Sentencia Penal 126/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 651/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada excepto el antecedente penal atribuido a Luciano en el primer inciso del relato fáctico.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a los acusados Laureano, Luciano, Leopoldo, Jon y Remigio como autores de sendos delitos de robo con fuerza en las cosas, en distintas modalidades de responsabilidad penal cada uno de ellos, y frente a dicha resolución se alzan los cuatro primeros, mientras que ha consentido la sentencia el Sr. Remigio, en mérito a las razones que seguidamente expondremos.

TERCERO.- Puesto que los recurrentes invocan su derecho a la presunción de inocencia y denuncian error en la apreciación de la prueba, como quejas transversales a cada uno de los motivos deducidos, importa recordar que según explica la sentencia del Tribunal supremo de 14 de julio de 2000, sintetizando doctrina tan reiterada antes y después que ello dispensa de cita pormenorizada, "es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancia de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que el supuesto inocente no lo es, pero sin que el acusado venga en modo alguno obligado a probar que es inocente, porque de entrada siempre se le ha de suponer que lo es. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante" argumentos trasladables al recurso de apelación.

Además, copiosa doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional aborda los requisitos que ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, v.gr. la sentencia de 22 de diciembre de 2014 expresa: "...a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000; 4-6-2001, 28-1-2002, STS 1171/2001; 6/2003; 220/2004, 711/2005; 476/2006; 548/2007, entre otras-".

Por lo demás, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, establecido con rango de fundamental en el artículo 24.1 de la Constitución española, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho y exige que las sentencias expliciten las razones en que asienta la decisión judicial, como también emana del artículo 142 de la Ley procesal penal y del artículo 120.3 de la Carta Magna y se deduce implícitamente del veto de arbitrariedad impuesto por el artículo 9.3. Sin embargo, la tutela judicial efectiva no garantiza la decisión en cierto sentido, o que la valoración de la prueba o interpretación de la norma aplicable coincida con la postura del litigante. Solo podrá considerarse que la resolución vulnera ese derecho cuando el razonamiento que la funde incurra en tal grado de desafuero o error que, por su evidencia, sea tan manifiesto y grave que para cualquier observador resulte patente.

En punto a la motivación fáctica la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgado, y que el Tribunal ad quem pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo e 19 de enero de 2000.

Es a la luz de esta doctrina legal como procede abordar las cuestiones planteadas.

CUARTO.- La Sala de instancia tras señalar como problema probatorio central en este caso la autoría de unos atentados contra el patrimonio de cuya realidad no alberga duda y en cuya práctica se empleó fuerza típica, acude para forjar su convencimiento a varios medios acreditativos.

Cita el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006, instructor del atestado, quien ratificó y explicó en el plenario las investigaciones y seguimientos en cuya virtud se llegó a concluir que los acusados estaban involucrados en los robos objeto de esta causa, mediante vigilancias, observación de imágenes captadas por cámaras de seguridad en dos de los establecimientos comerciales y determinación del empleo de un vehículo alquilado, marca Hyundai 140, matrícula NUM005. Este funcionario señaló que se reconoció a los acusados Laureano, Remigio y Jon en imágenes relativas al establecimiento Dunnhumby Spain SL, sito en la Calle Martínez Campos de Madrid, el día 11 de septiembre de 2020, y a Leopoldo, Laureano y Luciano en imágenes captadas en el parking de la DIRECCION000, sin que le cupiera duda respecto a la identidad de las susodichas personas por conocerlas de otras intervenciones policiales, además de las vigilancias y seguimientos a que venían siendo sometidos los acusados durante la investigación. En similares términos se expresaron los agentes con identificación profesional NUM007 - respecto a ambos sucesos -, NUM008 - a propósito del primero - y NUM009 - respecto al segundo indicado -, y los fotogramas de esas imágenes - unas y otras - fueron vistas en el plenario por el Tribunal y las partes. Además se practicó en el juicio prueba pericial, mediante ratificación y sometimiento a contradicción de los informes antropométricos relativos a Luciano y Laureano, actuando los especialistas con carnet NUM010 y NUM011, quienes, en síntesis, descartaron tuviera valor el estudio sobre identificación facial pero indicaron su aptitud para el reconocimiento, y ello siguiendo el patrón establecido en la norma UNE- EN 62676-4:2015 en materia de sistemas de alarma y vigilancia CCTV para uso de aplicaciones de seguridad, en tanto las imágenes tienen la suficiente resolución para decir con un alto grado de certeza si el individuo mostrado en las tomas de la cámara de seguridad es alguien a quien se conoce con anterioridad; esas imágenes también fueron vistas en el plenario y el tribunal tuvo ocasión de contrastarlas e integrarlas con la declaración de los agentes, a evaluar conforme a las reglas del criterio racional: dichos funcionarios ya conocían a los acusados a que se refiere la identificación merced a los seguimientos y vigilancias, también plasmados algunos en imágenes que el atestado compara con las obtenidas de las cámaras de seguridad de los establecimiento de las Calles Martínez Campos y DIRECCION000 de Madrid. A mayor abundamiento el tribunal de instancia manifiesta haber apreciado en el cotejo de los fotogramas el parecido, admite fundadamente que los agentes de policía hayan podido reconocer a los acusados y subraya la posibilidad de detectar los movimientos, forma de andar e incluso rasgos faciales a pesar del ocultamiento parcial del rostro por mascarilla, e item más, significa el tribunal que a su vez y por apreciación directa durante las sesiones del juicio, teniendo a su presencia a los acusados y a disposición las imágenes extraídas de los fotogramas y otras indubitadas tomadas algunas durante los seguimientos, ha podido hacer el correspondiente cotejo.

