebas practicadas, y en esa labor, atribuida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede ser sustituida por el recurrente, ni por el Tribunal de apelación salvo que de forma patente se aparte el a quo de las reglas de la sana crítica, de las pautas de lógica y racionalidad, de la común experiencia o de los conocimientos científicos; es en todo caso exigible que el tribunal de instancia dé a conocer los motivos que alientan su decisión, actividad acreditativa génesis de su convencimiento, y cumplidas esas exigencias la apreciación probatoria de la sala enjuiciadora ha de ser mantenida, como ahora sucede. De ahí que partamos de una serie de elementos fácticos sustrato de la modalidad agravada por concurrencia de alevosía, como son la preparación del escenario - en el domicilio común y en momento en que estaban solos agresor y agredida, y clausura con llave de la puerta, para impedir la huida - aprovechamiento de vulnerabilidad por encontrarse desnuda y desprevenida la víctima, derribo y colocación del Sr. Alfredo encima de la Sra. Encarnacion, y golpes con agarramiento por el cuello, que eliminaban cualquier posibilidad de defensa, y, cuando consiguió levantarse, asestamiento de un fuerte golpe en la parte posterior de la cabeza, todo ello con empleo de objetos contundentes frente a persona inerme, como de forma muy detallada y con cita de las pruebas explica la sentencia, pormenorizando los datos que llevan a concluir la utilización de medio contundente y que estaba de espaldas la víctima cuando recibió el de mayor gravedad.

Como quiera que la sala de instancia, soberana en la apreciación de la prueba tras celebrar el juicio con las ventajas de la inmediación, da cumplida noticia de las fuentes de su convencimiento, y sus conclusiones son racionales, acomodadas a la lógica y la experiencia, y acordes a los conocimientos científicos, sin que el disconforme llegue a precisar, no ya reproche alguno sobre legalidad constitucional u ordinaria de los medios heurísticos atendidos y su acceso al plenario, sino tampoco concreta desviación o desacomodo en que haya podido incurrir el tribunal al valorar la prueba, partimos de que el suceso tuvo lugar tal y como relata el factum.

II. El artículo 22.1 del Código Penal incluye entre las circunstancias agravantes ejecutar el hecho con alevosía, y a renglón seguido, en interpretación auténtica, añade que " hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El artículo 139.1.1º la menciona como agravante específica.

La Sentencia del Tribunal Supremo (14/2015, de 12 de marzo, analiza la circunstancia en los siguientes términos:

" Asimismo en relación a la alevosía en, en SSTS. 838/2014 de 12.12 , 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 , y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede

proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 )."

Por otra parte, la STS de 1 de marzo de 2015, citando la anterior de 20 de junio de 2012, recuerda que "esta sala ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona que con la víctima convive día a día".

III. Partiendo de esas consideraciones legales y jurisprudenciales y atendido el marco global del suceso, ninguna duda cabe sobre el carácter aleve de la agresión, no sólo por lo sorpresivo de su inicio, sino principalmente en razón a cómo fue propinada, con objetos frente a la víctima desarmada, valiéndose el atacante de su mayor fuerza física y de un instrumento altamente lesivo y eficaz, y asestando los golpes cuando la Sra. Encarnacion había caído al suelo e inmovilizándola el agresor con el peso de su cuerpo, de forma tal que aquélla no podía ni atacar ni defenderse, como demuestra el informe médico al descartar en el agresor cualquier herida, y con posterioridad estando la víctima de espaldas e inerme. La tesis de que el comportamiento del agresor no comprende una actitud alevosa, o su dolo de muerte no abarcaba la concreta indefensión de la víctima no es aceptable en un escenario como el descrito, de aprovechamiento, siquiera sobrevenido, de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima y de la facilidad comisiva que ello deparaba, por desproporción absoluta de fuerzas. Además, la alevosía es compatible con la existencia de un conflicto previo, pues a la víctima no le cabía esperar la actuación exasperante de su interlocutor, tras la confrontación anterior con mutuas denuncias, que derivase en agresión, por lo que tiene un componente sorpresivo que acentuó el desamparo. Para terminar, la tesis de que actuó por arrebato el atacante no resta el mayor desvalor del hecho por empleo de medios asegurativos, ni conjura la agravante la falta de hallazgo de los objetos empleados - además del portarrollos metálico -, sobre lo que también razona la Sala recordando la existencia de un mortero in situ, y en todo caso la posibilidad de ocultamiento tras la agresión, causante de unas lesiones óseas que al entender de los médicos forenses fueron ocasionadas con un objeto contundente.

