Sentencia Penal 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 414/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Camino y Braulio fueron condenados por la Audiencia Provincial de Madrid como autores de sendos delitos de defraudación, que el tribunal incardinó en los artículos 248.1 y 2 a), 249 y 250.1.5ª en relación con 74.1 y 2 del Código Penal, en el caso de aquélla, y en los artículos 248.1 y 2 c) y 249 del Código Penal, respecto a éste, resolución judicial frente a la que se alzan solicitando sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente la condena a la primera como autora de un delito de estafa en su modalidad básica, y al segundo como autor de un delito leve de estafa, conforme a los pormenores que el suplico del escrito de apelación expresa.

TERCERO.- I. El primer motivo del recurso en favor de la Sra. Camino atribuye a la sentencia error en la valoración de la prueba, pues a su entender obran en la causa ciertos documentos autosuficientes para acreditar la equivocación de la Sala de instancia y no contradichos por otros elementos probatorios. Así, cita el documento Nº 1 aportado junto al escrito de defensa, consistente en una nómina que le atribuye fecha de antigüedad como trabajadora 1-7-2013, y concluye que cualquier operación realizada en fechas anteriores no pudo practicarla ella. Seguidamente analiza el factum comparando las operaciones relatadas con las obrantes en el informe de revisión de incidencias de empleados de Telemark obrante en los folios 65 a 81 de la causa, cotejo del que resulta: a) respecto a la tarjeta Visa Oro Nº NUM002, que no figura quién aumentó el límite de la tarjeta de 9.000 a 12.000 euros, b) respecto a la tarjeta Visa Oro Nº NUM004, tampoco consta qué usuario realizó el aumento de límite de 9.000 a 12.000 euros, c) en punto a la tarjeta Visa Oro Nº NUM005, no se puede apreciar qué usuario llevó a cabo el incremento del límite de 6.000 a 7.500 euros, d) a propósito de la tarjeta de crédito propia Nº NUM006 señala que las operaciones fueron realizadas con anterioridad a la fecha de inicio de la relación laboral, y el aumento de límite de 10.000 a 12.000 euros no se indica ni fecha ni usuario, e) respecto al préstamo bancario Nº NUM007, aparecen tres disposiciones en efectivo de 100, 4.500 y 300 euros, sin que conste usuario que realizó dichas operaciones, y sin que, por otra parte, se extienda la irregularidad a todo el contrato, f) a propósito de las tarjetas de crédito titularidad de su suegra, Sra. Leocadia, Nos NUM008, NUM009 y NUM010, la primera fue dada de alta de forma automática por el sistema, y sucesivos aumentos de límite - 6.000 y 10.000 euros - fueron realizados por otros usuarios, asignados a las Sras. Alejandra y Ángeles, siendo la única operación en que consta como usuario el de la recurrente un aumento del límite a 1.200 euros; la segunda fue dada de alta por la apelante y lo incrementó a 3.000 euros, sin que conste ninguna otra operación de subida hasta 12.000 euros; y la tercera fue también dada de alta por ella y aumentó hasta 6.000 euros el límite, y no figuran otras operaciones de incremento hasta 12.000, g) a propósito a la tarjeta con Nº NUM011 a favor de su marido, Sr. Leocadia, aunque la dio de alta, figura un cambio de límite inicial de la tarjeta a la cantidad de 3.000, realizado por el usuario 5009914, asignado a Braulio, mientras que constan posteriores subidas a 9.000, bajada a 3.000 y subida a 3.500, 5.000, 5.500, 7.000, 7.500 y 8.000 euros, y un último aumento a 9.500 euros que no le es achacable.

En suma, sostiene la apelante que la Sala de instancia se basó sólo en los hechos narrados en la denuncia y en el informe de incidencia de empleados de Telemark, que no justifica ni los límites de crédito ni las cantidades dispuestas, y esto a pesar de la trazabilidad que dejaban las operaciones; como rédito exculpatorio obtiene el recurso la conclusión de que sólo puede achacarse indiciariamente a la acusada Sra. Camino operaciones por un valor total de 45.900 euros, con la influencia que esto tiene en la calificación jurídica, pues no sería de aplicación el subtipo agravado ex artículo 250.1.5º del Código Penal, e incidiría en la responsabilidad civil.

II. Importa destacar en primer término la novedad del planteamiento, que los recurrentes han reservado para la segunda instancia, de forma sorpresiva, por lo que tales aspectos no fueron resueltos por el tribunal a quo ni abordados de forma particularizada, ni habían sido conocidos por las partes acusadoras ni debatidos en el plenario previa proposición de prueba ad hoc, y por ello extravasan también el sistema de doble instancia y la misión del tribunal ad quem como revisor de la valoración de la prueba por el a quo.

En cualquier caso, nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 "Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

III. Con independencia del carácter novedoso de las susodichas alegaciones, no planteadas en la instancia, pues las manipulaciones fueron reconocidas en lo sustancial: Camino aceptó en el juicio que en su condición de empleada de Telemark y utilizando su clave de usuario maestro dio de alta las tarjetas bancarias, aumentó los límites de crédito, dispuso de cantidades con cargo al préstamo que previamente había satisfecho, operaciones hechas para sí y en tres tarjetas de crédito a nombre de su suegra Sra. Leocadia, y una de su marido Javier - si bien puntualiza que respecto a esta última tarjeta uno de los aumentos de límite la llevó a cabo el coacusado -, resulta que las excusas ahora pergeñadas son inhábiles para detractar la valoración del conjunto probatorio que hizo la Sala tomando en consideración no sólo las propias manifestaciones de los acusados - incluso las de signo exculpatorio tales como la ignorancia, buena fe y penuria de formación en que sostuvieron encontrarse al tiempo de los hechos - sino también el testimonio de Amadeo - representante de Telemark BPO SLU - y el muy ilustrativo de las Sras. Ángeles, Alejandra y Araceli, quienes a día de hoy no tienen vinculación con dicha empresa pero entonces eran compañeras de trabajo de los acusados, y explicaron el método observado para desarrollar su labor, siguiendo un protocolo que comenzaba por recibir una llamada telefónica del cliente y tras ello tramitar su solicitud que, sólo para cantidades muy inferiores a las objeto de enjuiciamiento, no requerían autorización del departamento de riesgos, fijando la Sra. Alejandra el límite de esa autonomía en 3.000 euros, a partir de cuya suma era preciso la previa autorización, y precisaron, esto es importante, que Camino conocía el protocolo y poseía usuario maestro, explicando asimismo las Sras. Ángeles y Alejandra que en sendas ocasiones se utilizó sus respectivos usuarios para operaciones irregulares en una tarjeta emitida a favor de la suegra de la acusada, cuando estaban trabajando junto a la misma, siendo así que solían dejar su tarjeta de usuario a la vista si se ausentaban momentáneamente del puesto de trabajo. Asimismo el testigo Sr. Geronimo, auditor de Bankinter, quien elaboró unos informes, provisional y definitivo, de auditoria cuantificando los perjuicios económicos causados, y da noticia sobre la operativa, trámites y controles precisos en la labor de quienes disponían de usuario maestro, y esto permite conocer que se burló los controles de riesgo y la normativa del banco por el método de acudir a la "vía de mantenimiento" eludiendo las autorizaciones y trámites exigidos para la preceptiva conformidad de las operaciones, y subraya el profesional la falta de trazabilidad observable en los supuestos analizados. También menciona la Sala el informe pericial emitido por el especialista Sr. Íñigo, que tras los controles plasmados en su dictamen y la revisión de documentos determina que el perjuicio derivado de la operativa objeto de enjuiciamiento coincide con lo reflejado en el informe de auditoría de Bankinter, esto es 122.994 euros, que acepta la Sala como secuela de las manipulaciones relatadas en el factum subrayando sólo un error de transcripción por baile de números afectante a la tarjeta NUM006, que corrige el tribunal.

Por lo demás, la tesis de que la antigüedad como trabajadora parte del día 1 de julio de 2013 contradice las manifestaciones de la acusada en fase de instrucción pues allí se remonta al año 2008 como operadora, y las irregularidades se produjeron a partir de 2012 y empleando su usuario maestro, sin que tampoco sea descartable una manipulación retroactiva sobre productos bancarios contratados anteriormente.

CUARTO.- I. El segundo motivo denuncia "error en la valoración probatoria respecto a la prohibición de realizar operaciones con familiares o consigo mismo", y en su desarrollo explican los apelantes que del informe de incidencia de empleados de Telemark y del manual de operativa de banca telefónica existen dos versiones en la causa, y sólo en los segundos ejemplares se advierte de la prohibición de contratar productos con familiares y de emplear el usuario maestro para operar con posiciones propias, de conocidos y/o familiares - otro tanto ocurriría respecto a la necesidad de que la operativa se realice con el cliente conectado y sólo por motivos de cierres transaccionales o necesidad de autorizaciones pendientes puedan quedar las operaciones en expectativa una vez solicitadas por los clientes - y añaden los disconformes que sólo con posterioridad al despido de los recurrentes se hizo firmar un documento a todos los trabajadores con advertencias sobre la utilización de los medios de acceso y las incompatibilidades personales - obrante a los folios 108 y siguientes - e incluso, añaden, los testigos Sra. Araceli y Sr. Amadeo antes no tenían conocimiento de la prohibición de realizar operaciones con familiares, según han declarado.

II. Contrariamente a lo argumentado la valoración probatoria de la Audiencia Provincial sobre esos aspectos es correcta. Sin perjuicio de que resulta evidente la irregularidad de realizar en el desempeño laboral operaciones que conlleven disposición de dinero a favor de familiares o de uno mismo a costa del interés del empleador, a esto hay que sumar que las testigos Sras. Alejandra y Ángeles sostuvieron en el juicio que eran conscientes de la prohibición, por mucho que con posterioridad la empresa hiciera prevenciones por escrito refrendando normas que por lógica ya eran conocidas por los acusados, singularmente por la Sra. Camino formadora en telebanca que poseía usuario maestro para poder operar.

Por lo demás la ausencia de llamadas telefónicas de los clientes resulta del quebranto de la trazabilidad detectado en estos supuestos por el auditor de Bankinter Sr. Geronimo; de haberse realizado correctamente las operaciones en el sistema constarían registradas las llamadas, como también, de ser necesaria la autorización de riesgos, deberían figurar la solicitud, la confirmación y la materialización a través del usuario maestro. Las rupturas de trazabilidad y carencias de datos en operaciones personales o de parientes próximos, y no en otras intervenciones con extraños, revelan irregularidades selectivas, consistentes en obviar mecanismos de control en supuestos con interés directo o indirecto para la infractora.

El corolario de que la acusada empleó inadecuadamente y por procedimiento no autorizado, a sabiendas de la irregularidad, las claves de acceso al sistema informático de que disponía por su cargo en Telemark BPO SLU, logrando dar de alta tarjetas bancarias, disponiendo fraudulentamente de sumas con cargo a las tarjetas y al préstamo bancario, es correcto.

QUINTO.- I. El tercer motivo, por error iuris, opone infracción de normas legales, y en su rúbrica se hace invocación de los artículos 24.2 de la Constitución española, 248 y 250.1.5ª del Código Penal en relación a Camino y 248 del mismo texto en relación a Braulio.

Partiendo de la configuración legal del delito de estafa en la modalidad básica el recurso niega la concurrencia de engaño, pues ni las operaciones desarrolladas estaban prohibidas, ni se impedía constancia del operador y el cliente, como tampoco existió, se dice, manipulación informática, faltando toda prueba de que las operaciones no hayan sido autorizadas automáticamente por el software informático. Tampoco existiría dolo, intencionalidad, pues no eran conscientes, dicen, de estar cometiendo una infracción, y pudo a lo más existir errores nunca corregidos. En cuanto al ánimo de lucro, se niega para las operaciones realizadas con familiares y sin beneficio propio, y respecto a las personales resaltan los abonos de recibos y amortizaciones de capital por los contratos. A partir de esos razonamientos afirman los apelantes que el objeto del procedimiento se reduce a dilucidar si las operaciones tachadas de espurias estaban permitidas y en caso negativo si se dio formación previamente a los trabajadores sobre dicho extremo, y apelan al principio in dubio pro reo.

II. De inicio hemos de recordar la disquisición doctrinal sobre si la llamada estafa informática es propiamente un delito de estafa o un fraude informático que se asimila porque no se adapta a la tradicional estructura de la estafa común al no existir una relación personal entre sujeto activo y pasivo a través de la cual el primero canaliza la maniobra engañosa frente al segundo para lograr el desplazamiento patrimonial, o si se trata de un apoderamiento de activos patrimoniales de otro obtenido mediante una transferencia inconsentida materializada con manipulaciones informáticas, siendo la tesis de la asimilación acomodable a la letra del precepto pues el párrafo 2 del artículo 248 del Código Penal inicia advirtiendo "También se considerará reos de estafa" lo que sugiere que aun no respondiendo a las características históricas de la figura ordena el legislador sea tenida por tal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 advertía que "El Código Penal de 1995 introdujo en el párrafo 2ª del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de asechanza a patrimonios ajenos mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero" y más adelante explica "Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos".

Por su parte la sentencia de 21 de diciembre de 2004 aclara que "la cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber".

Las sentencias de 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 se expresan en similar forma, recordando la última que el término "artificio" en una de sus acepciones significa artimaña, doblez, enredo o truco.

En definitiva, como explica la sentencia de 9 de julio de 2013, "el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante .

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a)no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial , susceptible de ser "transferido" y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro", y más adelante:

"Si para un sector de la doctrina, que no tanto para la Jurisprudencia, el mero uso abusivo, que no excluye la devolución, es de dudosa tipicidad como apropiación indebida sub specie "distracción", por el contrario, cuando la obtención del activo se logra mediante el ataque patrimonial a través de una manipulación informática, el legislador no exige que ese activo vaya a ser objeto de definitiva apropiación por el destinatario de la transferencia. El resultado típico se satisface desde le mismo momento de la transferencia, sin que deba seguir una definitiva apropiación. Cuando el autor del delito utilice en cualquier medida lo que ha sido transferido, la consumación ya habrá ocurrido con anterioridad. La especial potencia depredadora del medio utilizado se corresponde con ese adelantamiento del momento consumativo". E insiste, sobre la consumación explicando más adelante que :

"Basta remitirnos ahora a lo antes expuesto, conforme a lo cual la defraudación tipificada en el artículo 248.2 a) del Código Penal no se consuma por la apropiación definitiva de lo transferido, sino por la mera transferencia, cuando ésta no es dispuesta por un tercero por error derivado del engaño causado por el autor, sino por la utilización de una manipulación informática como medio de ataque patrimonial".

III. Téngase en cuenta que ya la Decisión Marco del Consejo de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo (2001/413/JAI) disponía en su artículo 3º que "cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzca de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: - la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad, o - la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos".

Con posterioridad la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/413/SAI del Consejo, incluye entre las infracciones el "fraude relacionado con los sistemas de información" establecimiento que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la transferencia de dinero, de valor monetario o de moneda virtual, con el ánimo de procurar un beneficio económico ilícito para el autor o un tercero ocasionando en consecuencia un perjuicio patrimonial ilícito a otra persona, sea punible como infracción penal cuando se haya cometido intencionadamente:

a) Sin derecho a ello, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información,

b) Sin derecho a ello, introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos".

IV. En el supuesto sometido a nuestra consideración Camino empleó de manera ilícita y por un procedimiento no autorizado las claves de usuario maestro que conocía por el puesto desempeñado en Telemark, consiguiendo así dar de alta varias tarjetas bancarias, con disposición irregular y fraudulenta de fondos y cargo a dichas tarjetas y al préstamo concedido. La tesis de que esas actuaciones no estaban prohibidas se ve contradicha por el testimonio de los trabajadores antes mencionados, y lo desmiente la acotación a operaciones propias o de familiares, demostrativa también de la existencia de dolo o intencionalidad dirigidos a la consecución de una ventaja patrimonial en el propio peculio o en el de parientes muy cercanos.

Por lo demás, la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5º del Código Penal, porque el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, es procedente, y la Sala cuidó de evitar una doble agravación por aplicación yuxtapuesta de los artículos 250 y 74 del Código Penal; la superación de 50.000 euros al aplicar el párrafo 2 del artículo 74, perjuicio total causado, se alcanzó por la suma de las diferentes infracciones y esto impide acudir al apartado 1 del artículo 74, pues ello vulneraría el principio non bis in idem, como recuerdan, con unos términos u otros, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril y 2 de junio de 2009, 17 de enero de 2013 y 19 de abril de 2017.

V. La tipificación de la conducta de Braulio será abordada más adelante.

SEXTO.- I. El cuarto motivo postula la aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, si bien relacionándolo con los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, con cita del artículo 24.2 de la Constitución española.

El discurso parte de afirmar que la Sra. Camino durante la vigencia de los contratos de crédito con la entidad Bankinter "ha abonado recibos e ingresos a cuenta por importe total de 235.862,35 euros", y en apoyo invoca documentación bancaria unida a las actuaciones, y en concreto un archivo excel con nombre "movimientos cta asociada a tarjetas.MOVIMIENTOS", en base al cual la parte recurrente expone un resumen sobre los movimientos de las tarjetas que totalizaría ingresos por importe de 176.948,11 euros, y, además, en referencia al préstamo personal, adjunta un cuadro de movimientos y otras cuentas de las que infiere abonos anteriores a su despido por un total de 27.373,91 euros, y posteriores por importe de 31.540,33 euros, de ahí que sumadas las tres cifras afirme que llegó a abonar al banco 235.862,35 euros - sumaría en realidad 235. 826,35 euros -, y partiendo de esa premisa afirma que ha reparado el daño, en un sentido amplio de la noción, pues si la consumación tuvo lugar en el momento en que se dispuso, las aportaciones realizadas posteriormente han de entenderse como una reparación del daño, catalogable como circunstancia atenuante muy cualificada.

II. La cuantía defraudada, como elemento objetivo del delito, asciende a la cifra de 122.994 euros, importe del que se dispuso a consecuencia de la ilícita conducta y en esto coinciden el informe de auditoría de Bankinter y el dictamen del perito judicial. Como advierte el Tribunal de instancia el hecho de que la acusada haya afrontado el pago de cierta suma como consecuencia de las obligaciones contraídas puede tener efecto en el ámbito de la responsabilidad civil, pero esos pagos no implican reparación del daño causado a la entidad bancaria y después soportado por Telemark BPO SLU y AIG Europe Limited.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017, invocando la anterior de 24 de marzo de 2010 y los precedentes de ésta, condensa la doctrina surgida en torno a la susodicha circunstancia atenuante en estos términos: "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".

Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7)."

Independientemente de ello, se ha entendido que la naturaleza del delito constituye un referente atendible en trance de ponderar la reparación y su intensidad, es por ello que la sentencia de 27 de diciembre de 2007 advierte que si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza etc es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, en que el daño es irreparable y no tiene vuelta atrás, de tal forma que el pago de la indemnización, aunque fuere íntegro, sólo en parte podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico, pues como sin ambages reconoce la doctrina, la reparación económica constituye una ficción legal en estos casos, y la sentencia de 28 de diciembre de 2010, citando la de 4 de enero de 2008, expresa que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación "post delicto" para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, pues para esto se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y autentica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente, los daños morales ocasionados; invoca esta resolución vía alternativas, como la petición de perdón, o cualquier otro género de satisfacción, con cauce en la analogía.

En definitiva, no procede acoger la circunstancia atenuante de méritos, en el caso de autos, tal y como valora la Sala, en presencia de pagos debidos, sin perjuicio de su virtualidad en el seno de las obligaciones contraídas.

SÉPTIMO.- I. El quinto y último motivo denuncia "Infracción de normas en cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo del artículo 24.2 de la Constitución española, en relación con el acusado D. Braulio y el artículo 249 del Código Penal", y trae a colación que la única operación reprochada al Sr. Javier consistió en aumentar el límite de la tarjeta NUM011 a nombre de su hermano Javier, título que había sido dado de alta por Camino sin que en la documentación conste el límite inicial, y sostiene el apelante que "la supuesta defraudación tiene que contabilizarse entre la diferencia del límite inicial y el límite establecido por Braulio, pero de ninguna manera puede entenderse que la supuesta defraudación se comete por el todo". Concluye afirmando que es imprescindible la determinación exacta del valor económico del fraude para fijar el tipo aplicable.

II. La infracción por la que fue condenado Braulio es la tipificada en el artículo 248.1 y 2 c); dicha modalidad castiga a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, como efectivamente sucedió, en tanto el acusado respecto a una tarjeta de crédito preexistente, y sin respetar las pautas marcadas y los trámites previstos para incremento del crédito, lo aumentó hasta 3.000 euros. Ese proceder constituye un eslabón en la cadena delictiva de la acusada que había dado de alta la tarjeta y gestionó los otros aumentos de crédito.

Cierto es que se ignora, por ruptura de la trazabilidad, la suma de la que se partía en el título, sin embargo el propio acusado reconoce haber gestionado el cambio, y sitúa en 250 euros el incremento, y ante la duda que surge sobre el quantum de la manipulación, procede aceptar esa cifra en aplicación del principio in dubio pro reo, postulado cuyo único espacio es ese particular, sin que, en cambio, falte la precisa certeza, más allá de toda duda razonable, sobre la actuación de la Sra. Camino en ese y los restantes desafueros.

III. Esto comporta la condena del Sr. Javier como autor de un delito leve, y su absolución por el menos grave que le fue atribuido, y conforme a la disciplina del artículo 249, segundo párrafo, del Código Penal, procede imponerle la pena de multa de un mes, por mor de prudente arbitrio inspirado por la relativa entidad del hecho, ocasionalidad del suceso y circunstancias personales del sancionado, con cuota diaria de 5 euros al desconocerse su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, criterios determinados por el artículo 50.5 del Código Penal, pero ignorándose también que se encuentre en situación de indigencia, miseria o penuria extrema, tratándose la fijada de una cuantía muy próxima al mínimo legal.

La estimación del motivo comporta modificación también de la responsabilidad civil, siguiendo la misma pauta que la sentencia de instancia, pero tomando como referencia la suma de 250 euros.

OCTAVO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso de Camino y estimar en parte el de Braulio, absolviéndolo del delito de estafa y condenándolo como autor de un delito leve de estafa, a la pena que luego se dirá, modificando la responsabilidad civil, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.