Por otra parte, en lo que hace al intento perpetrado en la clínica sita en la Calle Menéndez Valdés de Madrid, cumple recordar que los agentes con identificación profesional NUM007, NUM012 y NUM013 depusieron en el juicio explicando la vigilancia y seguimiento a que fueron sometidos Laureano, Jon y Luciano el día de los hechos, incluso mientras pretendían acceder, sin logarlo, al establecimiento en cuestión, al punto de ser vistos el primero y el tercero en dos ocasiones acudiendo al vehículo para coger algo, regresando después al inmueble, sin que lograran abrir la puerta pero sí romper el bombín de la cerradura; las imágenes del suceso captadas en directo por los agentes también fueron vistas en el plenario.

Los cuatro recurrentes comparten un motivo destinado a cuestionar los reconocimientos policiales basados en las imágenes captadas por cámaras de seguridad en los establecimientos sitos en las Calles Martínez Campos y DIRECCION000 de Madrid, y dan argumentos similares en punto a la insuficiencia, dicen, de la prueba practicada al respecto, por no ser especialistas en la materia los agentes con carnet profesional NUM007, NUM009 y NUM006, por contrariar sus conclusiones la pericial antropométrica evacuada por los funcionarios con identificación NUM011 y NUM014, empleo de elementos cobertores como capucha y mascarilla, pobreza de las imágenes en píxeles, escasez de vigilancias que justifiquen un conocimiento claro y suficientemente intenso. Invocan dos de los apelantes el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo esos alegatos, entendibles en ejercicio del derecho de defensa, carecen de vigor frente a la fortaleza de unos reconocimientos que no son nuda identificación mediante imágenes borrosas o imprecisas y carentes de superficies homogéneas mínimas sino representaciones a integrar con otros indicios, como el resultado de las vigilancias y seguimientos - que proporcionaron a los agentes una percepción directa de características físicas, estáticas y dinámicas, de los observados -, el empleo del vehículo controlado, matrícula NUM005, o el acceso al trastero en que eran guardados elementos o útiles para allanar la protección de los establecimientos, cuestión sobre la que volveremos más adelante.

Además, carece de fundamento el reproche por olvido del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que exige al Tribunal examinar por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad, tal y como hizo la Sala de instancia respecto a la documentación gráfica obrante en la causa, y sobre ello da cumplida explicación en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, previo señalar que la aportación de las imágenes al proceso fue escrupulosa, supervisada como exige la doctrina legal, v.gr. SSTS de 17 de marzo de 2006, y 27 de septiembre de 2002, corroborada por los testigos al refrendar la entrega de las filmaciones a los agentes de forma inmediata, y obrantes en el procedimiento desde el inicio de la instrucción, habiéndose cumplido por la policía judicial lo dispuesto en los artículos 284, 294 y 295 de la ley procesal penal.

