Sentencia Penal 464/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 500/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Lidia y Casiano se alzan frente a la sentencia que condenó al primero como autor de los delitos de robo con violencia e instrumento peligroso, en grado de tentativa, y lesiones, más un delito leve de lesiones, y al segundo como autor de un delito contra la salud pública, y articulan su respectivas apelaciones mediante los motivos objeto de estudio.

TERCERO.- El primer motivo que opone el Sr. Lidia denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución española por falta de motivación, pues a su entender la resolución impugnada no razona ni permite comprender por qué las pruebas practicadas han servicio para enervar la presunción de inocencia, y ello aunque cite, sin analizar, las actuadas en el juicio, a la vez obviando las contradicciones puestas de manifiesto.

El desarrollo de esta queja es parco, no señala el recurrente qué aspecto orilló la Sala, o dónde encuentra contradicciones inaceptables. Antes bien observamos que el tribunal de instancia pormenoriza los elementos probatorios tomados en consideración para forjar su convencimiento, llevando a cabo no una mera técnica ilatoria, sino relacionando las declaraciones y dando razón de la credibilidad concedida a los testigos de cargo frente a las manifestaciones exculpatorias.

Baste añadir, en lo tocante a la motivación y el derecho a la tutela judicial efectiva, parafraseando la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, que "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.)."

Volviendo a nuestro caso, el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas a las de la Defensa.

CUARTO.- I. El segundo motivo opone vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque en criterio del apelante, atendida la prueba practicada, carece de base razonable la condena impuesta por los delitos de robo y lesiones penados en los artículos 237, 241 y 242, 147.1y 2 del Código Penal.

Sostiene el recurrente que fue condenado en base a prueba indiciaria carente de los presupuestos exigidos por la doctrina legal para que pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y partiendo de esta afirmación ensalza sus propias manifestaciones autoexculpatorias, calificándolas de constantes, lógicas y no contradictorias, y niega credibilidad a las prestadas por los testigos Sras. Asunción, Benita y Sres. Marcial, Cipriano y Damaso, que tacha de contradictorias; añade que en el escenario del hecho no se halló teléfonos móviles, dinero sustraído, pistola ni cuchillo utilizado por los asaltantes, ni pasamontañas, ignorándose incluso el número de infractores, y cierra este discurso calificándo de nuevo como "indicios" las pruebas practicadas.

II. Sin embargo el examen de los autos revela que existió prueba de cargo, cuya legalidad no es puesta en entredicho y la valoración del Tribunal de instancia es acorde a pautas de racionalidad y motivación; el signo inculpatorio de las pruebas no ofrece duda.

En definitiva, para argumentar el motivo, ofrece el recurrente una apreciación paralela de la prueba, e interesa que sustituyamos la realizada por la Sala de instancia, olvidando que nuestra función no consiste en realizar una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal a quo, pues al mismo corresponde esa tarea, sino que nos compete constatar la existencia de prueba lícita y regular, con signo adecuado para apoyar un relato fáctico con relevancia penal.

Como reitera el Tribunal Supremo en doctrina de la que es representativa la reciente sentencia de 14 de julio de 2021 "Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Y matiza el alto tribunal, con argumentos trasladables al recurso de apelación que "el objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )".

III. Saliendo al paso de las manifestaciones del apelante, de inicio conviene aclarar que la prueba soporte del factum propiciatorio de la condena no es meramente indiciaria, como con error se afirma en el recurso, sino directa, fundada en los testimonios presenciales de las víctimas y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron en su auxilio. El tribunal sentenciador da cumplida explicación de las pruebas tenidas en cuenta para forjar su convencimiento sobre el suceso y la participación del recurrente junto al Sr. Ernesto, quien ha consentido la sentencia de méritos, que descarta su posición como mero adquirente de droga y le atribuye la autoría de los distintos delitos. Especial interés tiene respecto a la vinculación del Sr. Lidia con los ilícitos el testimonio de la Sra. Asunción que lo identifica como uno de los encapuchados que penetró en la vivienda pues lo conocía con anterioridad "del barrio" e incluso que su alías es " Pelosblancos", lo que no niega el disconforme. Otros datos también inculpan, ahora sí, periféricamente al Sr. Lidia, pues fue descubierto por los agentes de policía, testigos asimismo, en una de las dependencias de la vivienda cubierto por ropa pero sin ataduras ni mordaza, portando llaves pertenecientes a Marcial en un bolsillo, cerca de un cuchillo y un gorro negro depositados en el suelo. En definitiva el recurrente fue identificado como uno de los partícipes en el asalto a la vivienda y esto permite descartar que fuera una víctima más del robo, a pesar de la simulación escenificada.

