Sentencia Penal 327/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 477/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Quien fuera condenado en la instancia como autor de un delito de estafa agravada por la cuantía de la cantidad defraudada, despliega dos motivos entre sí vinculados que titula: "La errónea valoración de las pruebas practicadas, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la constitución; y, consecuentemente, "Infracción, por indebida aplicación, los arts. 248 y 250 del código penal".

Expone el recurrente que la relación de hechos probados de la sentencia que impugna se aparta de lo que por él fue declarado y de otras pruebas de descargo que aportó, estableciéndose en aquella su culpabilidad sin "refutar suficientemente, conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, las hipótesis alternativas más favorables que hubieran sido objeto de debate en la instancia".

Soporte de dichas favorables alternativas lo constituyen los elementos probatorios que el recurrente enumera y cuya omisión valorativa reprocha al tribunal de instancia: documento justificativo de la entrega por parte de ingeniería de procesos térmicos (INPROTER) a ROCHE servicios técnicos del dinero entregado por el denunciante; cantidad de 98.868 euros en efectivo recibidos del denunciante, declaración del Sr. Pedro Jesús, administrador único de esta última entidad y que lo reconoce; informe pericial, realizado por "profesional independiente y altamente cualificado", "contratado por" el propio recurrente, como reconoce, para el análisis de la citada documentación.

En contraposición, alude el recurso a lo que resalta y titula como "Elementos o datos que se han utilizado en la sentencia, atribuyéndoles erróneamente un sentido incriminatorio del que realmente carecen, y en los que se fundamenta el fallo condenatorio". El recurrente los enumera: "a) El hecho de realizar la inversión con ROCHE y no con INPROTER; b) La circunstancia de no ingresar el dinero recibido del denunciante en una cuenta corriente; c) El hecho de que el concurso de INPROTER fuera solicitado antes de formalizarse el préstamo y entregarse el dinero; d) Los pagos realizados por IBERESPACIO; e) El no haber dado las explicaciones o no haber aportado la documentación en instrucción; f) La poca credibilidad de que se destinasen 100.000 euros a gastos de comida o gasolina; g) O los whatsapp enviados al denunciante "dándole largas"; para, a continuación argumentar y concluir que no tienen la virtualidad que les atribuye la Sentencia,

Esta Sala -examinada la sentencia y material probatorio analizado en la misma- no puede, ab initio, sino adelantar su desacuerdo con lo expuesto, en cuanto ha sido en realidad desmentido tras un examen de lo racionalmente valorado por el tribunal de instancia tras una variada prueba personal y documental y su correcto traslado al relato fáctico:

" .....Establecida la relación de confianza entre ambos, Sixto decidió invertir dinero en la empresa que le indició el acusado, llamada INGENIERÍA DE PROCESOS TÉRMICOS (conocida también como INPROTER), atribuyéndose el acusado poder de representación de la misma. Actuando como su apoderado, llegó a un acuerdo con Sixto para que éste le entregara 100.000 euros en efectivo, cantidad que la citada empresa invertiría en investigación de máquinas de frío, ofreciéndole a cambio una rentabilidad de un 20%, con pagos trimestrales en concepto de intereses de 5.000 euros que, desde un principio, el acusado sabía que no iba a pagar ni él ni la mercantil INPROTER.

El 18 de diciembre de 2019, Sixto, en la creencia de que el préstamo y las condiciones ofrecidas por el acusado eran ciertas, le entregó en el parking de su domicilio, sito en la localidad de Madrid, la suma de 100.000 euros en efectivo, previa firma por ambos en la cafetería del Hotel Wellington de Madrid de un acuerdo en el que el acusado expresaba que actuaba en nombre de INPROTER y esta mercantil se obligaba a abonarle pagos trimestrales de 5.000 euros en concepto de intereses, destinando la suma recibida al desarrollo de la investigación en nuevos equipos de frío, garantizando el pago con los bienes presentes y futuros de la citada empresa.

Sin embargo, el acusado no ingresó los 100.000 euros en la cuenta de 1NPROTER, sino que se los guardó destinándolos a su propio beneficio y no pagó el interés pactado a Sixto que le exigió reiteradamente su abono, por lo que finalmente le pidió la devolución del dinero prestado, a lo que el acusado hizo caso omiso y se quedó con los 100.000 euros que había recibido".

La Sala ha de comenzar advirtiendo, que, como en otras ocasiones, hemos apreciado un exceso de optimismo en el recurso tanto en la expuesta convicción de que las tesis que propone hayan de prevalecer sobre las conclusiones extraídas por el tribunal enjuiciador tras un examen más objetivo y desinteresado sobre el material probatorio, como una desmedida aspiración en las pretensiones revisoras que se impetran, en relación con los límites competenciales que, al respecto, este tribunal revisor dispone.

Y ello es así, en cuanto que es cierto que el recurso de apelación previsto en el artículo 846 ter de la LECrim , tiene un carácter ordinario, tanto en su tramitación, -por remisión a los artículos 790 a 792 de la LECrim -, como a su contenido; no queda concernido por motivos tasados (como el de casación) ni afecto a las singularidades que para la apelación, en materia del Tribunal del Jurado, dispone el artículo 846 bis c) de la LECrim ; y nos otorga plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al permitir un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995); y que, en esta dirección, el TC tiene asimismo declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Ahora bien, no es menos cierto que, cuando el Tribunal ad quem ha de entrar en el examen del contenido de la prueba subjetiva practicada en el proceso; la desmesurada relevancia que constitucionalmente se otorga al principio de inmediación, limitan sobremanera la posibilidad de que el Juez "ad quem" entre y revise la propia valoración de la prueba practicada en la primera instancia; jurisprudencialmente ( STC de 21 de diciembre de 1989 , citada por la STS de 24 de mayo de 1196 ) esta limitación viene sustentada en que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas de un proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

En definitiva, este órgano de apelación sólo podrá interferir en el proceso valorativo, en caso de apreciar un error notorio en dicha valoración y se excedería al hacerlo ex novo, prescindiendo de dicha premisa respecto de actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12); no pudiendo revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 ).

SEGUNDO.- Un nuevo estudio de la causa permite constatar sin dificultad que ha existido prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y permitir la construcción del relato fáctico, base del análisis y conclusión condenatoria. El juicio de certeza sobre el factum, en contra de lo argumentado en el recurso, es el resultado de una valoración razonada y razonable del acervo probatorio de cargo, siendo tal juicio acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, lo que equivale al juicio sobre la motivación y razonabilidad.

El tribunal de instancia ha valorado, en contra de lo que el recurso reprocha, la prueba que el recurrente enumera, por más que motivada y racionalmente excluya el efecto y alcance de descargo pretendido.

Así, alude a la entrega de 100.000 euros por parte de Sixto al acusado recurrente, hecho reconocido por este y al acuerdo firmado por ambos en el que este aparece y actúa como representante de la empresa INGENIERÍA DE PROCESOS TÉRMICOS (INPROTER). Claramente se hace constar que D. Sixto presta a esta entidad, Y NO A OTRA, la cantidad de 100.000 euros para el desarrollo de la investigación de nuevos equipos de frío durante un plazo de 5 años con un beneficio neto del 20% anual pagadero trimestralmente según obra en la tabla de amortización. La empresa garantiza dicho importe con todos sus bienes actuales y futuros. Y a continuación consta la tabla de amortización hasta el 20 de diciembre de 2025 que firman ambos.

El dinero no fue ingresado por el acusado en las cuentas de la sociedad. El acusado manifestó que tras recibir el dinero, lo llevó a su casa y allí lo guardó hasta que firmó un contrato de préstamo con la sociedad ROCHE para llevar a cabo el proyecto que otra entidad: IBERESPACIO, les habían encargado.

Destaca la sentencia de instancia que al ser preguntado el acusado sobre el motivo por el cual no ingresó el dinero en la sociedad INPROTER, que era realmente la prestataria y la que adquiría la obligación de devolver los 100.000 euros, más los intereses pactados, el acusado responde "de forma poco clara", que por "motivo de los bancos".

Efectivamente, el acusado aporta al escrito de defensa, en fase intermedia de la causa, el documento que refiere, a saber, un contrato de préstamo mercantil firmado el 12 de febrero de 2020 entre INGENIERÍA DE PROCESOS TÉRMICOS, representada por él mismo, y ROCHE SERVICIOS TÉCNICOS, representada por Pedro Jesús, donde se dice que la primera presta a la segunda 98.688 euros que deberá devolver en un plazo no inferior a 6 meses y tampoco superior a 10 años y a un tipo de interés del 2,5%.