Cumple, además, recordar la doctrina relativa a la filmación como ayuda para el reconocimiento del autor del delito, que puede obtenerse por percepción directa del tribunal comparando la imagen con el imputado, SSTS de 23 de febrero de 2001, 8 de abril de 2002 y 2 de julio de 2004, por reconocimiento ratificado en el plenario por agentes que conocieran al mismo con anterioridad, STS de 28 de septiembre de 2001, o por prueba antropométrica mediante análisis de similitud de rasgos fisonómicos, STS de 27 de enero de 2001.

Y en lo tocante a la condena por la tentativa de robo en el local sito en la Calle Menéndez Valdés de Madrid, afectante a los Sres. Laureano, Luciano y Jon, aun siendo cierta la crítica expuesta por los tres apelantes, a propósito de la parcial visibilidad con que contaban los agentes de policía deponentes en el juicio - sólo el portal del edificio y la calle -, no lo es menos que otros elementos probatorios permiten, constatada por filmación la presencia de los tres en el inmueble, atribuirles sin duda la autoría, perpretada mediante modus operandi similar a los otros hechos, y por la permanencia nunca justificada en el interior de la casa durante casi una hora, habiéndose trasladado en el mismo vehículo que se empleó en otras ocasiones para las actividades ilícitas.

Entendemos que cada pormenor asiento de la imputación se ha acreditado con la certeza que una sentencia condenatoria requiere, mediante prueba legal, idónea y suficiente para desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad, sin resquicio para duda que posibilite la aplicación del postulado in dubio pro reo que trae a escena uno de los recurrentes, Sr. Leopoldo.

QUINTO.- La sentencia impugnada apreció respecto a los acusados Laureano, Luciano y Leopoldo la modalidad agravada ex artículos 241.1 en relación 239.1.9º y 570 ter del Código Penal, por participación en los hechos como miembros de un grupo criminal dedicado a la comisión de delitos contra el patrimonio, y esa vertiente es impugnada por los tres mediante sendos motivos en que denuncian infracción de ley por aplicación indebida los dos primeros y error facti el último.

Para dar respuesta a las cuestiones suscritas hemos de partir de la noción "grupo criminal" mediante exégesis auténtica, recordando que la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal justifica la inclusión del fenómeno de la criminalidad organizada, con un tratamiento distinto a la delincuencia individual y a la codelincuencia, en que son "...agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva" que "...aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de las actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado", y más adelante, en trance de distinguir las nociones "organización criminal" y "grupo criminal", apelando a la jurisprudencia ya recaída, menciona la comprobación de un estructura con vocación de permanencia, a propósito de las organizaciones criminales, "quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de su componentes"; los grupos criminales quedaron tipificados en el artículo 570 ter, equiparándose las conductas de constitución de los mismos con la financiación de su actividad o la integración en ellos, pero siempre distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la gravedad de las infracciones criminales que tratan de cometer, en términos análogos a las que rigen para las organizaciones, y con similares agravaciones en razón de las características del grupo.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dio nueva redacción a los artículos 570 bis y 570 ter, en lo que ahora más interesa modificando el apartado 1 de este último en punto a la punición, manteniendo la interpretación auténtica de la categoría "grupo criminal" con la sola precisión de suprimir la mención a las faltas, de tal forma que "A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

La doctrina legal ha perfilado la noción "grupo criminal", así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2018 podemos leer:

"En relación al tipo de grupo criminal tipificado en el citado artículo 570 ter del Código Penal hemos expuesto recientemente la doctrina jurisprudencial al respecto, en la STS 15/1018 de 16 de enero . En particular diferenciando tal tipo penal autónomo de la mera codelincuencia referida a tipos penales concretos.

Allí indicamos los motivos del legislador para acudir a la creación de figuras autónomas de organización o mero grupo criminales. Entre ellos cumplir compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Advertíamos de la necesidad de comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La ley, diferenciado del concepto organización, denomina grupos criminales, precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos" (LO 1/2015).

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos" (LO 1/2015).

Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal".

Y añade dicha resolución: "Pero precisamente en esa jurisprudencia, detalladamente examinada en la STS de referencia, se advierte de que, una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

La STS 309/2013 nos dice que: "la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno".

Aún cabe añadir, estimamos, alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término grupo, según el diccionario RAE que establece cual debe ser el significado que cabe atribuir entre los castellano-hablantes a los términos que se utilizan al comunicarse, denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar (tocar música o militarmente) de suerte que la expresión "actuar en grupo" significa según el diccionario que algo se hace con (no "por") varias personas o entre varias personas.

Esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efecti va en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo."

Asimismo, para distinguir las nociones codelincuencia y grupo criminal la sentencia de 25 de febrero de 2015 partiendo del criterio jurisprudencial cifrado en que el grupo criminal no está formado fortuitamente para la comisión de un delito o delitos, sino que está predeterminado a esa finalidad, indica: "En relación a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta - y obvia - planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que tanto la organización criminal como el grupo criminal constituye un aliud en relación a la codelincuencia, sin perjuicio de recordar, a su vez, las diferencias entre la organización y el grupo a las que ya se ha hecho referencia".

Dicho lo anterior, resulta que la Sala aplicó la modalidad agravada en cuestión - comisión mediante integración en grupo criminal ad hoc - tras constatar el soporte fáctico de cada requisito: intervención de los diferentes acusados en tres de los robos enjuiciados, concurriendo así más de dos personas, y actuando con un mismo patrón ejecutivo mediante asaltos de similares características perpetrados en establecimientos fuera de las horas de apertura. Además como vínculo o conexión menciona el empleo del trastero sito en la DIRECCION001 de Madrid, en que fueron hallados instrumentos y utensilios empleados por los autores para sus fines criminales, siendo así que las vigilancias y seguimientos policiales, ratificados en el plenario, allí sitúan a Laureano - con asiduidad -, Luciano y Leopoldo junto a aquél ocasionalmente, y en el interior del recinto aparecieron artículos tales como inhibidores de antenas, extractor de bombines, pistola tipo lanza térmica, etc. que la Sala subraya son también utilizables en labores lícitas de cerrajería pero concluye que en este caso lo eran con fines irregulares, y toma en consideración el testimonio del titular del trastero y la disposición que hace de ese espacio arrendándolo a numerosas personas; asimismo cita el tribunal como dato relevante para avalar la existencia de orden o estructura el repetido empleo de un vehículo en los desplazamientos del grupo, previamente alquilado a nombre de un tercero y subraya el modus operandi compartido, y la presencia de cada uno de los tres reos a los que aplica la modalidad agravada en los diferentes episodios delictivos.

Frente a la conclusión judicial son improsperables las quejas y argumentos de los recurrentes. Veámoslo.

El Sr. Laureano redacta un motivo tributario del que formuló con anterioridad a propósito de su presunción de inocencia y valoración probatoria, y para caso de que ese le fuera en parte estimado - quod non - añade que como responsable de un solo hecho "...no podríamos hablar de grupo criminal, sino en todo caso de coautoría", por lo que parece identificar la singularidad objetiva de intervención - en un solo robo - con la individualidad organizativa, cuando lo cierto es que ha participado en tres delitos, siempre con arreglo a un orden o estructura ya existente, y en la eventualidad de que sólo hubiera participado en una infracción no por ello sería identificable con coautoría ni permitiría prescindir de las connotaciones que caracterizan como actuación en grupo criminal.

Valga lo hasta aquí dicho para rebatir el motivo formulado por Luciano en sus vertientes fáctica y jurídica. Su vinculación con dos episodios delictivos se ha probado hasta la saciedad, no cabe reducirla a un solo delito ni en tal caso sortearía la participación en grupo criminal como modalidad agravada.

Repecto al motivo deducido por el Sr. Leopoldo, a mayores de lo ya expuesto indicaremos que es artificiosa la tesis de que el grupo criminal fue concebido para un solo delito, por mucho que sea cierto que el disconforme sólo participó en uno, pues fueron cometidos tres, y esto satisface la pluralidad objetiva exigida por el texto legal. Además carece de razón la protesta por diferencia de trato respecto a otros acusados a quienes no se aplicó la modalidad agravada - Jon y Remigio -, pues a estos no se le vincula con el empleo del trastero, nexo organizativo. Téngase presente que cualquier queja por agravio comparativo exige cumplida demostración de los términos del cotejo, sin que baste una difusa protesta por pretendida semejanza, sin precisar cada caso. Para afirmar la conculcación de la garantía de igualdad se exige que los términos de comparación sean absolutamente iguales; en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 82/2021, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre, recuerdan que para afirmar la vulneración de ese principio se exige la determinación de los supuestos a comparar y que sean exactamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato desigual a los iguales, de forma que no se produce agravio comparativo ni se infringe por tanto el principio de igualdad si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos. En parecidos términos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2003 exige que las resoluciones de contraste hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio.