Los testimonios de cargo lejos de entrañar contradicciones insalvables - que el apelante no pormenoriza más allá de una crítica genérica - sólo muestran leves imprecisiones, por la confusión generada en un principio ante la presencia de una tercera persona, Eulalio, menor de edad y mero espectador de los hechos. Para terminar, es patente que conforme a la actividad heurística desplegada concurren todos elementos históricos precisos para la calificación jurídica que hizo la Sala, y resulta indiferente la ausencia de objetos o fuentes de prueba que corroboren lo que ya resulta acreditado por otros medios.

QUINTO.- El tercer motivo se formula por "Infracción de precepto legal. Inaplicación del art. 16.1 CP, 62 CP y art. 21.6 CP en relación con el art. 24.2 de la CE", según reza su título, y tiene dos vertientes separables.

I. Dice el disconforme que el tribunal no aplicó los artículos 16.1 y 62 del Código Penal, sin embargo en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, al individualizar la pena, la Sala trata el grado de perfección delictiva, y en punto al delito de robo aplica el grado de tentativa, conceptuándolo como tentativa acabada en razón de los pormenores concurrentes, dando razones que el apelante no cuestiona ni analiza, y aplica el tribunal una rebaja en un grado, que es correcta atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

II. Lo relativo a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas es asimismo objeto de estudio por el tribunal a quo, aunque no había sido formalmente planteada en las conclusiones provisionales o definitivas de las partes, limitándose a invocar ese aspecto ambas Defensas en trámite de informes. La Sala descarta su aplicación en el entendimiento de que la demora no es atribuible al órgano judicial.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén "fuera de toda normalidad", para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En el presente caso las diligencias previas penales fueron incoadas el día 25 de febrero de 2017 y, practicadas las oportunas pesquisas durante un período que no cabe tildar de excesivo dada la complejidad de la causa y número de personas investigadas, por auto de fecha 18 de agosto de 2018 se dispuso la transformación en procedimiento abreviado, auto impugnado en reforma y ulterior apelación, resuelta esta última por auto de la Audiencia Provincial de data 7 de mayo de 2019; fueron presentados los escritos de acusación los días 27 de noviembre de 2018, 2 de enero (y 12 de julio) de 2019, y se dispuso la apertura del juicio oral mediante auto de 23 de abril de 2019, y, unidos escritos de defensa, se remitió la causa a la Audiencia Provincial el día 11 de septiembre de 2019, y previo auto de data 18 de noviembre de 2019 que admitió las pruebas propuestas se señaló el juicio para los días 14, 15, 16, 17 y 21 de septiembre de 2020; en fecha 10 de julio de 2020 se practicó reconocimiento médico forense, y el juicio fue suspendido a instancia de una letrada, e inmediatamente señalado para los días 2, 3, 4, 9 y 10 de junio de 2021, lapso temporal no excesivo si se tiene en cuenta que las agendas judiciales arrastraban las consecuencias de la paralización procesal ocasionada por la pandemia COVID-19, y, además, la dificultad anudada a un señalamiento de larga duración; con posterioridad el juicio fue suspendido por enfermedad del Sr. Lidia, y sin solución de continuidad se señaló para los días 9, 10, 11, 12 y 13 de mayo de 2022, en que finalmente fue celebrado. Podrá sostenerse que cabía mayor rapidez, pero no se atisba que la demora por acumulación de asuntos, razones sanitarias o dificultad de emplazar un juicio de larga duración sea indebida.

En suma, el recurso ha de perecer.

SEXTO.- No mejor suerte corresponde al entablado por Casiano frente a la condena por delito contra la salud pública.

I. Dice el apelante en su primera alegación que "la conducta típica no puede prosperar al carecer de los elementos del tipo", si bien el tenor fáctico de la queja se evidencia a renglón seguido: el disconforme niega que la sustancia ocupada, de su titularidad según reconoció, tuviera destino al tráfico, afirmando antes bien su condición de consumidor habitual, y justifica con esa toxicomanía la tenencia de elementos como báscula de precisión, trituradoras, y bolsitas de plástico, argumento exculpatorio al que suma la advertencia de que a su compañera de vivienda no se le ha imputado el delito, cuando la sustancia se encontraba "por todo el domicilio", y de ahí pasa a plantear la hipótesis de que la droga fuera aportado por los Sres. Ernesto, Lidia y Damaso, terminando por invocar el principio in dubio pro reo.

La Sala de instancia valora pormenorizadamente las manifestaciones del Sr. Casiano en el juicio, reconociendo la titularidad de la droga para propio consumo, la necesidad de hacer dosis y empaquetarlas, los testimonios de agentes de policía que participaron en el registro sobre los hallazgos y la disposición de los elementos de interés, y concluye la preordenación al tráfico, lo que también se infiere de las manifestaciones de los coacusados, singularmente del reconocimiento por Eulalio de haber acudido al domicilio a buscar droga. La deducción hecha por la Sala es racional.

II. En efecto, la doctrina legal recuerda que " el elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional" - STS 1142/2001, de 12 de junio -, pues " ya sabemos cómo la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Si se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, cuando no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico. Si nos encontramos con una cantidad de varios gramos, a veces podrá quedar la duda con este único dato indiciario, y también habría que absolver" STS 1321/2003, de 16 de octubre -. Por su parte la STS 117/2009, de 17 de febrero, analiza pormenorizadamente la inferencia racional por la cantidad y variedad de las sustancias ocupadas al acusado, y la STS 1176/2011, de 10 de Noviembre, citando las anteriores 832/1997, de 5 de junio, 1609/1997, de 21 de enero, 2063/2002, de 23 de Mayo y 851/2004, de 24 de junio, enseña que son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, a parte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en el manejo de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permite atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

III. En el caso de autos la cantidad de cannabis acopiada, 183,481 gramos, la disposición en monodosis, el instrumental o útiles destinados a la preparación y empaquetamiento permiten descartar el pretexto del autoconsumo. Además, que la sustancia estuviese distribuida en varias dependencias de la vivienda es inane: la mayor parte se halló en la habitación ocupada por el recurrente, y él reconoció en el plenario que lo incautado era suyo, mientras que en cambio resulta peregrina la teoría expuesta en el recurso en el sentido de que los asaltantes añadieron y esparcieron droga por toda la casa para perjudicarle.

Por otra parte, la Sala de instancia no expresó duda alguna sobre la titularidad o destino del cannabis intervenido, y es categórica en sus manifestaciones sobre la realidad de los hechos. Como la única posible incertidumbre a tener en cuenta es la que pudieran experimentar los Juzgadores, no la sugerida por las partes, resulta vacua la invocación de la regla in dubio pro reo.

SÉPTIMO.- I. El segundo motivo que alega el recurrente Sr. Casiano le vale para manifestar discrepancia por haber descartado la Sala aplicar la circunstancia atenuante de drogodependencia, cuyos requisitos doctrinales entiende cumplidos.

II. Sobre los efectos de la adicción a tóxicos existe una copiosa doctrina legal. La sentencia del Tribunal supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:

"En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo, como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre, 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril, 1217/2003 de 29 de septiembre, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts.20.2 y 21.1CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008, donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal- respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal- actuación a causa de drogadicción .

La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo, que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).

Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas."

Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hechos principal.

III. Respecto al Sr. Casiano la Sala deniega circunstancia modificativa alguna tras analizar la conducta del reo, desvinculando el autoconsumo del tráfico con ánimo de lucro puesto de manifiesto por la actividad probatoria; y subraya el tribunal que el informe médico forense atribuye al acusado absoluta capacidad de juicio y raciocinio, inteligencia y voluntad libre, y descarta relación de causalidad entre los hechos y el consumo de sustancias psicoactivas. El informe evacuado por el SAJIAD aun reconociendo que el peritado cumple criterios del síndrome de dependencia a cannabinoides e incluso resultado positivo en análisis de drogas de abuso, en concreto cannabis, se refiere al año 2020 y en todo caso reconoce que presenta curso del pensamiento intacto, por lo que aunque otra cosa se sostenga en el recurso no se constata alteración alguna de las bases de la imputabilidad.

OCTAVO.- El último motivo invoca el principio de intervención mínima, la necesaria interpretación de las normas conforme a la realidad social, con aplicación restrictiva de las penales, y apela al artículo 1.1 de la Constitución española, que proclama la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico.

Sabido es que el Derecho Penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando caben otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; este postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal.

Sin embargo el postulado de intervención mínima, no entra ahora en consideración, ante hechos que abiertamente comportan un ataque a la salud pública, bien de primer orden y que el legislador ha querido tutelar mediante la represión penal. No cabe minimizar el desvalor que comporta la gerencia de un narcopiso, so capa de la liviandad del hecho, y pretender la impunidad. La condena no asienta en un exceso interpretativo ni pugna con el valor justicia.

NOVENO.- En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar los recursos y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.