A este respecto ha comparecido Pedro Jesús y ha manifestado que efectivamente se llevó a cabo el citado préstamo entre ambas sociedades.

Insiste en la alzada el recurrente en sostener que el dinero fue a parar a ROCHE ST SL y no a INPROTER, al haber firmado aquella un contrato con IBERESPACIO y, tras "haber fallado el abono de los servicios prestados por parte de esta sociedad", ello fue el motivo de que no se pudiera devolver el dinero prestado por el perjudicado más los intereses pactados, insistiendo del mismo modo en reconducir los hechos a un mero incumplimiento civil del contrato. Se presenta certificado del administrador concursal de INPROTER, de haberse reconocido como crédito ordinario los 100.000 euros prestados por el perjudicado y como crédito subordinado los intereses devengados por éste. Con ello, la defensa del acusado, junto con el informe pericial practicado a su instancia y que aporta, refuerza su tesis al afirmar la concurrencia de un mero incumplimiento contractual y el reconocimiento del crédito en el aludido concurso de acreedores.

Si bien en la sentencia no alude de forma literal y expresa al hecho nuclear que desvirtúa las alegaciones defensivas del recurrente y el valor de los elementos probatorios que, como esenciales destaca, a saber que, al perjudicado le fue omitida toda información o referencia al referido posterior contrato de préstamo con la reseñada entidad ROCHE y del que era totalmente ajeno sin vinculación ninguna o que se tratase de contratación o condición subordinada que pudiera afectarle.

Subraya, con tanto acierto como lógica, que tal documento no había sido elevado a público, y que no podía sino ser considerado como un contrato privado que firma una persona consigo misma a través de una pantalla societaria. Es cierto que el administrador, Pedro Jesús, que poseía un 1% de ROCHE ha manifestado que recibió el dinero en efectivo como tal administrador; pero su testimonio -a criterio del tribunal enjuiciador- carece de valor ante la ausencia de cualquier otro justificante o prueba que corrobore que efectivamente ese préstamo se llevó a cabo.

En este punto, la reacción del recurrente y que expresa en el recurso a través de retóricos interrogantes: ¿Desde cuándo es necesario que una prueba esté corroborada por otra? ¿Acaso lo que dice un testigo no vale si no hay otro testigo o cualquier otra prueba que lo corrobore?, para reprochar lo que considera una suerte arbitraria de sistema de "doble prueba" o de exigir "la prueba de la prueba" que vulnera, nada menos, que "los derechos fundamentales del acusado", parece un tanto desmesurada y desenfocada, en cuanto resulta poco discutible que, lejos de imponer tal sistema, lo que el tribunal concluye -dentro de sus facultades de valoración- es, simplemente, la escasa credibilidad y virtualidad de lo que considera una excusa defensiva que se pretende reforzar con una no menos endeble declaración testifical; lo cual es perfectamente válido y usual, dentro de las facultades de valoración de la prueba por parte del tribunal, cuando como en el caso, se trata de un análisis y conclusión lógica y racional y suficientemente motivada.

Racionalidad y lógica que cabe predicar y apreciar tras un cabal análisis de la relación existente entre INPROTER y ROCHE SERVICIOS TÉCNICOS. Con independencia del dato relevante: la ocultación de su existencia al perjudicado, lo cierto es que se constata que se trata de dos sociedades en apariencia distintas, pero detrás de las cuales se encuentra el acusado, llegando en algunos casos (como en el contrato de préstamo, supuestamente firmado por ambas, obrante al folio 636 de las actuaciones, el 12 de febrero de 2020) a un posible caso de autocontratación; por cuanto, como adelantábamos, el acusado comparece en nombre de INPROTER y a su vez es socio mayoritario de ROCHE SERVICIOS TÉCNICOS.

INPROTER se constituyó el 11 de septiembre de 2015 en A Coruña, actuando como administrador el suegro del acusado, Eusebio, y como apoderado o representante el propio acusado. La empresa se traslada, al parecer, a Madrid y la persona que tiene plenos poderes en la misma es el acusado, mientras que su suegro ha reconocido que no participaba ni en la dirección ni en la gestión de la misma.

El análisis concluye igualmente la constatación de que desde el 29 de noviembre de 2018 se encontraba instado el concurso necesario de INPROTER por parte de uno de los acreedores ante la incapacidad de abonar las deudas contraídas, procedimiento que difiere la adopción de una resolución hasta el año 2022, pero el procedimiento se encontraba instado, acordándose declarar necesario el concurso en la resolución de 2022. En lo relevante en la causa: tal dato se oculta conscientemente al perjudicado; así como la nuclear cuestión: ninguna capacidad tenía dicha entidad con la que contrata el denunciante, para devolver ni el dinero ni los intereses tan elevados pactados con el perjudicado; y por tanto, la no menos esencial cuestión: el acusado sin duda lo sabia.

Por más que discuta el porcentaje de participaciones en la sociedad, y se niegue haber existido autocontratación, es lo cierto no tanto que, como refleja la sentencia, la empresa ROCHE, estaba constituida por el acusado al 50%, otro socio al 49%y el nombrado administrador Pedro Jesús al 1%.; estando detrás de INPROTER el acusado como administrador y apoderado y detrás de ROCHE, igualmente el acusado como socio mayoritario; como el que hemos considerado nuclear: al perjudicado se le omite toda información al respecto, haciéndole creer lo que el acusado le manifiesta reiteradamente y finalmente se plasma en el contrato: que el acusado actuando en nombre de INPROTER que se obliga (esta y no otra mercantil) a abonarle pagos trimestrales de 5.000 euros en concepto de intereses, destinando la suma recibida al desarrollo de la investigación en nuevos equipos de frío, garantizando el pago con los bienes presentes y futuros de la citada empresa; por tanto sin que ninguna otra parte aparezca en el contrato o se haya pactado su intervención ya sea en el documento o verbalmente, ni la subordinación o suerte futura ligada a otros préstamos u operaciones del acusado y, más aún, al perjudicado se le hubiere hecho mención alguna al respecto.

En definitiva, el tribunal de instancia no precisa asirse de ningún "pretexto", como inadecuadamente se expone en el recurso, para descartar el valor de descargo de los medios de prueba pretendidos. Por más que no se exprese quizás con la necesaria claridad en la sentencia de instancia, es más bien, la irrelevancia del objeto de los mismos y su resultado, en relación con la cuestión nuclear que en la causa se ventila lo que convierte en baldíos e inocuos los esfuerzos - excesivas páginas del recurso desgranando documental, testifical y pericial de parte: situación concursal de INPROTER- tendentes a hacer valer las presuntas posteriores relaciones negociales del acusado con entidades, ROCHE, IBERESPACIO, etc, que son ajenas al núcleo del contrato con el perjudicado y desconocidas por este -por ocultadas en cualquier caso- y al ardid desplegado, y que es lo que mueve el desplazamiento patrimonial merced al engaño; cuestiones a las que nos referiremos más adelante.

TERCERO.- Precisamente, en el anterior sentido, es relevante la declaración del denunciante prestada en el juicio oral y en la que el tribunal sentenciador se detiene. Se trata de una persona que fue titulado en ingeniería de minas y funcionario, si bien jubilado de 80 años a la sazón.

Manifestó que el acusado, a quien conoce por compartir ambos la afición a la caza, era extremadamente cariñoso y amable con él. En el puesto de caza le permitía situarse siempre en el centro; le llevaba las escopetas y le conducía al puesto en su propio vehículo.

Señala que el acusado daba constantes muestras de solvencia. Conducía un automóvil BMW de alta gama y alguna vez estuvo en su domicilio, en un chalet, con su hija y su mujer.

En el puesto de caza hablaron de muchos temas, incluido el de los negocios y le puso de manifiesto un proyecto de I+D que sería muy rentable, relativo al frío industrial. El perjudicado mostró interés por esta materia dada su formación y la actividad que había desempeñado y decidió invertir en ese proyecto, lo que ha venido a ser corroborado por el testigo Gonzalo, auxiliar en las tareas de caza, que los oyó hablar de negocios y manifestar el perjudicado su deseo de intervenir en la empresa del acusado.