Por último, que la sentencia reconozca la figura del partícipe ocasional no integrado en el grupo criminal, no comporta su aplicación cuando se ha probado el vínculo a nexo de unión con otros para perpetrar los delitos y por tanto se dan los requisitos de pluralidad subjetiva y finalidad criminal.

SEXTO.- Luciano opone un tercer motivo de recurso titulado "por error en la apreciación de la prueba, en la relación de las agravantes por reincidencia grupo criminal y por reincidencia de robo con fuerza" y en su desarrollo sostiene que se le ha impuesto una mayor pena en base a la concurrencia de dos circunstancias agravantes por reincidencia partiendo de una condena "por sentencia firme de fecha 27 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Coslada en el procedimiento DO 637/2021, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación e integración en grupo criminal", condena que no figura en su hoja histórico penal, de ahí que para caso de no ser absuelto interesa una minoración de las penas impuestas.

El motivo ha de prosperar pues al margen de que, como hemos comprobado, en la hoja histórico penal de Luciano no se encuentra la susodicha condena, tampoco tendría virtualidad para generar la agravante de reincidencia por cuanto falta el requisito temporal de que la condena sea anterior, además de ejecutoria, a la comisión del delito en cuya sanción se aplicaría la circunstancia.

No nos pasa desapercibido que el reo fue condenado en sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, mismo día de firmeza, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Alcalá de Henares, por hechos cometidos el día 12 de marzo de 2014 constitutivos de delito de robo con violencia o intimidación, entre otras a la pena de prisión por tiempo de 4 años y 3 meses, condena que ni figura cancelada en la hoja histórico penal ni podría estarlo conforme a la disciplina del artículo 136 del Código Penal , y que ocasionó la agravante de reincidencia; sin embargo ese antecedente no ha sido invocado como génesis de la pretendida agravación, no figura en el factum ni en ninguna otra parte de la sentencia y no nos es dado apreciarlo de oficio, pues ello frisaría la reformatio in peius además de sustraer al debate la virtualidad de esa condena anterior y soslayar la doctrina legal exigente de que en la sentencia figuren todos los datos de los que resulta la reincidencia - vid. SSTS de 22 de abril 19 de junio de 2002, y 23 de marzo de 2006, entre otras muchas -.

Llegados a este punto cumple recordar que el apelante es condenado por un delito continuado de robo con fuerza en establecimiento público fuera de las horas de apertura ex artículos 237, 238.2º, 240 y 241.1 párrafo 2 y 241.4 en relación con 235.9º y 570 ter, más 74 del Código Penal, y siendo el marco de la pena privativa de libertad, prisión de 4 años y un día a 6 años, por la continuidad delictiva, procedería una vez suprimida la agravante de reincidencia imponer conforme a los criterios expresados en la resolución de instancia - menor implicación en la actividad del grupo y menor gravedad de la ilicitud por relativa importancia del daño económico producido - la pena de cuatro años y un día de prisión, y accesoria correspondiente.

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con el acusado Jon, en el caso de Luciano resulta más beneficiosa la punición de los dos delitos en que participó de forma separada, y no podemos orillar esta realidad, habida cuenta de que uno de ellos lo fue en grado de tentativa, de tal forma que, siguiendo los parámetros marcados por la sentencia de instancia y predicables de varios participantes en los ilícitos - menor implicación de Luciano respecto a Laureano y relativa entidad de los perjuicios ocasionados - entendemos proporcionado imponer por el delito cometido en el parking sito en DIRECCION000 la misma pena que a Leopoldo - prisión de dos años y tres meses -, y por el delito en grado de tentativa un año y tres meses de prisión, más en uno y otro caso la accesoria correspondiente.

SÉPTIMO.- Leopoldo en el tercer motivo de su recurso denuncia falta de motivación en la individualización de la pena, e invoca la doctrina legal exigente de una cumplida fundamentación.

Por su parte Jon postula que la pena correspondiente al intento de robo cometido en el establecimiento de la Calle Menéndez Valdés de Madrid sea determinada rebajando en dos grados la correspondiente, en presencia, se dice, de una tentativa inacabada.

