Sentencia Penal 464/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 609/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Por la representación de doña Aurelia, personada como acusación particular, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a D. Aureliano como autor responsable de un delito consumado de violación, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Indebida inaplicación del art.180.1 CP.- 3 (especial vulnerabilidad por razón de la edad) y 5 ° (prevalimiento del acusado frente a la víctima), ambas agravaciones específicas, en relación al apartado segundo de dicho precepto por concurrencia de dos agravantes.

Respecto a la primera señala que previendo el legislador como circunstancia agravatoria especifica la especial vulnerabilidad por razón de la edad, siempre que la víctima sea mayor de 16 años, puesto que si fuera menor estaríamos en el supuesto del art.181 CP, su representada tenía 17 años y su agresor, que se trata de su primo hermano, tenía 34 años doblándole por tanto la edad, siendo la diferencia madurativa entre los 17 y los 34 años muy notable. Circunstancia que entiende englobable en la agravación especifica referida.

Incide en la diferencia de edad con su agresor, entendiendo además muy resaltable igualmente que se trate de su primo hermano, con el que si bien no mantenían una relación estrecha, el hecho de ser su pariente, encontrase en una celebración familiar, haber estado durante buena parte de la celebración en compañía de su agresor, su hermana y su prima, sirvieron a aquél para sorprender a Aurelia en el callejón y que esta primeramente no se asustara, como sin duda hubiera sucedido de ser un desconocido. Hecho que entiende íntimamente relacionado con el prevalimiento empleado.

Por otra parte respecto a la circunstancia agravatoria del apartado 5 del art 180 del CP, argumenta que no es incompatible la existencia del prevalimiento con la violencia, puesto que, el agresor, primo de la víctima se aprovecha de esta relación, de encontrarse junto a aquella en un bautizo familiar, para acercarse a ella en el callejón cuando esta iba a orinar, decirla que estaba enamorado de ella, lo que la víctima entendió que era una broma y así la retuvo mientras la hermana y la prima de Aurelia se alejaban, sin que Aurelia pidiera auxilio en ese primer momento, como sin duda habría hecho de ser el agresor una persona ajena y no su primo hermano, lo que refiere no es incompatible con que su relación no fuera estrecha y se vieran con ocasión de eventos familiares. Incide en que el agresor no solo es su primo hermano, sino que es un hombre en plena madurez y por consiguiente con una superioridad mental y lógicamente física sobre la víctima que implica necesariamente una relación de superioridad respecto de esta.

Refiere que en el momento en el que el agresor agarra a su representada, abusa de su posición, sabedor de que su prima no va a asustarse y aprovecha esta circunstancia para engañarla distrayéndola el tiempo suficiente para que Sagrario (hermana víctima) y Sandra (prima de ambas partes) se alejaran lo suficiente para no poder escuchar los gritos de auxilio de Aurelia. Prevaleciéndose el agresor de su condición de familiar y superioridad física y mental, dada la notabilísima diferencia entre el grado de madurez de un hombre adulto y el de una niña- para abordar a la menor, y una vez la ha engañado, dada la persistencia de la niña en intentar soltarse y liberarse del agresor, este utiliza la violencia golpeándola contra un muro y tirándola boca abajo contra el suelo, dejándola inmovilizada mientras la viola.

B) Error en la determinación de la pena al amparo del art 790. 2 de la LECR en relación con los arts. 179 y 66 CP

Señala en cuanto a la violencia empleada, que el acusado como indica la sentencia impugnada, no sólo procedió a sujetar a la víctima de forma que la tenía inmovilizada, sino la tira al suelo haciéndola caer de rodillas, posteriormente la empuja golpeándose la espalda contra un muro, y a continuación la tira al suelo boca abajo, sujetándola las manos y clavando las rodillas en los muslos de la víctima, provocándola hematomas, para así bajarle las mallas tipo ciclista que llevaba, con tal brusquedad que le propició un corte en la nalga.

A su vez entiende que además se ha de valorar que el condenado en ningún momento ha reconocido los hechos ni pedido perdón a la víctima ni colaborado procesalmente, tratando la defensa de hacer creer que se personó voluntariamente ante la Guardia Civil, cuando consta en el atestado que fue la propia Guardia Civil quien acudió al día siguiente a buscarle al domicilio (folio 40) negando los dos agentes que depusieron en el plenario que el acusado compareciese en el lugar de los hechos, como afirmó el agresor.

Apunta además a la naturaleza de la reforma introducida por la Ley Orgánica número 10/2022, de 6 de septiembre aplicada que incorpora junto a las agresiones sexuales que hasta entonces se describían en el artículo 178, también otras conductas, antes consideradas abusos sexuales (artículos 181 y siguientes) reprochables penalmente si bien de menor gravedad y por consiguiente y en coherencia con ello, se asociaban penas inferiores. Por lo que argumenta que habiendo declarado la sentencia impugnada probado que medió inequívocamente una agresión violenta, no debe resultar factible la imposición en tales casos de la pena en su mínima extensión legalmente posible ni en grado próximo al mismo.

Finalmente solicita: a) Se estime el recurso de apelación interpuesto apreciando la concurrencia de los agravantes especificas recogidas en el art.180.1 3° y 5° en relación con el art.180.2 CP, agravando la pena fijándola en quince años de prisión y en su defecto la que motivadamente determine la Sala en apreciación de los citados agravantes.

B) Subsidiariamente, estime la concurrencia de error en la aplicación del art. 66 CP y consecuentemente agrave la pena, fijando está en la mitad superior de la horquilla punitiva establecida en el art.179 CP.

C) Que se proceda proporcionalmente a la agravación de las penas accesorias que constan en Sentencia conforme a la agravación de la pena principal que se realice.

D) Que, en caso de oposición a la presente apelación, se proceda a condenar a Aureliano por las costas ocasionadas en esta segunda instancia, con expresa inclusión de las de la acusación particular.

SEGUNDO. - Centrada así la cuestión el artículo 178 del CP tras la reforma operada por LO 10/2022 de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la libertad sexual, aplicable al ser más beneficiosa para el acusado que la vigente al tiempo de los hechos dispone: 1. "Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

A su vez el artículo 179 dispone que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

Y el artículo 180 que se dice infringido que 1. "Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179: 3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181 y 5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima. Determinando el apartado segundo que "si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior".

Estas circunstancias 1 y 5 se encontraban previstas también como agravaciones especificas en el art 180 1. 3 y 4 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que recogía un apartado segundo exacto al actual.

En relación con la agravante especifica de prevalimiento la STS 470 / 2020 de fecha 23/9/2020 recordaba que prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal, y hemos de partir de su naturaleza subjetiva - sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- que tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad y que proporciona en el plano moral a una persona, un servicio o una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

El elemento típico del prevalimiento supone la situación de superioridad, de ventaja o de privilegio generada por una ascendencia del sujeto activo sobre el pasivo que instrumentaliza y pone a su servicio la ascendencia sobre sujeto pasivo para alcanzar las finalidades que persigue en detrimento de la víctima.

Por su parte la STS 166/2019, de 28 de marzo, afirma, que "El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima".

El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, como en la STS 344/2019, de 4 de julio, ha declarado que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta.

Señala la STS 1518/2001 de 14 de septiembre como los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta;

2) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual (Cfr. SETS 1518/2001 de 14 de septiembre, EDJ 34716; 1312/2005, 7 de noviembre, EDJ 188365; 170/2000, 14 de

Por su parte en cuanto a la circunstancia agravatoria especifica del art 180. 1. 3. la STS 471/2023 de fecha 15/6/2023 recuerda como dicha Sala ya he dicho en otras resoluciones, entre otras en STS 581/2014, de 25 de septiembre, que "el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla subordinándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre (...).

Por ello la determinación del mayor grado de vulnerabilidad de una persona atendiendo a la especial situación en que se encuentre cabría, en principio, reconducirla, a nivel interpretativo, al estado de incapacidad para resistir en que se hallare la víctima al perpetrarse el delito, entendiendo por tal cualquier situación física de indefensión debidamente aprovechada por el agresor para cometerlo, debiendo obviamente acompañarse del empleo por el agente de fuerza o intimidación, pues de lo contrario, no estaríamos en presencia de una genuina agresión sexual.".

TERCERO.- En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada recoge en los hechos declarados probados "el acusado, D. Aureliano, mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000, y sin antecedentes penales; sobre la 01:00 horas del día 3 de julio de 2022, se encontraba en la FINCA000", de la localidad de DIRECCION000, ubicada en CAMINO000, junto al cementerio de la citada localidad, con motivo de una celebración familiar, cuando se acercó a Doña Aurelia, de 17 años de edad (nacida el NUM001 de 2005), que se encontraba en la parte exterior de la finca, le agarró por los brazos y la tiró al suelo. A continuación, le agarró por la muñeca, le dijo que "estaba enamorado de ella" y comenzó a besarla, a lo que ella intentó soltarse sin éxito, al tiempo que el acusado se desabrochaba el pantalón. Acto seguido la empujó hacia un muro allí existente y la tiró al suelo mientras la mantenía agarrada, y con ánimo libidinoso, le quitó el pantalón y le penetró vaginalmente con su pene, mientras ella gritaba, lloraba y le pedía que parase.

Cuando terminó, anduvo por la zona en la que se encontraba Aurelia pidiendo la menor que se marchara, momento en el que ella llamó por teléfono a su novio y posteriormente a su hermana y su madre, abandonando el acusado finalmente la finca.

Como consecuencia de estos hechos, Aurelia sufrió lesiones consistentes en: en miembros superiores, eritema en cara interna de muñeca derecha de 3x2 centímetros, erosiones superficiales lineales en tercio medio, cara externa de brazo derecho de 6 centímetros y 2 centímetros; en miembros inferiores, erosiones lineales superficiales en cara externa de tercio medio de muslo derecho de 4 centímetros, 3 centímetros y 1 centímetro, erosión/eritema de lx0,5 en cara anterior de tercio inferior de muslo derecho, erosión superficial en tercio medio de cara interna de muslo izquierdo de 3 centímetros, erosiones/cortes en región central de nalga izquierda de 4 centímetros y de 1 centímetro. Estas lesiones no precisaron tratamiento médico o quirúrgico, pero sí primera asistencia facultativa estimando el tiempo de sanidad total en 4 días de perjuicio personal básico...".

Por su parte en el fundamento jurídico segundo deniega la aplicación de las circunstancias agravatorias referidas argumentando que en la propia descripción que realiza la parte de los hechos objeto de acusación, en su conclusión primera, no se contienen dichos elementos típicos de persona especialmente vulnerable y de prevalimiento, considerando que Aurelia contaba en la fecha de los hechos con 17 años de edad y no presentaba ningún tipo de enfermedad o discapacidad. Además, que como manifestó la propia perjudicada, apenas tenía relación con el acusado a pesar de su relación de parentesco (primos hermanos). Y en cuanto a la relación de superioridad del acusado con respecto de la víctima indica la misma aparece descrita en el tipo penal del apartado 2° del artículo 178 del Código Penal, incidiendo en que el acusado como ha quedado acreditado se valió de la violencia para la realización del acto sexual

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar al no contemplarse en la sentencia impugnada, ni la refiere el recurrente, una situación distinta al empleo por parte del acusado de la violencia desplegada para vencer la voluntad de la víctima, recogida en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, que ha llevado a la calificación de los mismos como un delito de agresión sexual en su modalidad comisiva de violación previsto en el art 178 , 1 y 2 y 179 del CP , en su redacción actual al ser más favorable para el acusado que la prevista al tiempo de los hechos, sin que aparezcan concurran los elementos necesarios para la aplicación de ninguna de las dos circunstancias agravatorias especificas referidas.

De esta forma en cuanto a la prevista art 180. 1. 3 no puede entenderse que los hechos se perpetraran contra una persona que se hallara en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad enfermedad o cualquier otra circunstancia, considerando que la víctima contaba con 17 años, próxima a la mayoría de edad y no padecía enfermedad que supusiera una mayor vulnerabilidad, sin que además pueda desprenderse del marco en el que se desarrollaron los hechos, en el trascurso de una celebración familiar , en un sitio apartado pero en la parte exterior de una finca en la que había más personas, no apreciándose una situación que coloque a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción, sin que como tal pueda entenderse las que alude el recurrente, englobables en las circunstancias tenidas en cuenta para aplicar el art 179 en relación con el art 178 1 y 2 del CP .

Indicaba la STS 754/2012 de 11 de octubre de forma muy ilustrativa que mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1 º, 3º del Código Penal también contempla que la vulnerabilidad resulte de "la situación", lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS. 1397/2009 de 29.12 ).

Por ello la edad por sí sola solo justificaría la aplicación del subtipo agravado cuando fuera menor de trece años y si es mayor de ese límite, habrá que razonar el porqué de la vulnerabilidad ( STS. 695/2005 de 2.6), no siendo posible aplicarla también cuando sea mayor de esa edad, sobre la base de la cercanía temporal al referido límite de edad. Será, pues, preciso algún elemento más del que pueda derivarse la especial vulnerabilidad que exige el precepto, aun cuando para ello sea también valorable la edad ( STS. 102/2006 de 6.2 ).

Es decir, será preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad --que debe ser superior a los 13 años--, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. En definitiva, como se dice en SSTS. 131/2007 de 16.2 y 971/2006 de 10.10 , esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual, precisándose en la primera de las sentencia, que el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción. Es cierto que en la intimidación puede influir el grado de desvalimiento del sujeto pasivo, pero la acción intimidatorio concreta se endereza a vencer la voluntad de la víctima, mientras que el subtipo agravado de especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad cercenada que dificulta la defensa de la misma y en casos en que esto último constituya también ingrediente fáctico de la intimidación no es posible apreciar el subtipo agravado por infracción del "non bis in idem", pero la sola vulnerabilidad no comporta intimidación por lo ya señalado, ni siquiera la "ambiental" que exige una puesta en escena que excede la especial vulnerabilidad ( STS. 1458/2002 de 17.9).

Así mismo tampoco concurriría la circunstancia agravatoria especifica del art 180. 1. 5 del CP, teniendo en cuenta que el acusado ni convivía con la víctima, ni tenía con ella ninguna de las relaciones de parentesco recogidas en el precepto legal referido , y si bien se trataba de un primo hermano suyo y es cierta la diferencia de edad, apenas habían tenido trato , no apreciándose una situación de ascendencia ni una relación de superioridad previa sobre la víctima, de la que pudiera servirse el acusado englobable en la circunstancia agravatoria pretendida, sin perjuicio de que el Tribual a quo ya ha tenido en cuenta la diferencia de edad del acusado respecto a la víctima en la fijación de la pena .

CUARTO .- En relación al supuesto error en la determinación de la pena esgrimido, el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

A su vez el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: <

Recuerdan las STS número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero como el Tribunal Supremo ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

También las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

En la misma línea la STS de fecha 13/6/2021 (550/2021) nos dice como "es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia la fijación de la concreta pena, por ser quien ha podido valorar los factores o variables determinantes de cara a su individualización en cada caso concreto, quien, por lo demás y a fin de evitar que ese arbitrio no sea arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, en caso de impugnación, como ha de operar su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión".

Por su parte el art 179 en relación con el art 178 del CP, en su redacción actual dada por LO 10 / 2022 de 6 de septiembre prevé una pena de 4 a 12 años (el art 179 del CP vigente al tiempo de los hechos recogía una pena de 6 a 12 años de prisión) Determinando el artículo 66. 1. 6 del Código Penal, que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso que nos ocupa la sentencia impugnada fija la pena de prisión en cinco años "atendida la diferencia de edad con respecto a la víctima y el grado de violencia empleado para la realización del acto sexual y que está reflejada en el informe de sanidad de las lesiones, de noche y alejado de la celebración familiar en la que ambos se encontraban".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar ,encontrándonos con una resolución razonada y razonable también respecto a la determinación de la extensión de la pena, que la fija en un año superior a la mínima prevista por el legislador, sin que el recurrente objetive suficientemente los motivos por los que considera que la pena finalmente impuesta no es proporcional a los hechos, efectuando una serie de alegaciones sobre la gravedad de los mismos, ya tenidos en cuenta por el legislador en la fijación de la pena o de las concretas circunstancias en que se desarrollaron ya considerados en la sentencia impugnada para apartarse del mínimo legal en un año. Así como sobre la actitud procesal del acusado, aludiendo que no reconoció los hechos, o no se presentó voluntariamente ante la Guardia Civil, que si bien hubiera servido para justificar la no apreciación de atenuante alguna que pudiera derivarse en su caso de una conducta distinta, no supone la imposición de una pena privativa de libertad superior a la fijada por el Tribunal a quo, dentro de los parámetros legales previstos por el Legislador

Finalmente reseñar que, si bien es cierto que reforma introducida por la Ley Orgánica número 10/2022, de 6 de septiembre aplicada contempla en el art 178 junto a las agresiones sexuales que con anterioridad se describían en el artículo 178 y 179 del CP (previendo una pena de prisión de 6 a 12 años) también otras conductas, antes consideradas abusos sexuales (artículos 181 y siguientes) para los que la ley preveía una pena menor. También lo es que el legislador ha previsto una horquilla penológica como hemos visto entre 4 y 12 años de prisión, y la sentencia impugnada ha tenido en cuenta la violencia desplegada para la fijación de la pena, que insistimos se fija en un año por encima del mínimo legal previsto, no pudiéndose considerar ni lógica, ni arbitraria, teniendo en cuenta además la ausencia de antecedentes penales del acusado.

Incide la STS 853/2021 de fecha 10/11/2021, en que el principio de legalidad, conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena, respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador, y que deba observar además las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

QUINTO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,