CUARTO.- I. El segundo alegato trata la pretendida circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, ex artículo 21.5 del Código Penal, y trae a colación que el apelante ha consignado la suma de 2.000 euros un día antes del juicio, cantidad que estima significativa atendiendo a la señalada por el Juez de Instrucción en el auto de procesamiento para afrontar la responsabilidad civil - 6.000 euros -, argumento que refuerza subrayando su insolvencia y el compromiso de "seguir un calendario de pagos hasta la cantidad solicitada en el auto de procesamiento...", pues a su entender la cuantificación hecha por la Sala responde a las peticiones estrambóticas y desmesuradas de las partes acusadoras.

II. Entendemos que la circunstancia atenuante de méritos fue correctamente rechazada vista la configuración legal y jurisprudencial de la misma.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

III. El Tribunal de instancia descartó la circunstancia atenuante a pesar de la consignación, y a nuestro parecer la decisión es correcta, no tanto porque la mera consignación en la cuenta del órgano judicial no equivalga a la efectiva entrega al perjudicado - sobre la idoneidad de esa situación existe doctrina legal flexible en función de la voluntad manifestada por el depositante para la puesta a disposición del perjudicado, vid. STS de 25 de enero de 2021 y las en ella citadas -, sino por lo exiguo de la suma en relación al monto económico merecido por la víctima - 79.950 euros - dada la entidad de los hechos, gravedad de las lesiones ocasionadas y en especial las secuelas, y por carencia de una propuesta seria y fundada de resarcimiento a futuro, vista la penuria económica actual del Sr. Alfredo, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022. La mera afirmación hecha en el escrito de recurso de comprometerse el acusado a seguir un calendario de pagos, sin propuesta seria alguna, no cambia el estado de cosas, ni permite la pretendida mitigación de la responsabilidad criminal; los actos del acusado no evidencian una voluntad real de paliar los efectos perniciosos de su anterior conducta.

QUINTO.- I. Sostiene también el apelante que no concurre la circunstancia prevista en el artículo 22.4 del Código Penal, cual es cometer el delito por razones de género, pues no le animaba cuando realizó los hechos voluntad de dominación o de mostrar superioridad frente a la víctima mujer, y antes bien, dice, el suceso se produjo por ofuscación al ver a su pareja manteniendo relaciones sexuales con otra persona.

II. Vaya por delante la compatibilidad de esa circunstancia agravante y la de parentesco con igual calidad, como reitera la jurisprudencia - vgr. SSTS de19 noviembre 2018 y 8 mayo 2020 - en estos términos:

"Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género.

Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2 º que "El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada".

Con respecto a la compatibilidad entre la agravante de género con la agravante de parentesco, partimos en primer lugar de su distinto fundamento. En efecto, la primera tiene un matiz netamente subjetivo, basado en consecuencia en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer, mientras que la agravante de parentesco tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo. En consecuencia, no se exige éste, pero sí un requisito de convivencia, trabado en la relación de pareja. Hemos declarado también que existe ese requisito en supuestos de reanudación de la convivencia cuando ha habido una ruptura y la víctima vuelve al hogar mediatizada por actos del agresor para que regrese al mismo, continuando con las agresiones que en muchos casos acaban con la vida de la víctima, tal y como ocurrió en el supuesto analizado por esta Sala en Sentencia 371/2018, de 19 de julio , ante un supuesto de asesinato cometido hacia su pareja que había abandonado el hogar y que regresó para continuar su convivencia con quien más tarde acabaría matándola de 51 puñaladas.

Es por ello que son compatibles, la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Pero la circunstancia de que sea compatible con la agravante de parentesco en las situaciones de pareja con convivencia no excluye que la agravante de género del art. 22.4 CP pueda aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o ex pareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer.

En suma, como ya dijimos en nuestra STS 1177/2009, de 24 de noviembre , interpretando preceptos penales específicos de género, se comete esta acción cuando la conducta del varón trata de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación, con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

En este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito un ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

También pone de manifiesto la doctrina que la agravante por razón de género se fundamenta, precisamente, en la discriminación que sufre la mujer en atención al género, y ello con independencia de la existencia o no de una relación de pareja entre la víctima y el sujeto activo. Por su parte, la agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas."

III. Por lo demás, en el supuesto de méritos el tribunal sentenciador motiva suficientemente las razones que permiten estimar las acumuladas circunstancias, y cada una trae causa distinta a la otra; en el caso de la circunstancia ex artículo 23 del Código Penal, parentesco, que opera como agravante en los delitos contra las personas, con fundamento no sólo en los lazos de afectividad que pueden unir a víctima y victimario, sino también en la facilidad que tales vínculos deparan en la realización del delito, dimana de la relación de pareja entre ambos, que el reo no niega, hasta el extremo de llegar a entenderla subsistente en aquel momento, mediando convivencia actual y paternidad común; y, en cambio, la agravante de actuación por razones de género, ex artículo 22.4 del mismo texto legal, que comporta un elemento subjetivo atinente al móvil específico, reprochable, que impulsa el delito, dado que el propio reo aceptó que los hechos tuvieron origen en su sospecha de que la víctima mantenía otra relación, y de que le estaba siendo infiel con otro hombre, posibilidad rechazada por él hasta el extremo de pretender matarla, y esta tesitura supone un intento de control posesivo de la víctima, como muestra extrema de dominación sobre ella y objetiva de discriminación por su condición de mujer.

SEXTO.- I. El cuarto alegato predica la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación, prevista en el 3º ordinal del artículo 21 del Código Penal, cuya aplicación se postula como muy cualificada, si bien el motivo carece de desarrollo más allá de la afirmación, y tampoco la anterior cita de esos estados psicológicos en el primer párrafo del escrito de apelación es demasiado explícita, en tanto se limite a afirmar la conmoción y ofuscación sufrida al observar a su mujer yaciendo con otro hombre.

II. Como observa la Sala de instancia, no quedó acreditada la versión por mucho que el acusado manifestara ese aspecto a los agentes de policía personados en el domicilio, y ningún dato externo refrenda la presencia de otra persona, y en cambio el acusado ha ido cambiando su relato, desde negar categóricamente la agresión, y atribuir a una caída las lesiones de la víctima, hasta afirmar que se encontraba con otro hombre y la golpeó por ello, y sucesivamente que se trataba de un amigo y que no conocía al individuo etc., falta de persistencia que pone en entredicho sus asertos sobre el incentivo psíquico que dice sufrido.

Sin perjuicio de ello, la eventual aplicación de la circunstancia de estado pasional es inadecuada pues la existencia de la atenuante en cuestión requiere un estímulo poderoso que produzca una honda perturbación del espíritu, que nuble la inteligencia y determine la voluntad de obrar irreflexivamente, pues es su fundamento la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por pasión que en ese momento le afecta, ya sea de modo fugaz - arrebato -, ya de forma más duradera - obcecación-; quedan fuera de esa categoría jurídica las meras reacciones coléricas, los estímulos relativamente intensos, y las conductas repudiables desde una perspectiva social y cultural imperante; de ahí que la doctrina legal excluya de tal noción el acaloramiento o aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones - vid. SSTS de 25 de enero de 2002, 26 de mayo de 2004 y 10 de septiembre de 2009 - y asimismo descarte el espíritu de venganza como sustrato del arrebato - vid. STS de 21 de diciembre de 2007 - siendo, por último, exigible conforme a la jurisprudencia proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción - SSTS de 6 de octubre de 2010 y 12 de julio de 2004 - mesura que ahora brilla por su ausencia, vista la intensidad del ataque sufrido por la víctima.

La eventual construcción de una atenuante analógica, ex artículo 21.7º del Código Penal, exigiría en todo caso afectación de la capacidad de entender o autodeterminarse libremente derivada del estado pasional, sólo así cabría establecer verdadera semejanza o parecido con los presupuestos específicos de la atenuante del párrafo 3ª del meritado artículo.

SÉPTIMO.- I. La quinta alegación se refiere a la responsabilidad civil y, sin desarrollo alguno, se limita a expresar el criterio de que la misma ha de ser cuantificada en 6.000 euros.

II. De inicio, cumple recordar la doctrina legal relativa a la revisión del quantum indemnizatorio en el recurso de casación, que si bien construida para esa impugnación extraordinaria atiende a criterios asentables ahora. La resume el auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021, en estos términos:

"Esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero , entre otras)".

III. Como ninguna queja concreta se expresa y la cuantificación es acorde a la práctica forense, no se aparta de las consecuencias que el hecho delictivo tuvo para la salud de la víctima, ni excede lo solicitado en el ejercicio de la acción civil por las partes acusadoras, inferior a lo que resultaría de aplicar la disciplina de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y legislación complementaria, más un incremento del 20% por tratarse de una acción dolosa, y el daño moral fue adecuadamente ponderado, cumple mantener el pronunciamiento judicial.

OCTAVO.- I. Para terminar, solicita el recurrente respecto a la condena en costas que no se incluya las de la Acusación Particular, pues su actuación fue "superflua yendo a rebufo del fiscal" y el escrito de acusación es "un copia y pega del ministerio público".

II. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2011 compendia la doctrina del alto tribunal en punto a la cuestión en estos términos:

"El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 , 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E .Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 )".

III. En definitiva, procedía incluir en la condena en costas la totalidad de las correspondientes a la Acusación Particular, pues entra en escena la regla general y no procede la exclusión por conducta procesal inútil o superflua, ni porque sus peticiones sean por completo heterogéneas a las finalmente aceptadas por el tribunal a quo, que se aparta sólo en aspectos puntuales.

NOVENO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.