Sentencia Penal 148/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 96/2024 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de recurso absolvió a Eloy del delito de odio por el que era acusado y lo condenó como autor de un delito de asesinato, en los términos expuestos ut supra, por hechos ocurridos el día 14 de julio de 2021 en que resultó muerto Hugo.

Frente a dicha resolución se alza el acusado oponiendo los motivos que seguidamente estudiaremos y solicita ser condenado por delito de homicidio con las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal a mencionar.

Tales planteamientos exigen hacer unas consideraciones previas, anudadas a la clase de procedimiento en que nos encontramos.

TERCERO.- Venimos repitiendo que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

En cuanto se refiere a la revisión de la valoración probatoria por medio del presente recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, ha de tenerse en cuenta que, como ha manifestado la STS de 21 de Abril de 2.014, el recurso de apelación que regula el artículo 846.bis-C) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un medio de impugnación que poco tiene que ver con un recurso ordinario de apelación, puesto que presenta una naturaleza y un alcance tan restringido que ha sido equiparado a una casación, al compartir ambos una naturaleza extraordinaria, siendo claro que el control de la supervisión de la valoración de la prueba que se asigna al Tribunal Superior de Justicia no es mayor al que se le atribuye a un Tribunal de Casación.

En palabras de esta Sala (sentencia de fecha 20 de noviembre de 2.013), en el ámbito del Tribunal del Jurado, el ataque a la valoración de la prueba es colateral, pues el veredicto es, en términos generales, inimpugnable y solo cabe alegar vulneración de la presunción de inocencia atacando la estructura argumental por ilógica o contraria a los principios de experiencia o científicos, sin que sea posible impugnar cuestiones que dependen de la oralidad y la inmediación. El recurso de apelación puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846. Bis-C), letra e) (porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta), lo que significa que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es, por tanto, la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación ( STS de 17 de mayo de 2.013), que se excedería en sus funciones cuando pretenda realizar una función valorativa de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, vulnerándose así el derecho a un proceso con todas las garantías ( STS de 9 de octubre de 2.014).

No es misión, por tanto, del órgano de apelación en este procedimiento ante el Tribunal del Jurado verificar una nueva y completa valoración probatoria, sino si la valoración alcanzada por el tribunal colma los requisitos o exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, sin que sea posible sustituir aquella ponderada valoración por otra, de carácter alternativo, que también pudiera colmar aquellos parámetros, pues el decantarse por una u otra alternativa, más allá de la duda razonable, es cuestión que única y exclusivamente compete al tribunal soberano para la valoración de la prueba, aquel que ha gozado de la inmediación requerida. Y la irracionalidad del proceso de valoración aparece cuando el criterio acogido es incompatible con incuestionables datos objetivos, pero no cuando esa pretendida objetividad no deriva sino de un proceso valorativo con resultado diferente, de forma que lo realmente pretendido por la Defensa no es más que la sustitución de un criterio valorativo o interpretativo, el acogido en la sentencia recurrida, por el que "de propio" se ofrece ( STSJ de Galicia de 30 de Julio de 2.018).

Como hemos dicho en sentencia de fecha 30 de Octubre de 2.018, estamos, en definitiva, ante una apelación en la que el órgano de apelación puede revisar el juicio de Derecho, en principio, sin restricción alguna, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud, lo que comprende: el error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, o inexistencia o insuficiencia de tal motivación, sin olvidar el "error facti", en el sentido casacional del término ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "... basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios "), puesto que reiterada es la doctrina del Tribunal Supremo favorable a aplicar tal motivo casacional en la apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado, para así evitar la paradójica contradicción que se derivaría de su no admisión, la de que el Tribunal de Apelación (inferior) tuviera menor conocimiento de la causa que el superior que conoce finalmente del recurso de casación.

Por otro lado, y ello se relaciona con la motivación probatoria, el control constitucional que, desde el prisma de la tutela judicial efectiva, cabe efectuar en estos casos quedará limitado a los supuestos en los que bien el veredicto, bien la resolución judicial que lo recoge, se muestren manifiestamente infundados, arbitrarios, irrazonables o irrazonados, o bien sean fruto de error patente ( SSTC 169/2004, de 6 de octubre, FJ 7, y 246/2004, de 20 de diciembre, FJ 5).

Como precisa la sentencia del TSJ de Castilla y León de fecha 25 de noviembre de 2019, teniendo en cuenta la diversificación de funciones entre el Jurado y el Magistrado Presidente a la hora de la motivación de la prueba, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que el sistema diseñado por la LOTJ implica las siguientes secuencias en el procedimiento: 1.- La no disolución del Jurado.

2.- La conformación del objeto del veredicto incluirá aquellos hechos alegados por las partes cuya proclamación tendría base razonable, siendo así compatibles con la presunción constitucional de inocencia.

3.- El jurado puede declararlos no probados, no obstante ser también acorde con la garantía citada el veredicto que los declara probados.

4.- En el caso de que, por declararse probados los hechos contenidos en el veredicto, la sentencia deba ser de condena, el Magistrado-Presidente la redactará exponiendo los motivos que, en su momento, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el jurado y someterlos al objeto del veredicto ( SSTS de 22 de diciembre de 2.011 y 13 de mayo de 2.013).

Podría entonces concluirse que, en aplicación de lo que dispone el artículo 70.2 de la LOTJ, la intervención del Magistrado-Presidente viene limitada a exponer la existencia de prueba de cargo que funda el veredicto condenatorio, puesto que la valoración de la prueba, su suficiencia o convencimiento es exclusiva labor del Jurado, si bien tal afirmación no resulta unánime ni pacífica en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así, una línea jurisprudencial aboga por una interpretación extensiva del citado artículo 70.2 y entiende que dicho precepto contiene un mandato para que el juez técnico desarrolle y complemente la motivación que ha realizado el Jurado en el veredicto, o incluso la sustituya cuando ésta sea deficiente ( SSTS de 20 de Mayo y 11 de Septiembre de 2.000, 12 de Febrero de 2.003, 3 de Mayo y 8 de Junio de 2.012, y más recientemente la de 4 de Marzo de 2.014). Sin embargo, otra línea jurisprudencial aboga por la imposibilidad de que el Magistrado-Presidente pueda sustituir al Jurado en dicha labor de valoración de la prueba, para la que está perfectamente capacitado ( SSTS de 22 de diciembre de 2.011 y 13 de mayo de 2.013, antes citadas).

Parece razonable, optar por una interpretación intermedia que aboga por entender que el Magistrado-Presidente debe limitarse a fundar la sentencia con rigor y dotarla de coherencia y calidad explicativa, por cuanto, como se señala en la STS de 12 de Marzo de 2.003 , la individualización y la atribución de un valor exculpatorio o de cargo a ciertos datos es una tarea personalísima e ineludible del Jurado en tanto que juzgador y, aunque no puede negarse que el Magistrado-Presidente se encuentra en condiciones de complementar la motivación que ha realizado el Jurado en el veredicto, no obstante, dicha complementación debe tener un carácter instrumental respecto de aquélla, ya que sólo a los jueces legos les corresponde la función de valorar la prueba y, por tanto, la labor del juez técnico no puede ir más allá de la motivación de la existencia de la prueba de cargo y la exposición detallada y rigurosa de la convicción expresada por los jurados.

En algunas SSTS como la de 10 de Junio de 2.014 y la de 24 de Marzo de 2.015, se parte de que la "dosis" de motivación exigida al Jurado se circunscribe a una "sucinta explicación" de sus razones, menor que la descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos, pero mayor que la mera proclamación de cuáles hechos se tienen por probados por el Jurado apreciando en conjunto la prueba practicada, y se postula una concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos".

CUARTO.- El primer motivo se formula por vulneración del artículo 24 de la Constitución española, afectante a los derechos de defensa, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Explica el recurrente que ejerció su derecho constitucional a guardar silencio, respondiendo únicamente a las preguntas que formulasen su Letrado o los miembros del Jurado, tesitura en la que las partes acusadoras solicitaron la constancia de las suyas, leyéndolas en voz alta y ante el Jurado, lo que conllevó una suerte de contaminación pues se compelía a los jueces legos a "interpretar en la falta de respuesta un silencio culpable respecto de cada extremo sobre el que se cuestione", práctica capciosa e inquisitiva con espurio fin de condicionar al Jurado.

Planteada la cuestión en esos términos el apelante no expone consecuencia alguna más allá de sostener una difusa incidencia en sus derechos constitucionales, ni procura reparación del pretendido quebranto.

Entendemos que la medida de consignar las preguntas rechazadas aun siendo innecesaria y sin expreso amparo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en nada afectó al derecho a no declarar ni causó indefensión, e incluso, siendo conocidas con anterioridad al interrogatorio de la Defensa, cupo aclarar o matizar lo conveniente a la vista de la postura de las partes acusadoras colegida de sus preguntas. En suma, conocer los planteamientos de la acusación, o poder inferirlos del cuestionario denegado, posiciona ventajosamente a quien ha de formular preguntas con posterioridad, y le brinda la ocasión de reconducir sus tesis.

En suma, los derechos del acusado no sufrieron merma.

QUINTO.- I. El segundo motivo del recurso aborda la cuestión relativa a la alevosía con enfoques fáctico y jurídico, denunciando además de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal vulneración del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y de la tutela judicial efectiva.

Sostiene el disconforme que "ni de la prueba practicada se infiere un relato fáctico que dé lugar a una efectiva indefensión de D. Hugo, ni, tampoco, concurren los elementos normativos y jurisprudenciales exigidos para la apreciación de la concurrencia de alevosía "(I), afirmación a la que siguen cuatro submotivos respectivamente dedicados a predicar la incongruencia entre el relato fáctico del Jurado y el razonamiento del Magistrado Presidente y la extralimitación en el desarrollo de razonamientos del Jurado mediante introducción de elementos autónomos ajenos al veredicto (II), a la valoración de la prueba (III), al error en la aplicación de la norma (IV) y a los defectos en el objeto del veredicto (V).

II. Razones de lógica jurídica exigen comenzar por el final. Dice el disconforme que la redacción del hecho 2º del objeto del veredicto, del siguiente tenor: " Eloy le clavó la navaja a Hugo aprovechando que el mismo estaba tendido en el suelo boca abajo sin posibilidad alguna de defenderse", es poco clara y capciosa, de ahí que en el trámite previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, relativo a la audiencia de partes en la determinación del objeto del veredicto, propusiera una redacción alternativa rechazada por el Presidente y ante ello formuló protesta; en esa opción descartada la Defensa plasmaba tres asertos referidos al elemento objetivo, el elemento subjetivo y la unidad de acción como componentes de la alevosía, y entiende ahora que en la cuestión a la postre formulada y aceptada mayoritariamente por el Jurado sólo aparece el elemento objetivo, y tal tesitura indujo a los jueces legos a estimar probada la alevosía.

El argumento es de obligado rechazo. La pregunta sometida a consideración del Jurado es clara y extensiva a los puntos de interés para afirmar -o descartar- la concurrencia de alevosía.

El desglose pretendido era innecesario y perturbador, lo primero porque la redacción del Magistrado Presidente incluye sin ambages el soporte de los elementos objetivo y subjetivo, que son los imprescindibles, y lo segundo porque se pretendía incluir la necesidad de que la alevosía estuviera presente en toda la secuencia de la agresión, lo que es a todas luces erróneo, innecesario y sembraría la confusión, complicando, en suma, innecesariamente el cuestionario.

Es, a mayor abundamiento, gratuita la afirmación de que el Jurado se vio inducido a considerar la alevosía como probada; ni siquiera hubo unanimidad, uno de sus miembros la rechazó y se declaró probado el hecho, desfavorable, por ocho votos.

III. Asimismo sostiene el recurrente que existe incongruencia entre el relato fáctico que estimó probado el jurado y el razonamiento del Presidente, quien además se extralimitó al desarrollar los razonamientos del Jurado.

Apréciese sin embargo que la inclusión en el razonamiento judicial de una advertencia sobre que el ataque fue "rápido y sorpresivo" carece de relevancia pues la modalidad de alevosía aplicada es por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva - "...estaba tendido en el suelo boca abajo sin posibilidad alguna de defenderse"-; ni la alevosía proditoria o traicionera, ni la sorpresiva o súbita entran en consideración, menos la llamada alevosía doméstica o convivencial, en que el factor sorpresa tiene un significativo peso.

IV. Por otra parte dice el recurrente que no se ha acreditado ninguno de los elementos soporte de la alevosía, en tanto el Jurado argumentó que la víctima no tuvo oportunidad de defensa porque estaba de espaldas al agresor, inmóvil, tumbado boca abajo en el suelo y no presenta heridas defensivas, según el informe médico forense, mientras que en tesis de la apelación no existió el desamparo, el Sr. Hugo se encontraba blandiendo un cuchillo, de pie y frente a Eloy, en igualdad de condiciones; en apoyo de esta conclusión censura la prueba pericial, informe de autopsia evacuado por los médicos forenses, a los que atribuye tres conjeturas erróneas: a) que la víctima estaba tumbada boca abajo en el suelo e inmóvil, hipótesis contradicha por signos de lucha o defensa en el cadáver y desmentida, se dice, por el testimonio de varias personas, a saber, Sra. Reyes, Sra. Salvadora, Sr. Íñigo y Sra. Teodora, cuyas declaraciones deberían llevar al convencimiento de que el Sr. Hugo se encontraba de pie antes, durante y después de forcejear con el acusado, e invoca el disconforme también las manifestaciones de los especialistas del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM001 y NUM002, quienes realizaron la inspección técnica ocular del lugar de los hechos, precisando el punto de situación del cuerpo y la existencia de manchas y regueros de sangre en las proximidades, muestras pertenecientes a la víctima, lo que en tesis de la defensa revela que se desplazó por el túnel una vez herido siendo en cambio descartable que tras ser herido en el suelo pudiese levantarse; añade el recurrente el análisis científico de la morfología de las heridas evacuado por los facultativos del Servicio de Criminalística con identificación profesional NUM003 y NUM004 previo análisis de colgajos cutáneos reveladores de la trayectoria y características de las heridas mortales que avalan la producción por arma monocortante, con deslizamiento -ergo movimiento-, entrada tangencial de izquierda a derecha y desconocido el orden de producción, y de este dictamen infiere el apelante la imposibilidad de que el Sr. Hugo se encontrara tendido en el suelo al penetrar el arma en su cuerpo como incompatible con la entrada oblicua y tangencial de izquierda a derecha del arma, máxime porque el acusado es diestro, como tampoco se encontraba de espaldas pues hay heridas de lado que denotan posición lateral del agresor, b) la segunda conjetura errónea vendría dada por la conclusión de que la víctima se encontraba de espaldas, cuando antes bien hubo un forcejeo en que ambos portaban armas blancas, como avalan Roque, Samuel y Octavio, y también refrenda la testigo Sra. Teodora, que vio dos personas en pie y frente a frente, además precisando el informe de autopsia que el autor de las puñaladas debía encontrarse escorado hacia la izquierda, c) la tercera conjetura errónea sería que la víctima no pudo defenderse, pues antes bien se encontraba de pie y frente a Eloy, era persona atlética y con formación en artes marciales, según reconoció en el juicio su madre, presentaba rasguños de posible origen en movimientos defensivos y, portaba un arma blanca, cuchillo mencionado por todos los testigos, incluso los agentes de policía que prestaron asistencia y los que practicaron la inspección ocular, arma que una vez analizada resultó tenía en el mango restos genéticos de Hugo, y así figura en el informe evacuado por el facultativo con carnet NUM005 y el agente con identificación NUM006 y ratificado en el juicio; añade que conforme a las pruebas practicadas no hubo una agresión de cuatro personas a una sino un enfrentamiento de dos personas, sin que otra cosa resulte de los testimonios.

En suma, cuestiona el recurrente, desde la perspectiva de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, la existencia de prueba idónea y suficiente para declarar probado el soporte fáctico de la alevosía, atribuyendo al Jurado errónea valoración de la prueba y consiguiente error iuris del Magistrado.

V. En el supuesto que nos ocupa se practicó una compleja actividad probatoria relacionada con aspectos fácticos influyentes en la determinación de la concurrencia de alevosía en la conducta de Eloy. De ese conjunto heurístico el Jurado sólo atendió al dictamen médico forense basado en la autopsia y sitúa a la víctima tumbada boca abajo en el suelo en el momento de recibir las incisiones, concluyendo por ello que no tuvo oportunidad de defensa; el Jurado señala como datos relevantes soporte de su conclusión la existencia de cuatro heridas paralelas en la zona posterior del tórax que, por forma e incisión, debieron producirse estando la víctima inmóvil y la inexistencia de heridas defensivas. El Jurado omite cualquier consideración sobre otras pruebas practicadas en el juicio que lejos de ceñir el episodio delictivo a una mera persecución y apuñalamiento estando el ofendido en el suelo boca abajo e indefenso dibujan un enfrentamiento desigual pero estando armado con un cuchillo Hugo, quien recibió ataque físico en pie y después cayó al suelo - vid. la cita que al contestar a la primera cuestión hicieron los Jurados al testimonio de Salvadora, Reyes y Teodora -. Tampoco existe mención alguna en la motivación a extremos de significado interés, como el hallazgo del mencionado cuchillo junto al cadáver y la existencia de restos biológicos de la víctima en el mango, así como se orilla las manifestaciones de los especialistas del Cuerpo Nacional de Policía con identificación NUM001 y NUM002, quienes realizaron la inspección técnico ocular, precisando el punto de situación del cuerpo y la existencia de manchas y regueros de sangre pertenecientes al Sr. Hugo a cierta distancia del cadáver - hasta 6 metros - lo que sugiere abiertamente que se desplazó estando herido. Además existe un informe pericial sobre la morfología de las heridas evacuado por los facultativos del Servicio de Criminalística con identificación profesional NUM003 y NUM004, revelador de las trayectorias y características de las heridas, que pormenoriza datos sobre la entrada del filo -de izquierda a derecha - con deslizamiento, en coincidencia con el informe de autopsia que sitúa al agresor hacia la izquierda. Nada de esto pondera el Jurado.

Consecuencia de este defecto en la motivación fáctica es la tajante conclusión jurídica del Magistrado de que la muerte fue aleve pues "...la conducta del acusado supuso un ataque rápido y sorpresivo, por la espalda, de manera que la víctima no tuvo oportunidad alguna de defenderse", si bien la modalidad de alevosía aplicada es la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva.

VI. El artículo 22.1 del Código Penal incluye entre las circunstancias agravantes ejecutar el hecho con alevosía, y a renglón seguido, en interpretación auténtica, añade que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". El artículo 139.1.1º la menciona como agravante específica.

La Sentencia del Tribunal Supremo (14/2015, de 12 de marzo, analiza la circunstancia en los siguientes términos:

"Asimismo en relación a la alevosía en, en SSTS. 838/2014 de 12.12 , 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 , y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos insitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede

proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 )."

VII. Aplicando las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales hemos de descartar la existencia de alevosía en tanto no hubo una conducta agresiva que tendiera objetivamente a la eliminación de la defensa. Ni siquiera cabe hablar de una alevosía sobrevenida, pues no existió un cambio cualitativo de situación en la última fase del episodio violento.

Sin embargo resulta evidente la desproporción del ataque -adviértase la aprobación unánime del apartado 1º de la cuestión primera del objeto del veredicto, en que se relata la gestación y desarrollo del acometimiento- y la desigualdad de fuerzas en que derivó. Esta tesitura merece conceptuación jurídica como abuso de superioridad ex artículo 22.2ª del Código Penal.

Conforme a doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2002 y 29 de enero de 2004, tal circunstancia se trata de una alevosía imperfecta o menor, ya que participa de la misma estructura que la agravante primera del artículo 22 del Código Penal pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. Las sentencias de 7 de octubre de 2003 y 8 de octubre de 2008, invocando otras anteriores, señalan como requisitos vertebradores de la agravante: 1- que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas, a favor de la parte agresora frente al agredido, derivadas de cualquier circunstancia, los medios utilizados o la concurrencia de una pluralidad de atacantes, 2- la superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa sin que llegue a eliminarlas, 3- un elemento subjetivo consistente en que haya abuso, aprovechamiento del desequilibrio, y 4- que la superioridad no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. La conducta de sacar una navaja o un cuchillo en el curso de una pelea y agredir al contrincante con ese instrumento es considerado por la jurisprudencia como abuso de superioridad - vid. SSTS de 22 de febrero y 11 de diciembre de 2002 -. En similares términos se expresan las SSTS de 3 de noviembre de 2015, 8 de octubre de 2017, 28 de mayo de 2020 y 28 de enero de 2021.

SEXTO.- I. El tercer motivo del recurso tiene como rúbrica "error en la aplicación de la norma. Pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis CP. Vulneración de la presunción de inocencia".

Como quiera que el Jurado estimó que cuando se produjeron los hechos Eloy era un miembro activo de la banda DIRECCION001, al participar vivamente en las actividades del Coro de DIRECCION003, adquiriendo armas para el mismo, cobrando cuotas a sus miembros y participando en acciones violentas contra los adeptos a bandas rivales, y asentó el Jurado su decisión en la prueba pericial por informe de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM007, NUM008 y NUM009, pertenecientes a la Brigada Provincial de Información de Madrid, y declaración en el juicio del último funcionario, rebate la conclusión el disconforme pues, dice, falta prueba sólida que desvirtúe la presunción de inocencia, y sólo hay "meros indicios sobre los que no se ha practicado prueba y cuya consideración ha de hacerse con las debidas cautelas por tratarse de hechos de cierta cotidianeidad atribuibles a múltiples circunstancias". Partiendo de ese aserto el recurrente denuncia falta de motivación, ante la parquedad de la argumentación del Jurado y que el órgano judicial - Magistrado Presidente - nada añade, como exige el artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y niega el acusado la existencia de indicios plenamente probados y tal calidad a los extremos y acreditación señaladas por el Jurado en su veredicto, al aprobar por unanimidad el hecho 3º, que el acusado rebate distinguiendo como indicios: 1) la compra y tenencia de armas blancas para la organización - recordando que son de curso legal las encontradas en su domicilio, como también el establecimiento especializado en venta de armas y equipamientos de combate en que se halló su D.N.I., y sosteniendo que tienen por finalidad única la exhibición en videoclips de música drill -, 2) la estética, lenguaje y simbología mostrada en videoclips - sobre las que diserta atribuyendo a ese género musical caracteres propios, como el conflicto y la intimidación, y otras referencias estéticas y gestuales cercanas a las bandas urbanas -, 3) la relación con miembros probados de la banda juvenil DIRECCION001, cuando en realidad, se afirma, gran parte de las personas que aparecen en los videoclips no son sus amigos sino relacionados con el referido ámbito musical, y el recurrente sólo aparece en tres grabaciones junto a unas treinta personas, muchas sin identificar o simplemente ajenas a la banda, 4) las detenciones del acusado, dato respecto al cual niega los pilares que cita el Jurado, en concreto, haber sido identificado como miembro de la banda desde 2020 -pues sólo en el informe policial de fecha 5 de octubre de 2022 aparece como tal, sin exposición de los criterios seguidos y contrariando anterior informe de 17 de diciembre de 2021-, haber sido detenido por amenazar a miembros de los Trinitarios - resalta que su detención fue posterior a los hechos y sin portar armas, y se le puso inmediatamente en libertad, sin posterior enjuiciamiento -, haber sido detenido por portar armas blancas - pues se trató de meras identificaciones sin que portara armas-, y 5) cobro de cuotas, pues, afirma, lo que resulta del volcado de teléfonos móviles del acusado y otros dos no es la recaudación de cuotas para la banda juvenil DIRECCION002 sino la existencia de un "bote" común para adquirir cannabis y alcohol.

II. Anteriormente hemos abordado los límites del recurso de apelación contra sentencia dictada por el Tribunal del Jurado desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, ceñido a la impugnación del veredicto cuando su estructura argumental sea ilógica, contraria a los principios de experiencia o científicos, discutiéndose la existencia de prueba suficiente en los términos del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si existe base razonable en la condena.

El Jurado sustenta su apreciación en el informe emitido por miembros del Cuerpo Nacional de Policía con identificación NUM007, NUM008 y NUM009 pertenecientes a la Brigada Provincial de Información de Madrid, especializados en la investigación de delitos relacionados con bandas juveniles de origen latino, que tras el volcado del teléfono móvil del Sr. Eloy se deduce la adquisición de armas (Informe Veloso) y el cobro de cuotas (Informe Menor), y aparecen fotogramas realizando gestos y portando simbología propia de la banda DIRECCION001. Se explica que en el informe obrante a los folios 1486 a 1501 se relaciona al acusado con miembros probados de esa banda en razón de aparecer en videos musicales en su compañía, haciendo gestos, portando "bandanas" con los colores identificativos, y en lugares de encuentro con sus componentes, y por el empleo de lenguaje propio - términos "coro", "D3", "mochar" -.

Añade el Jurado que Eloy aparece en identificaciones policiales como miembro de la banda desde 2020, y fue detenido por amenazas a miembros de la banda DIRECCION005 y portar armas blancas, dato facilitado por el funcionario con carnet NUM010.

Además se hace eco el Jurado de la adquisición de tres machetes de grandes dimensiones en la tienda Ranger constatada porque olvidó su D.N.I. en el establecimiento. De ese conjunto de datos colige el Jurado la adscripción a la organización delictiva DIRECCION001.

III. Aunque la Defensa se esfuerza en denostar la conclusión por el método de analizar separadamente cada dato, resaltando que algunos no comportan ilicitud - vgr. las armas ocupadas no son ilícitas sino de venta y tenencia libre, como es legal el establecimiento visitado, o la participación en la música drill no es irregular sino peculiar en sus formas de expresión, y las detenciones serían meras identificaciones-, mientras que la recaudación de fondos respondería a la adquisición de cannabis y alcohol, la realidad es que la apreciación que sitúa al Sr. Eloy como miembro activo de DIRECCION001 es acorde a las reglas de la lógica y la experiencia; el informe policial de fecha 5 de octubre de 2022 identifica al reo como miembro de la banda desde 2020, y supone la culminación de una investigación policial, en cuyo curso se emitió anterior informe de fecha 17 de diciembre de 2021, superado, por lo que no debe extrañar que éste, anterior en el tiempo, no dispusiese de elementos o datos que más tarde estuvieran a disposición de los investigadores.

Por otra parte, la doctrina legal admite como prueba válida para acreditar la pertenencia a organización criminal las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes instructores o intervinientes en los atestados, tanto en identificaciones como en detenciones, e incluso en los instruidos siendo víctima el interesado - vid. STS de 3 de diciembre de 2019 -.

En suma, ninguna duda cabe de la integración del acusado en una banda que, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014, es una organización criminal, y otras resoluciones del alto Tribunal se expresan en igual sentido.

SEPTIMO.- I. El cuarto motivo denuncia infracción legal por la falta de apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, ex artículo 21.7º en relación con 21.4º del Código Penal.

Premisa del alegato es que el Jurado estimó probado el hecho 9º, apartados 1º y 2º del objeto del veredicto - a propósito de la colaboración prestada, voluntaria declaración ante la Policía y reconocimiento de la autoría material del apuñalamiento, más facilitación de la contraseña de su teléfono móvil y de una muestra de ADN -, sin embargo descartaron sus miembros por mayoría que esa colaboración fuera relevante para la investigación porque la mayor parte de los datos facilitados ya estaban acreditados y esclarecidos, tesis en la que abundó el Magistrado Presidente subrayando que al tiempo de la confesión los investigadores ya conocían la autoría, y nada aportó la facilitación del ADN, alcanzable mediante resolución judicial, ni la clave del teléfono móvil, que no era el empleado a fecha de los hechos - perdido o sustraído en un encuentro con los DIRECCION005-, por todo lo cual, aun entendiéndose acreditada la colaboración no es relevante para la investigación.

En este escenario el recurrente alega incongruencia entre los hechos probados y las conclusiones del veredicto y la sentencia, analiza la jurisprudencia sobre la circunstancia atenuante de confesión tardía y desgrana el error facti en que incurrió a su parecer el Jurado al minimizar la relevancia del reconocimiento de la autoría material, que el disconforme estima imprescindible para determinar la responsabilidad, la facilitación de la clave del teléfono móvil, cuyo examen reveló información útil aunque no fuese el aparato que utilizaba al tiempo de los hechos enjuiciados, pues se obtuvo fotografías, videos, mensajes de texto y audios WhatsApp que han valido para atribuirle pertenencia a una banda latina, en concreto el volcado del terminal reveló pagos, tildados de cuotas de la banda en la sentencia, y otras imágenes y mensajes, y , por último, trata la facilitación voluntaria de ADN, gesto colaborativo que permitió el cotejo de los restos biológicos latentes en las armas halladas, prendas y otros elementos.

II. La valoración hecha por el Jurado sobre ese aspecto la encontramos en el hecho 9º del veredicto, pues por mayoría de ocho votos aceptó el Jurado que Eloy colaboró con la policía declarando voluntariamente sobre los hechos, confesando la autoría material y las circunstancias del encuentro, y cita como fuente tanto la declaración del acusado como el testimonio del agente con carnet profesional NUM010; asimismo por unanimidad y con iguales fuentes probatorias estima acreditada la aportación del PIN del teléfono móvil y voluntaria cesión de una muestra de ADN; sin embargo al responder a la tercera cuestión de ese apartado por mayoría descarta la relevancia para la investigación porque "la mayor parte de los datos facilitados por el acusado ya fueron esclarecidos anteriormente a su detención".

III. Que la sentencia descarte la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía es mera consecuencia del diseño legal y jurisprudencial de la misma, en que la utilidad y relevancia de la colaboración son presupuestos de la aplicación como circunstancia analógica.

Téngase presente la doctrina legal representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019, a cuyo tenor:

"Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero; reiteradas entre otras en la 723/2017, de 7 de noviembre o 69/2018, de 7 de febrero)) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Resoluciones que añaden, que como el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (finalidad utilitarista ajena por tanto a fundamentos de atrición, alegados por el recurrente), esta atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

De modo, que cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución, que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado (cifr. STS 642/2017, de 2 de octubre ).

En autos, existe una manifestación espontánea, pero no una declaración formal sobre lo acontecido, no integraba carácter recipiendario para constancia documentada; que nunca llega a acontecer, pues tanto en sede policial como judicial, se niega a declarar; y aquella manifestación no se produce antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; sino cuando la Policía alertada por los vecinos, que oyeron las peticiones de auxilio de la víctima, llaman a la puerta del domicilio, donde no había ya otro morador vivo que el recurrente, pues su mujer yacía muerta al pie de la cama. La manifestación de haber matado a su mujer, devenía simple obviedad.", y más adelante añade:

"4. Tampoco puede estimarse como analógica; pues no estamos como exige la jurisprudencia ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

La atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas."

OCTAVO.- I. El quinto motivo aduce infracción legal en relación con la falta de apreciación de la circunstancia eximente incompleta de intoxicación semiplena por consumo de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes ex artículo 20.2 del Código Penal, y vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a valerse de todos los medios de prueba.

Es tesis del apelante que la sentencia está ayuna de motivación sobre el particular, en tanto el Magistrado nada desarrolla respeto al criterio del Jurado, que descartó tener por cierta la intoxicación a pesar de ser un hecho acreditado, se dice, por la propia declaración del acusado sobre el consumo de alcohol y estupefacientes, y afectación de sus facultades, el testimonio de los testigos presenciales Salvador y Roque, de Luis Alberto - padre del reo -, de la trabajadora social del Centro Penitenciario DIRECCION006, Sra. Carlota y del Instructor del atestado, pues todos ellos aportan información relevante; añade el disconforme que por no haberse aportado el expediente penitenciario, prueba útil y necesaria, se vulneró sus derechos a la tutela judicial efectiva y a valerse de los medios de prueba pertinentes, y subraya que tal prueba fue admitida sin que tras varias vicisitudes procesales accediera a la causa, y siendo coadyuvante para acreditar su adscripción y seguimiento en programas de deshabituación y otros de acompañamiento a presos con discapacidad y para acreditar la falta de relación del apelante con miembros probados de la organización criminal DIRECCION001, su falta genera indefensión. Apela in fine al principio in dubio pro reo.

II. La sinrazón del motivo es patente. Quiebran todos sus eslabones. De partida apréciese que el Jurado dio explícitas razones de su convencimiento al descartar por unanimidad que el acusado hubiera consumido gran cantidad de cannabis y alcohol en la tarde del día de autos y cualquier incidencia perturbatoria, grave o leve, del conocimiento y la voluntad, exclusión porque "no se hizo ninguna prueba científica en el momento de los hechos a Eloy que acreditase que ese día hubiese ingerido drogas o alcohol que le perturbara...su conciencia y voluntad" y "no consta en el expediente penitenciario de Eloy que haya participado en ningún programa de desintoxicación de drogas".

La argumentación es concisa pero suficiente para entender motivada la decisión, y el Magistrado Presidente se hace eco de la misma, tras situar la pretendida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y sus exigencias precisando, y esto es fundamental, la insuficiencia probatoria de determinar una causa de eventual afectación pues también se exige acreditar los efectos producidos en el caso concreto; y, conforme a lo explicado el Juez profesional no tenía que hacer una mayor indagación ni aportación de elementos heurísticos, ni descartar su presencia.

Por lo demás, la conclusión del Jurado no se aparta de la sana crítica cuando desoye otros elementos probatorios en los que hace hincapié el recurrente - sus propias manifestaciones autoexculpatorias y las vertidas por lo menores que le acompañaban - sobre la pretendida ingesta perniciosa para las facultades superiores, y, por otra parte, el descarte de la existencia de afectación psíquica en la ocasión de autos no empece tener por cierto que el acusado fuera consumidor de alguna sustancia - cannabis y alcohol -, lo que su progenitor sostiene en términos generales, vendría respaldado por habérsele impuesto una sanción administrativa por posesión de estupefacientes, y tiene también refrendo en el testimonio de la trabajadora social Sra. Carlota; de ahí que sólo quepa predicar relativa importancia de la enfatizada ausencia del "expediente penitenciario completo", que como mucho permitiría constatar datos posteriores en varios meses al suceso objeto de enjuiciamiento, como la participación en algún programa de tratamiento penitenciario, en ningún caso las circunstancias concurrentes en las facultades superiores del acusado el día de autos. Cumple añadir, saliendo al paso de la protesta por indefensión y quebranto del derecho a utilizar los medios de prueba, que el expediente en cuestión aunque tarde fue recibido y puesto a disposición del Jurado, y la Defensa no hizo alegación alguna sobre su integridad en el trámite previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

En suma, desde una perspectiva jurídica, con arreglo al Código Penal, la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integra la eximente del Nº 2 del artículo 20, cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiere sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiere previsto o debido prever su comisión; cuando la pérdida de facultades intelectivas o volitivas del acusado a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del Nº 1 del artículo 21 del Código Penal de 1995, en relación con el Nº 2 del artículo 20 del mismo cuerpo legal , o simple atenuante del artículo 21-2º, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, según entiende doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 y 25 de abril de 2002; la consideración de la embriaguez como atenuante analógica ex artículo 21-6º (-21.7º desde la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010-) es sostenida también por otras resoluciones del alto tribunal -v.gr. sentencia de 24 de noviembre de 1999 -. En cualquier caso es exigible la doble concurrencia de una causa biopatológica - estado de intoxicación derivado de la ingesta, en lo que ahora interesa- y efecto psicológico consiguiente, es decir, que en alguna medida padezca la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión- vid. sentencias del 12 de febrero de 1999, 20 de julio y 21 de septiembre de 2000-.

Independientemente de lo expuesto es de recordar que incumbía al acusado la impensa de acreditar los hechos por él alegados y soporte de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal. Es muy reiterado el criterio jurisprudencial conforme al cual las circunstancias modificativas han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependan (vid. SSTS de 15 y 17 de septiembre y 19 de diciembre de 1998, 29 de noviembre de 1999, 23 de abril de 2001, 21 de enero, 2 de julio y 4 de noviembre de 2002 y 20 de mayo de 2003, 29 de octubre de 2008, 6 de noviembre de 2014, 20 de julio de 2015 y 30 de enero de 2019). Por tanto, una vez enervada la presunción de inocencia, que comporta una verdad interina de inculpabilidad, mediante prueba de cargo suficiente, producida regularmente y proyectada sobre dos extremos fácticos: la existencia del hecho constitutivo de infracción penal y la vinculación del acusado, su participación en el acontecimiento enfrentado a la Ley penal, compete al reo aportar y justificar los aspectos fácticos relativos a la exención o atenuación de la responsabilidad criminal. En este caso no se probó la existencia de una afectación de las bases de la imputabilidad que fuera significativa.

NOVENO.- I. El sexto motivo denuncia infracción de precepto sustantivo por falta de apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal.

Partiendo de que fue acogida dicha modificación de la responsabilidad criminal como simple, en base a las consideraciones fácticas del Jurado, censura el recurrente la subsunción jurídica por el Presidente, que descartó estimar la circunstancia como muy cualificada a falta de un esfuerzo particularmente notable conforme a los pormenores del caso, y de ahí colige la Defensa incongruencia, resaltando el sacrificio económico realizado mediante entrega de 12.150 euros, la buena disposición del acusado para el futuro, y las reparaciones moral y social también realizadas, solicitando perdón, mostrando arrepentimiento y adoptando conductas orientadas a la paliación del perjuicio comunitario.

II. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)", explicando también la sentencia de 15 de octubre de 2021 que "En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12)".

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vías alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, por este mecanismo el delincuente se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma, y en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, donde la reparación se integra por el daño moral estrictamente considerado, esta circunstancia modificativa ha de estar "plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infringido por el delito" - vid. STS de 27 de diciembre de 2007-.

III. En trance de valorar la intensidad de la circunstancia atenuante, y el pretendido error iuris que comporte su apreciación como simple, no cabe orillar la significativa gravedad de los hechos como premisa relevante para un eventual efecto reparatorio generado por la consignación de una suma económica, la solicitud de perdón y pretensión de sometimiento a un programa de conciliación delincuente-víctima, y es con esta perspectiva como se advierte el relativo peso que los esfuerzos restaurativos han tenido.

En el presente caso se depositó una suma de 12.150 euros, a todas luces insuficiente para satisfacer la responsabilidad civil que, no dudamos, ha supuesto un esfuerzo para el acusado y/o su familia, pero la mera solicitud de perdón, o incluso la voluntad de sometimiento a una mediación, - rechazada por la Acusación Pública y la Acusación Particular - no comporta un esfuerzo particularmente notable, a valorar en atención a las circunstancias personales y el contexto general de la acción reparadora, o como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009, requiriendo un plus revelador de especial intensidad en los elementos que configuran la atenuante.

DECIMO.- I. El séptimo motivo, también por infracción legal, se refiere a la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato, ex artículo 21.3º del Código Penal.

Como quiera que el Jurado, ponderando el testimonio de Eulalio y apelando a razones de lógica, descartó que el interfecto provocara al agresor con la frase "me cago en tus muertos", y la sentencia excluyó por ende el soporte fáctico justificativo de la susodicha atenuante de la responsabilidad criminal, el disconforme denuncia error facti - por equivocada concesión de crédito al testigo frente a la declaración vertida por los menores acompañantes del acusado, y olvido de datos relevantes acreditados como la idoneidad del Sr. Hugo, versado en artes marciales y provisto de un cuchillo, para defenderse y repeler un eventual ataque - y error iuris consiguiente, pues a su entender concurren cuantos requisitos integran la atenuante conforme a la doctrina legal - estímulo procedente de la víctima, actuación de los impulsos debida a circunstancias no rechazables por las normas socioculturales de convivencia y conexión temporal entre la causa o acicate y la emoción o pasión con que se actuó -.

II. Nos encontramos sin embargo con que el Jurado, al responder la cuestión 8ª del objeto del veredicto, que es la concernida, entendió por unanimidad no probada la provocación, porque no fue oída por la persona con la que habló por teléfono la víctima - Gregorio, o sea Eulalio- y por lo ilógico que sería un desafío a cuatro personas encontrándose solo el provocador.

El argumento es razonable y las críticas vertidas de escaso fuste y sólo pretenden sustituir a capricho la apreciación probatoria desarrollada por los miembros del Jurado en el ejercicio de su función. En suma, falta, ya desde la óptica jurídica, una afectación de las facultades intelectiva o volitiva por algún incentivo psíquico derivado en estado pasional impulsivo u ofuscante.

La eventual aplicación de la circunstancia de estado pasional es inadecuada pues la existencia de la atenuante en cuestión requiere un estímulo poderoso que produzca una honda perturbación del espíritu, que nuble la inteligencia y determine la voluntad de obrar irreflexivamente, pues es su fundamento la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por pasión que en ese momento le afecta, ya sea de modo fugaz - arrebato -, ya de forma más duradera - obcecación-; quedan fuera de esa categoría jurídica las meras reacciones coléricas, los estímulos relativamente intensos, y las conductas repudiables desde una perspectiva social y cultural imperante; de ahí que la doctrina legal excluya de tal noción el acaloramiento o aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones - vid. SSTS de 25 de enero de 2002, 26 de mayo de 2004 y 10 de septiembre de 2009 - y asimismo descarte el espíritu de venganza como sustrato del arrebato - vid. STS de 21 de diciembre de 2007 - siendo, por último, exigible conforme a la jurisprudencia proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción - SSTS de 6 de octubre de 2010 y 12 de julio de 2004 - mesura que ahora brilla por su ausencia, vista la intensidad del ataque sufrido por la víctima.

La construcción de una atenuante analógica, ex artículo 21.7º del Código Penal, exigiría en todo caso afectación de la capacidad de entender o autodeterminarse libremente derivada del estado pasional, sólo así cabría establecer verdadera semejanza o parecido con los presupuestos específicos de la atenuante del párrafo 3ª del meritado artículo.

DECIMOPRIMERO.- I. El octavo motivo tiene como título "Existencia de defectos en el veredicto por defecto en la proposición del objeto de aquél. Incorrecta aplicación de la norma del artículo 140.1 3º CP. Falta de causalidad entre los delitos objeto de condena. Falta de motivación".

En su tratamiento insiste el apelante en negar la relación de causalidad entre el homicidio y la pertenencia a organización criminal, enfatizando que el Jurado no se ha pronunciado sobre esta cuestión, y esto por mucho que la sentencia afirme que "el acusado cometió el asesinato por la pertenencia a una organización criminal" justificando así la aplicación del artículo 140.1 3ª del Código Penal, sin desarrollo, motivación o soporte probatorio alguno.

A falta de esa relación de causalidad sólo cabría hablar de un concurso de delitos ex artículos 139 y 570 del Código Penal.

Subraya que el objeto del veredicto debe incluir todos los hechos que tengan relevancia jurídica, coincidiendo con los reflejados en los escritos de conclusiones definitivas, y, en el caso de autos, son hechos a entender como principales los relativos a la comisión de un delito de asesinato u homicidio, un delito de pertenencia a organización criminal, y los atinentes a la relación entre los dos delitos - al margen de los correspondientes al delito de odio, descartado ya -. Por tanto, todos los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo.

Y, volviendo al caso de méritos, dice, fue excluida la necesaria conexión entre los delitos de asesinato y pertenencia a organización criminal por entender innecesaria tal causalidad las partes acusadoras, consecuentemente ni el relato fáctico lo comprende ni la sentencia alude a la relación entre ambos delitos hasta el momento de determinación de la pena.

Además, termina, tal causalidad no existe, conforme al resultado de las pruebas.

II. A nuestro parecer la modalidad delictiva hiperagravada prevista en el artículo 140.1 3º - ídem el supuesto del artículo 138.2 a) 3º - del Código Penal requiere, además de la causación de la muerte, que el delito se hubiese cometido por quien perteneciese a un grupo u organización criminal, más un nexo o relación entre lo uno y lo otro, por mucho que por un defecto de técnica legislativa e insuficiencia de la redacción los preceptos no lo indiquen expresamente, y hasta para entenderlo estar al preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, reforma normativa que introdujo la pena de prisión permanente revisable para los delitos especialmente graves y entre ellos los asesinatos cometidos "en el seno de una organización criminal", ergo el legislador pretendió asociar un incremento punitivo ante el mayor contenido del injusto derivado del nexo o vínculo entre la comisión del ilícito y la pertenencia a la organización o grupo criminal, no por la mera adición de ambas tesituras inconexas, y encontramos la ratio en la mayor facilidad comisiva que la pertenencia a la estructura criminal depara y consiguiente mayor potencialidad lesiva y eficacia en la perpetración y garantía de impunidad.

Lo trascendente es que el delito no sea ajeno a la condición de miembro de una organización o grupo criminal, línea interpretativa que mantuvo el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 11 de enero de 2022 y respalda el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2022. En definitiva, basta con que el delito guarde relación con la finalidad u objetivos de la estructura criminal, exégesis seguida por el alto tribunal en trance de aplicar, en materia de tráfico de drogas, el artículo 369 bis del Código Penal - vid. SSTS de 28 de mayo de 2018, 12 de marzo de 2019, 15 de octubre de 2020 y 25 de marzo de 2021 -; por lo que, en suma, quedan abarcados los supuestos en que la finalidad específica de la estructura criminal sea la comisión de delitos contra la vida y también los casos en los que la muerte guarda relación con otras actividades que facilitan o aseguran la principal del grupo. Por lo demás la noción "pertenencia" sólo exige asumir alguna tarea o atribución para la finalidad del grupo.

III. En el supuesto que nos ocupa, es paladino que el objeto del veredicto propone como hecho 3º la pertenencia de Eloy a la banda DIRECCION001 y que participa activamente en las actividades del Coro de DIRECCION003, y la cuestión 14º alude a la culpabilidad, o no, por ser miembro activo de esa banda latina. Además el apartado 3º del hecho 1º atribuye a Eloy conocer a Hugo con anterioridad a los hechos.

La sentencia explica la naturaleza de la organización delictiva DIRECCION001, su estructura, funcionamiento, finalidad y acciones delictivas, entre ellas el hostigamiento de otros adscritos a distinta banda o personas que con ellos se relacionen. En ese marco hay que encuadrar el homicidio objeto de enjuiciamiento en tanto la víctima era persona cercana a los llamados DIRECCION005, grupo rival, y este pormenor no era de obligado reflejo en el objeto del veredicto, bastando con incluir la pertenencia del acusado a la banda criminal y la realización del hecho contra la integridad física de la víctima, que notoriamente es una de las conductas delictivas característica de la agrupación.

En definitiva, el objeto del veredicto no está ayuno de ningún aspecto relevante, y la sentencia motiva en lo necesario, cumpliendo la exigencia impuesta por el artículo 70.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

DECIMOSEGUNDO.- El noveno motivo del recurso defiende que el importe de la responsabilidad civil fue erróneamente calculado, está ayuno de motivación, quebranta el principio in dubio pro reo en la determinación del incremento sobre el importe del baremo, y contraviene el criterio jurisprudencial imperante.

Esta amalgama de quejas parte de una hipotética absoluta adhesión de la sentencia al sistema para la valoración de los daños personales aprobado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, cuando en realidad la propia resolución reitera que no es vinculante, aunque estima adecuado atender a sus criterios a falta de prueba relativa al daño material y lucro cesante, con carácter meramente orientativo, y manifiesta que la jurisprudencia refrenda indemnizaciones similares a las postuladas en el presente caso por la Acusación Particular, para finalmente, a propósito del daño moral, único a que se extiende el resarcimiento dispuesto, determinar en 175.000 euros la indemnización a favor de la Sra. Ana, única progenitora supérstite, y en 50.000 euros la correspondiente a la Sra. Amanda, hermana del interfecto, más intereses ex artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos supuestos.

La decisión judicial no incurre en los pretendidos quebrantos. No hay "error de cálculo" pues ninguna cuenta tenía que hacer, de inicio descartado el baremo aunque se atiende en general a sus postulados. Las sumas concedidas no son desproporcionadas ante la gravedad del daño moral ocasionado a la madre y única hermana del occiso.

El carácter orientativo de ese baremo ha sido reconocido persistentemente por la doctrina legal para casos de delitos dolosos, aunque no sea vinculante, como pauta adaptable al supuesto concreto con todas la especificidades y matices pertinentes dentro del arbitrio interpretativo del juzgador, como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 20 de febrero de 2002 y 9 de junio de 2003, pues, en suma, brinda criterios objetivos, introduciendo claridad, precisión y certeza, por lo que su observancia no exige expresa justificación, siendo oportuno, además, que en los casos de victimización intencional se eleve el importe "dada la mayor aflicción que suponen los delitos dolosos" - sentencia de 26 de febrero de 2010 - por el plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece - sentencia de 23 de enero de 2002 - si es fruto de un acto criminal merecedor de un reproche social y jurídico incomparablemente más intenso - sentencia de 14 de noviembre de 2013-.

La solución por la que optó la Sala de instancia guarda acomodo a esos criterios y parámetros jurisprudenciales, y en el presente caso no se ve razón para modificar lo decidido, en el entendimiento de que con ese método se ha producido la reparación íntegra de los daños y perjuicios causados.

Desde luego el deber de motivación alcanza la materia relativa a la responsabilidad civil derivada del ilícito. La aplicabilidad del artículo 120.3 de la Constitución española respecto a la responsabilidad civil ex delicto ha sido puesta de relieve por el Tribunal constitucional - vid. SSTC 78/1996 y 15/1997 - y por el Tribunal Supremo - SSTS de 22 de julio de 1992 y 28 de abril de 1995 - , y el artículo 115 del Código Penal dispone que Jueces y Tribunales al declarar la existencia de responsabilidad civil establecerán razonadamente en las resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, tal y como explicó la sentencia de instancia.

Por otra parte respecto a la supuesta vulneración del principio in dubio pro reo, que en el recurso se quiere conectar al incremento sobre el importe del baremo por concurrencia de dolo - factor de corrección del 10 % al 20 % según los acuerdos de unificación de criterios aprobados por la Audiencia Provincial de Madrid, -, baste ahora recordar que la sentencia no aplica el sistema de referencia por lo cual el incremento carece de otro sentido que no sea el de alertar sobre el mayor padecimiento anudado a la victimización dolosa, pero no exige fundamentación alguna.

En definitiva, prescindiendo de la solicitud formulada por la Acusación Popular, que carece de legitimación para postular sobre este aspecto y no puede ejercer la acción civil en favor de los familiares víctima del delito, la sentencia se atuvo en el caso de la Sra. Amanda a la suma por ella solicitada, sin llegar a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, y en el caso de la Sra. Ana cuantificó el resarcimiento entre lo solicitado por la Acusación Pública y la Particular, llegando a sumas que no se apartan sustancialmente de la práctica forense, dentro de las peculiaridades e individualización de cada supuesto; frente a esta justa ponderación pretende el acusado alzarse como árbitro de la cuantificación, sin otro fundamento que el propio criterio, método inaceptable.

DECIMOTERCERO.- En mérito a las razones expuestas entiende esta Sala que constituyendo los hechos un delito de homicidio previsto y penado en los artículos 138.1 y 2 a) en relación con 140.1 3º del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor material y directo Eloy, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad y atenuante simple de reparación del daño, procede aplicar la regla 7ª del artículo 66.1 del mismo texto legal para la determinación de la pena - prisión entre 15 años y 1 día y 22 años y 6 meses - compensado racionalmente ambas circunstancias modificativas, y toda vez que se mantiene un fundamento cualificado de agravación, por el intenso desvalor de la acción, la pena ha de ser impuesta en su mitad superior y dentro del marco punitivo atender a las circunstancias personales, edad, grado de formación, madurez psicológica, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, como factores de modulación, con el resultado de ser oportuna la pena de prisión por tiempo de veinte años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, ex artículo 55 del Código Penal, y con la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad. Con esta individualización se respeta el principio de proporcionalidad de la pena como valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional - v.gr. en sentencia 136/2000, de 20 de junio - y por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, así como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 prevé en el párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

DECIMOCUARTO.- Cumple declarar de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.