Con ese fin se llevó a cabo la firma del acuerdo antes referido y la entrega del dinero en efectivo. Por su relevancia e interés resulta oportuno reproducir en este punto la fundamentación de la sentencia al respecto: el primer plazo del pago de los intereses se debía abonar en marzo de 2020 y no se abonó, como tampoco se abonó el del 30 de junio de 2020. En los mensajes de whatsapp obrantes a los folios 55 a 66 de las actuaciones donde, con extremo cariño y amabilidad, le decía el acusado que no importaba, que por la pandemia no arriesgara su salud para llevarle el dinero. Lo cierto es que el acusado utiliza todo tipo de estrategias para retrasar el pago de los intereses como son una supuesta enfermedad, averías, e incluso, el fallecimiento de su madre. A partir del 2 de julio del 2020 la comunicación con el acusado no existe, llegando el perjudicado a reclamarle la devolución del dinero y olvidarse del contrato firmado.

Como adelantábamos más arriba, nada se dice y comenta al perjudicado sobre las relaciones negociales del acusado con entidades, ROCHE, IBERESPACIO, préstamos, situación concursal de INPROTER etc, que son conscientemente ocultadas; siendo significativo que, en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción, obrante al folio 121 de las actuaciones, no hiciera referencia alguna al contrato de ROCHE con IBERESPACIO al que se hace abultada mención y análisis en el recurso, y a las dificultades para cobrar de esta última empresa, limitándose a solicitar el número de cuenta del perjudicado "para hacerle el abono de la cantidad debida".

El contrato de préstamo mercantil aportado por la defensa del acusado, obrante al folio 636 de las actuaciones, entre INPROTER y ROCHE de fecha 12 de febrero de 2020, sin que conste elevado a público, no se puede estimar más que como un contrato privado que firma una persona consigo misma a través de una pantalla societaria. Es cierto que el administrador, Pedro Jesús, que poseía un 1% de ROCHE ha manifestado que recibió el dinero en efectivo como tal administrador, pero su testimonio carece de valor ante la ausencia de cualquier otro justificante o prueba que corrobore que efectivamente ese préstamo se llevó a cabo.

INPROTER dejó de presentar cuentas en el Registro Mercantil en el año 2017. La persona que ha declarado como responsable de la contabilidad en dicha sociedad, Graciela, ha manifestado que ella no prestaba servicios para la misma desde septiembre de 2018. Se ha de recordar a estos efectos que en noviembre de 2018 existía instado un concurso necesario por uno de los acreedores y la información, como señalábamos más arriba, le constaba al acusado cuando capta el interés y voluntad del perjudicado, contrata con él y recibe el dinero del mismo, ocultándole, insistimos, tales circunstancias e información, que de conocerlas el denunciante, sin duda no habría obtenido.

Por otra parte, y aunque resulte superfluo conforme a lo expuesto, se ha desmentido, en cualquier caso, que existiera el supuesto impago de IBERESPACIO a ROCHE lo que provocara que no se devolviera el dinero al perjudicado con los intereses pactados, sino que el préstamo del perjudicado se realizó a una sociedad de la que se había solicitado el concurso necesario por parte de un acreedor en el año 2018, y el acusado percibió y se apropió del dinero. La testifical de Juana, empleada de IBERESPACIO y encargada de abonar las facturas, manifestó en el plenario que se pagó un total de 251.185,19 euros a ROCHE en concepto de producción, de sistema Scada y de sala Atex, y que el 25 de mayo ya se abonaron 12.100 más 22.467 euros y alguna otra cantidad. E acusado en ningún momento ingresó el dinero en las cuentas de ninguna de las dos sociedades para llevar a cabo el fin para el que se prestó el dinero, no abonando desde el principio ninguna cantidad ni en concepto de intereses ni de devolución del capital.

La conclusión condenatoria emanada en la instancia es racional, lógica y conforme a las reglas de experiencia y consecuente a un motivado análisis de la prueba en su conjunto; por tanto, inmutable por este tribunal revisor. Se acredita que el perjudicado entregó la cantidad de 100.000 euros en efectivo al acusado, creyendo, al hacérselo sabers el acusado, llegando a plasmarse en documento, que contrataba un préstamo con un elevado tipo de interés a amortizar en un plazo de 5 años, con lo cual en ese plazo duplicaría la cantidad entregada, y ese dinero se iba a destinar a unos fines, sin que ninguna de estas cláusulas se haya cumplido ni devuelto el dinero, ni los intereses, ni éste se ingresó en ninguna cuenta de la sociedad prestataria INPROTER, que el acusado representaba como así se plasmó, ocultando a aquél, que dicha entidad se encontraba incursa en un procedimiento de concurso necesario en el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid desde el año 2018 y ocultando cualquier representación, intervención e incluso existencia de la empresa ROCHE, de la que era socio mayoritario así como cualquier relación o contactos con la entidad IBERESPACIO, o la mera existencia de esta, para desarrollar el proyecto.

Se descarta la aplicación al caso de la teoría, sobre la que se insiste en la alzada, de la autoprotección, en cuanto el perjudicado no utilizara medios salvaguarda o tutela, en orden a enervar o relativizar el engaño y el error que causó el desplazamiento patrimonial. Ciertamente, el perjudicado ejerció, con titulación de ingeniero de minas, como funcionario del Estado, circunstancias que, sin embargo, palidecen ante la realidad de tratarse de una persona de 80 años, cuya amistad, cercanía y voluntad el acusado " se gana", a través de muestras de cercanía, cariño y proximidad, tras conocer que tiene en cuenta disponibilidad y dinero en efectivo; consiguiendo el desplazamiento patrimonial, siendo así que, a partir de ese momento, se cursan whatsapp que ponen de manifiesto que el acusado va excusándose una y otra vez hasta conseguir desaparecer el 2 de julio de 2020.

La conducta del acusado, conocedor ab initio de que no pagara lo principal debido e intereses, la vulnerabilidad y solvencia del perjudicado, y el nulo intento de efectuar cantidad alguna, llegando a afirmar en declaración en fase instructora el ser motivo del impago el desconocimiento del número de cuenta del perjudicado, ponen de manifiesto el ardid utilizado para conseguir el dinero, no destinarlo al fin al que estaba previsto en el acuerdo y, por supuesto, no ingresarlo en las cuentas de ninguna de las sociedades.

Se infiere sin dificultad que al contratar y recibir el dinero, sabía a ciencia cierta que no cumpliría el compromiso adquirido.

Lo anterior nos lleva, del mismo modo, a concluir sin dificultad la presencia de un dolo inequívoco del acusado, propio de la estafa y descartar un mero incumplimiento contractual.

El T.S, ya en la st. 341/2007 de 27/04/2007 establecía: "...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa..."

El acusado, ahora recurrente, ocultó al perjudicado relevante información; información que, tan paradójica como inútilmente, ahora convierte en piedra angular de sus argumentos defensivos. Ello nos lleva a recordar la posible construcción del delito de estafa por omisión. La admisibilidad del engaño omisivo está plenamente reconocido y desarrollado por la doctrina jurisprudencial. Así, sentencias del TS de 30 de septiembre de 1992; 22 de septiembre de 1993: 7 de febrero de 1997; 18 de enero de 2001: inicialmente omisivo, y después activo; cobro de pensiones de la SS

La trama engañosa no sólo puede construirse sobre actuaciones positivas, encaminadas a formar una apariencia de realidad, que se ofrezca como cebo a los que se intenta defraudar, sino que también se nos presenta como elemento determinante de la estafa, en los supuestos en los que, sin haber una actividad idónea para montar un escenario aparente, nos encontramos con una actitud omisiva o de ocultación de situaciones reales, que si hubieran sido conocidas por las personas, a las que va dirigido el ardid, hubieran impedido que éstas hicieran el acto de disposición de su patrimonio propio o cuya administración y disponibilidad ejercía, o por, como sucede en éste, por imperativo legal y designación judicial.

El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos relevantes, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito que, confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición patrimonial.

Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999, admitieron la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001, recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

En el presente caso, el engaño, que constituye uno de los elementos de la estafa, ha sido cometido por acción y omisión, por más que la posición de garante, surgiera al haber generado el acusado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio del perjudicado.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construyó sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confundió al denunciante; también fue relevante la ocultación de datos que, desgranados más arriba, deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Basta que el sujeto sepa que ofrece o presenta al perjudicado una realidad distorsionada que, con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición, también con alta probabilidad, se causará un perjuicio a sí mismo o a un tercero. El elemento volitivo del dolo se ha vinculado, en el campo probatorio, con la verificación de que, con ese conocimiento, el sujeto ha procedido a ejecutar la conducta.

Es por todo ello, que, desestimando el recurso interpuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo expuesto resulta obligada la desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la resolución impugnada, debiendo esta Sala declarar de oficio las costas que en la alzada se hubieran podido causar, ex artículos 239 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.