Ambos alegatos han de ser rechazados, en mérito a las siguientes razones.

Ciertamente la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula " principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas" prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado.

Por otra parte, el artículo 62 del Código Penal concentra las formas imperfectas de ejecución del delito considerando dos modalidades, a saber, el delito consumado y la tentativa, sin distinguir grados en ésta, no obstante la doctrina separa la tentativa acabada - equivalente al delito frustrado del anterior Código Penal - y la tentativa inacabada - tradicional tentativa -, para cuyo deslinde se ha manejado varias teorías, la subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que subraya la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se practicó todos los que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de una tentativa acabada, y la inacabada admite aún el desistimiento voluntario del autor; la tesis ecléctica congenia ambas perspectivas, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos, y la objetivación de la actividad desplegada es precisa para la determinación del grado de ejecución alcanzado, siempre teniendo en cuenta que la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal ni físico, sino jurídico, - en los delitos de resultado éste se exige para que se produzca consumación-, esto es el despliegue de la actividad criminal por el autor de modo que el fracaso es un mero accidente. Por otro lado hemos de tener presente que la norma ordena también atender al "peligro inherente al intento", lo que alzaprima la conculcación del bien jurídico protegido, valorando ese aspecto para determinar el mericimiento de pena, de tal suerte que el riesgo actúa como parámetro corrector, y a mayor intensidad propicia una respuesta punitiva más intensa. Si bien se ve uno y otro baremo descansan en el principio de ofensividad: cuantos más actos ejecutivos se haya realizado, más cerca ha estado la consumación del delito, y, en consecuencia, el peligro de lesión acrecienta.

Siendo eje central del precepto el peligro entendemos oportuno que la tentativa acabada conlleve mayor pena que la inacabada, y que la tentativa idónea comporte mayor sanción que la inidónea.

Pues bien, en el presente caso fácil es constatar que la sentencia motiva en lo necesario la individualización de las penas relativas a todos los acusados, y en concreto respecto a Leopoldo precisa que dentro del arco penológico entre dos y seis años de prisión y a falta de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal opta por la mitad inferior, a cuyo confín mínimo se aproxima invocando los criterios ya expresados - culpabilidad y entidad del daño -.

En lo tocante a Jon opta por la punición como delito continuado, razonando al respecto, y limita el descenso de la pena por el estadio de tentativa a un grado, en mérito a la magnitud del conato y su duración, que pone de manifiesto una clara determinación delictiva; la realidad es que no hubo un comienzo escueto del íter criminis sino que los acusados hicieron todo lo que estaba en su mano para consumar la acción y sólo el tipo de la cerradura instalada impidió la progresión.

OCTAVO.- El tercer motivo expuesto por Laureano trata la responsabilidad civil atribuyendo a la Sala de instancia error en la apreciación de la prueba, y esto a propósito de las indemnizaciones concedidas en favor de los perjudicados.

Respecto al resarcimiento otorgado a Segundo se dice que dicha persona ya no es representante legal de la mercantil Dunnhumby Spain SL, tal y como reconoció en el juicio; respecto a la indemnización dispuesta en favor de Blas se opone que en el plenario manifestó que una compañía aseguradora sufragó los daños.

Como advierte el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, estos son aspectos que cabe diferir a la fase de ejecución de sentencia, dado que las cuentas son correctas, y en esa sede corresponde precisar quién es a día de hoy el representante legal de la entidad Dunnhumby Spain SL, verdadera beneficiaria de la indemnización concedida para paliar las consecuencias civiles del ilícito cometido en su establecimiento, sito en Calle Martínez Campos Nº 9 de Madrid; y asimismo corresponde conocer con exactitud en qué medida indemnizó una compañía aseguradora por los perjuicios económicos irrogados - desperfectos, efectivo metálico y valor del disco duro- en el delito perpetrado en el parking de DIRECCION000, si resta algo por satisfacer, aplicación de alguna franquicia etc. siendo, además, patente que ningún perjudicado renuncia al resarcimiento, ni aquella mercantil ni la madre del Sr. Blas, titular del segundo establecimiento conforme explicó su hijo en el plenario.

NOVENO.- En mérito a las razones dichas procede estimar en parte el recurso interpuesto por Luciano y desestimar los entablados por Jon, Laureano y Leopoldo, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación